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摘 要：知识产权侵权虽是一种民事侵权行为，但由于其客体的特殊性，知识产权侵权表现出一系列不同于一般民事侵权的特征。知识产权侵权行为有直接侵权和间接侵权之分，它们在归责原则和损害赔偿责任承担上也体现了与一般民事侵权的差异。
关键词：间接侵权；过错推定；精神损害赔偿
一、知识产权侵权的概念及特征
知识产权侵权行为，是指未经知识产权人许可和法律的许可行使了知识产权人所享有的排他性权利或给权利人的其他利益造成其他损害的不法行为。据此定义，知识产权侵权行为的构成要件有二：一是擅自行使了知识产权人的权利或侵害了其他利益；二是行为的不法性，如果行为人擅自行使了知识产权人的某项权利，但此种行为是法律所准许的，如合理使用或者法定许可行为，其行为并不构成侵权。[1]
由于侵害对象的不同，知识产权侵权行为表现出自己独特的特征：一是侵害形式的特殊性，其并未直接对智力劳动成果本身造成损害，而是以剽窃、仿冒、篡改的方式，侵犯权利人的专有权、排他权；二是侵害行为的高度技术性，知识产品作为一种智力劳动成果，本身具有相当的技术含量，由此导致侵权行为也往往借助高技术手段，实现不法利益；三是侵害范围的广泛性，由于知识产品的公开性，合法使用与侵权使用在同一时空内可以并存，因此大规模侵权现象时有发生，在网络技术日益发达的今天，跨国侵权已成为可能。[2]
二、知识产权法律责任的构成要件和归责原则
在一般民事侵权领域，侵权责任有四大构成要件：损害事实、违法行为、因果联系和主观过错。因此，一般民事侵权责任的承担，采取过错主义的归责原则，无过错者无责任，有过错者才有责任，并根据过错的大小程度来确定法律责任的分担比例。
在知识产权侵权领域，国外许多国家均采用过错责任和无过错责任两种归责原则。如加拿大、新加坡、新西兰等英联邦国家的法律对直接侵权行为采用无过错责任原则，而对间接侵权行为采用过错责任原则。德国在侵犯著作权、商标权及专利权的归责原则上均采用无过错责任原则。有些国家，如法国及美国，在侵犯著作权的归责原则上采用无过错责任原则。在国际公约方面，TRIPS协议中除明确规定使用过错责任原则的行为外，对于其他侵权行为均适用无过错责任原则。[3]我们遵循与上位法相一致的原则，同时根据目前我国知识产权理论与实践的现状，采取了过错责任原则作为一般归责原则。但与一般民事侵权不同的是，在发展完善知识产权立法的过程中，在过错原则的基础上，我们在直接侵权领域又引入了过错推定责任原则作为补充。《著作权法》52条[4]、《专利权法》63条[5]、《商标法》56条[6]等均规定了过错推定责任。对于《商标法》52条第二项，将“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为规定为商标侵权行为，与修改前的规定相比，删掉了“明知”二字。有学者认为这一修改，在商标侵权行为的认定上，由原先的过错原则转变为无过错原则。依个人观点看，此种理解有待商榷。首先，无过错责任原则严格贯彻法定主义，只有在法律有明文规定的情况下方可适用，而此条款显然不属于明文规定，仅依学者的推定是不合理的。其次，尽管将故意二字删掉，但《商标法》在第56条第三款给与了补充解释，即在赔偿责任的承担上，实行过错推定原则，仅仅是转移了举证责任，但仍以主观上有过错为承担责任的基础，只有证明主观上无过错方可免除法律责任。
从价值理念上分析，我们认为适当引入过错推定责任原则，具有一定的合理性。首先，相对于过错责任原则而言，其转移了举证责任，对行为人应用知识产权成果的行为要求更为严格，对不法使用者起到预防和警示的作用，有利于保护权利人的合法利益，鼓励其发明、创新，促进良好社会风气的形成。其次，与无过错责任原则相比较，其又保护了善意第三人的利益，防止第三人蒙受“不白之冤”，为恶意侵权人的过错承担责任，有利于致使产品在社会中的流通、适用，使其迅速转化为生产力，促进经济和社会发展，最终造福于人类。
在间接侵权领域，依个人观点看，应该仍然以过错责任原则为归责原则。《著作权法》第47条第六项和第七项所谓“间接侵权行为”的规定，均以故意为之作为构成要件。而美国判例中所确立的辅助侵权判定标准之一——主要用来进行侵权活动，和替代侵权中的判定原则——有能力监督而未进行有效监督，应承担法律责任，实质上均以主观上有故意或过失为侵权构成要件。从价值理念上分析，在间接侵权领域采取过错原则，同样是为了保护善意第三人的合法利益，促进新产品转化为生产力，以造福于人类。在美国1984年的索尼案中，若采取无过错原则，只要消费者使用本公司生产的家庭录音机，实施知识产权侵权行为，仅责令索尼公司承担侵权责任，必将导致该公司不堪讼累和无法承担巨额赔款而走向破产。更为严重的是，这一举动必将在社会上造成一种消极风气，即谨慎甚至不敢进行新技术的改进和创新，以免为他人侵权承担“无辜”的责任。同理，若采过错推定原则，由本公司承担举证责任，会造成巨大的人力、财力的浪费，延缓公司发展的进程，还会使公司因竞争者发起恶意诉讼而丧失发展的时机，对其极为不利。因此，我们采取过错原则，消除善意第三人的后顾之忧，促进新技术的推广应用。
三、知识产权侵权损害赔偿责任的承担
我国知识产权立法对知识产权侵权行为规定了一系列法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。其中民事责任又包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。其中，赔偿损失是适用范围最广、最普遍的一种民事救济措施。在此，我们做一下简单探讨。
在一般民事侵权领域，对于损害赔偿，我们实行“填补”原则，即要把遭到侵权行为破坏的那一社会关系，恢复到其没有受到破坏之前的原始状况。在此基础上，我们采取全部赔偿原则。
在知识产权领域，《著作权法》第48条、《商标法》第56条对赔偿数额的确定标准规定了三类：权利人的实际损失；侵权人的违法所得；50万元以下的法定赔偿。《专利法》第60条在规定前两者的基础上，还规定若上述标准仍难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。其实这与西方国家的做法是一致的，他们没有法定赔偿制度，通常按照合理许可的状态下应该得到的价金作为赔偿额的判定标准，因此赔偿额正好与权利人在正常状态下原本应得到的收入相等，符合“恢复损害前的原状（应有状况）”的原则。但为限制法官的自由裁量权，最高人民法院出台的司法解释作了进一步规定，合理倍数为一到三倍，没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元，这实际上又恢复到法定赔偿的范围之内。 关于上述三个标准的适用顺序，知识产权各部门法并没有明确规定。但以法律规定上看，如《著作权法》第48条，似乎是先采取实际损失的判定标准，“实际损失难以计算的”，以违法所得确定赔偿标准，二者均不能确定的，方可采用50万元以下的法定赔偿。我们认为，应采取合理原则，赋予当事人一定的选择权，由当事人选择具体采用哪一种方式作为赔偿数额计算的标准，当然，法院享有最后的决定权。若当事人请求适用的标准明显不合理或根本无法实施时，法官仍可行使自由裁量权，采用合理的标准在适当的范围内作出裁决。
在这里，我们遇到一个问题，即若以实际损失作为赔偿标准，损失的范围究竟有多大，如何确定赔偿的具体数额。在一般民事侵权领域，损害赔偿范围包括财产损害赔偿、人身损害赔偿和精神损害赔偿三种。知识产权作为一种抽象的财产性权利，其侵权显然不存在人身损害赔偿的问题。而其虽未直接对知识产品造成损害，但实际上侵犯了权利人的财产性利益，承担财产损害赔偿是理所当然的。至于是否应承担精神损害赔偿，我们稍作一下探讨。
《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”其中的“赔偿损失”包括财产损失和精神损失，此条款被认为是关于精神损害赔偿的典型规定。最高人民法院在其后的意见中又进一步确立了姓名权、肖像权、名誉权等公民人格权受到侵害可以要求精神损害赔偿。那么，在知识产权领域，知识产权人所享有的权利是否包含人格权呢？显而易见，知识产权分为财产性权利和人身性权利两种，但并不是所有的知识产权均包含人身权。通说认为，商标权和专利权仅仅具有财产性，不具有人身性特征。而著作权人则享有人身权，包括署名权、修改权、发表权、保护作品完整权等。它们涉及到权利人的人格尊严，是其精神性利益的载体，应当予以尊重。若侵犯了著作权人的著作人身权，可能会造成财产利益的丧失，但更为严重的是，它会毁损权利人的名誉、荣誉等社会评价，实际上是对其人格权利的践踏。因此，从精神损害赔偿设置的目的——对受害人的精神利益损失进行物质性抚慰考虑，在这种情况下，应准予权利人要求精神损害赔偿，一方面以金钱适当地补偿其精神损失，实现精神抚慰金的作用；另一方面，对于侵权人，此种赔偿带有一定的惩罚性，起到警示和威慑作用。至于赔偿数额如何计算，应从侵权人的主观过错程度、侵权行为的恶劣程度、后果的严重程度、当地的生活水平等各个因素予以综合考虑，有待于进一步探讨。
注释：
[1]张军、卫聪玲.知识产权领域侵权研究[M].北京：经济科学出版社，2005：47。
[2]吴汉东.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2007： 18。
[3]郑成思.侵害知识产权的无过错责任[J].中国法学，1998，（1） ：1—9。
[4]《著作权法》第52条规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
[5]《专利权法》第63条第二款规定：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者按照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。
[6]《商标法》第56条第三款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
关键词：间接侵权；过错推定；精神损害赔偿
一、知识产权侵权的概念及特征
知识产权侵权行为，是指未经知识产权人许可和法律的许可行使了知识产权人所享有的排他性权利或给权利人的其他利益造成其他损害的不法行为。据此定义，知识产权侵权行为的构成要件有二：一是擅自行使了知识产权人的权利或侵害了其他利益；二是行为的不法性，如果行为人擅自行使了知识产权人的某项权利，但此种行为是法律所准许的，如合理使用或者法定许可行为，其行为并不构成侵权。[1]
由于侵害对象的不同，知识产权侵权行为表现出自己独特的特征：一是侵害形式的特殊性，其并未直接对智力劳动成果本身造成损害，而是以剽窃、仿冒、篡改的方式，侵犯权利人的专有权、排他权；二是侵害行为的高度技术性，知识产品作为一种智力劳动成果，本身具有相当的技术含量，由此导致侵权行为也往往借助高技术手段，实现不法利益；三是侵害范围的广泛性，由于知识产品的公开性，合法使用与侵权使用在同一时空内可以并存，因此大规模侵权现象时有发生，在网络技术日益发达的今天，跨国侵权已成为可能。[2]
二、知识产权法律责任的构成要件和归责原则
在一般民事侵权领域，侵权责任有四大构成要件：损害事实、违法行为、因果联系和主观过错。因此，一般民事侵权责任的承担，采取过错主义的归责原则，无过错者无责任，有过错者才有责任，并根据过错的大小程度来确定法律责任的分担比例。
在知识产权侵权领域，国外许多国家均采用过错责任和无过错责任两种归责原则。如加拿大、新加坡、新西兰等英联邦国家的法律对直接侵权行为采用无过错责任原则，而对间接侵权行为采用过错责任原则。德国在侵犯著作权、商标权及专利权的归责原则上均采用无过错责任原则。有些国家，如法国及美国，在侵犯著作权的归责原则上采用无过错责任原则。在国际公约方面，TRIPS协议中除明确规定使用过错责任原则的行为外，对于其他侵权行为均适用无过错责任原则。[3]我们遵循与上位法相一致的原则，同时根据目前我国知识产权理论与实践的现状，采取了过错责任原则作为一般归责原则。但与一般民事侵权不同的是，在发展完善知识产权立法的过程中，在过错原则的基础上，我们在直接侵权领域又引入了过错推定责任原则作为补充。《著作权法》52条[4]、《专利权法》63条[5]、《商标法》56条[6]等均规定了过错推定责任。对于《商标法》52条第二项，将“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为规定为商标侵权行为，与修改前的规定相比，删掉了“明知”二字。有学者认为这一修改，在商标侵权行为的认定上，由原先的过错原则转变为无过错原则。依个人观点看，此种理解有待商榷。首先，无过错责任原则严格贯彻法定主义，只有在法律有明文规定的情况下方可适用，而此条款显然不属于明文规定，仅依学者的推定是不合理的。其次，尽管将故意二字删掉，但《商标法》在第56条第三款给与了补充解释，即在赔偿责任的承担上，实行过错推定原则，仅仅是转移了举证责任，但仍以主观上有过错为承担责任的基础，只有证明主观上无过错方可免除法律责任。
从价值理念上分析，我们认为适当引入过错推定责任原则，具有一定的合理性。首先，相对于过错责任原则而言，其转移了举证责任，对行为人应用知识产权成果的行为要求更为严格，对不法使用者起到预防和警示的作用，有利于保护权利人的合法利益，鼓励其发明、创新，促进良好社会风气的形成。其次，与无过错责任原则相比较，其又保护了善意第三人的利益，防止第三人蒙受“不白之冤”，为恶意侵权人的过错承担责任，有利于致使产品在社会中的流通、适用，使其迅速转化为生产力，促进经济和社会发展，最终造福于人类。
在间接侵权领域，依个人观点看，应该仍然以过错责任原则为归责原则。《著作权法》第47条第六项和第七项所谓“间接侵权行为”的规定，均以故意为之作为构成要件。而美国判例中所确立的辅助侵权判定标准之一——主要用来进行侵权活动，和替代侵权中的判定原则——有能力监督而未进行有效监督，应承担法律责任，实质上均以主观上有故意或过失为侵权构成要件。从价值理念上分析，在间接侵权领域采取过错原则，同样是为了保护善意第三人的合法利益，促进新产品转化为生产力，以造福于人类。在美国1984年的索尼案中，若采取无过错原则，只要消费者使用本公司生产的家庭录音机，实施知识产权侵权行为，仅责令索尼公司承担侵权责任，必将导致该公司不堪讼累和无法承担巨额赔款而走向破产。更为严重的是，这一举动必将在社会上造成一种消极风气，即谨慎甚至不敢进行新技术的改进和创新，以免为他人侵权承担“无辜”的责任。同理，若采过错推定原则，由本公司承担举证责任，会造成巨大的人力、财力的浪费，延缓公司发展的进程，还会使公司因竞争者发起恶意诉讼而丧失发展的时机，对其极为不利。因此，我们采取过错原则，消除善意第三人的后顾之忧，促进新技术的推广应用。
三、知识产权侵权损害赔偿责任的承担
我国知识产权立法对知识产权侵权行为规定了一系列法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。其中民事责任又包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。其中，赔偿损失是适用范围最广、最普遍的一种民事救济措施。在此，我们做一下简单探讨。
在一般民事侵权领域，对于损害赔偿，我们实行“填补”原则，即要把遭到侵权行为破坏的那一社会关系，恢复到其没有受到破坏之前的原始状况。在此基础上，我们采取全部赔偿原则。
在知识产权领域，《著作权法》第48条、《商标法》第56条对赔偿数额的确定标准规定了三类：权利人的实际损失；侵权人的违法所得；50万元以下的法定赔偿。《专利法》第60条在规定前两者的基础上，还规定若上述标准仍难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。其实这与西方国家的做法是一致的，他们没有法定赔偿制度，通常按照合理许可的状态下应该得到的价金作为赔偿额的判定标准，因此赔偿额正好与权利人在正常状态下原本应得到的收入相等，符合“恢复损害前的原状（应有状况）”的原则。但为限制法官的自由裁量权，最高人民法院出台的司法解释作了进一步规定，合理倍数为一到三倍，没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元，这实际上又恢复到法定赔偿的范围之内。 关于上述三个标准的适用顺序，知识产权各部门法并没有明确规定。但以法律规定上看，如《著作权法》第48条，似乎是先采取实际损失的判定标准，“实际损失难以计算的”，以违法所得确定赔偿标准，二者均不能确定的，方可采用50万元以下的法定赔偿。我们认为，应采取合理原则，赋予当事人一定的选择权，由当事人选择具体采用哪一种方式作为赔偿数额计算的标准，当然，法院享有最后的决定权。若当事人请求适用的标准明显不合理或根本无法实施时，法官仍可行使自由裁量权，采用合理的标准在适当的范围内作出裁决。
在这里，我们遇到一个问题，即若以实际损失作为赔偿标准，损失的范围究竟有多大，如何确定赔偿的具体数额。在一般民事侵权领域，损害赔偿范围包括财产损害赔偿、人身损害赔偿和精神损害赔偿三种。知识产权作为一种抽象的财产性权利，其侵权显然不存在人身损害赔偿的问题。而其虽未直接对知识产品造成损害，但实际上侵犯了权利人的财产性利益，承担财产损害赔偿是理所当然的。至于是否应承担精神损害赔偿，我们稍作一下探讨。
《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”其中的“赔偿损失”包括财产损失和精神损失，此条款被认为是关于精神损害赔偿的典型规定。最高人民法院在其后的意见中又进一步确立了姓名权、肖像权、名誉权等公民人格权受到侵害可以要求精神损害赔偿。那么，在知识产权领域，知识产权人所享有的权利是否包含人格权呢？显而易见，知识产权分为财产性权利和人身性权利两种，但并不是所有的知识产权均包含人身权。通说认为，商标权和专利权仅仅具有财产性，不具有人身性特征。而著作权人则享有人身权，包括署名权、修改权、发表权、保护作品完整权等。它们涉及到权利人的人格尊严，是其精神性利益的载体，应当予以尊重。若侵犯了著作权人的著作人身权，可能会造成财产利益的丧失，但更为严重的是，它会毁损权利人的名誉、荣誉等社会评价，实际上是对其人格权利的践踏。因此，从精神损害赔偿设置的目的——对受害人的精神利益损失进行物质性抚慰考虑，在这种情况下，应准予权利人要求精神损害赔偿，一方面以金钱适当地补偿其精神损失，实现精神抚慰金的作用；另一方面，对于侵权人，此种赔偿带有一定的惩罚性，起到警示和威慑作用。至于赔偿数额如何计算，应从侵权人的主观过错程度、侵权行为的恶劣程度、后果的严重程度、当地的生活水平等各个因素予以综合考虑，有待于进一步探讨。
注释：
[1]张军、卫聪玲.知识产权领域侵权研究[M].北京：经济科学出版社，2005：47。
[2]吴汉东.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2007： 18。
[3]郑成思.侵害知识产权的无过错责任[J].中国法学，1998，（1） ：1—9。
[4]《著作权法》第52条规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
[5]《专利权法》第63条第二款规定：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者按照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。
[6]《商标法》第56条第三款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。