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摘要近年来,不管在理论界还是司法实务界,关于贪污罪中的“利用职务之便”、“公务”等概念存在着各种不同的理解,从而导致对有些案件的处理出现了偏差。本文拟从一则案例入手,对相关问题进行探讨。
关键词贪污罪 职务侵占罪 利用职务之便
中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-073-02
案例:时某、孙某和高某是某市保安公司(国有企业)的保安员,2006年公司派三人到该市天一金属材料有限公司(外资企业)负责保安工作。保安公司与天一公司订立了用工合同,由天一公司向保安公司交一定的费用,三个保安员工资仍由保安公司发放,保安公司对三个保安员在业务上仍负有管理职责。2006年12月至2007年1月,三人利用晚间值班之机,窃取所看管的价值26000余元的不锈钢废料,卖给一废品收购站,获利10000余元。
关于本案的定性有三种意见:第一种意见认为应定盗窃;第二种意见认为应定职务侵占;第三种意见认为应定贪污。
第一种意见认为应定盗窃的理由是:国家工作人员的职务犯罪是利用职权所实施的犯罪,职权的内容就是管理,管理社会事务、公共事务。劳务活动与公务活动的区别,最主要的就是,劳务活动只是从事劳动生产或劳动服务活动,劳务人员一般没有职称和职务,不享有对公共事务的管理权。当然,劳务活动中也不是没有任何管理,但是,这和公务人员对公共事务的管理有本质区别。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》基本采纳了上述观点,该纪要对此的意见是:“关于‘从事公务’的理解:从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。”有人还据此认为,管理的特征之一是对所管理之事物具有一定的支配或处分的权力或权利。尽管保安公司是国有企业,但其向其他单位提供的是保安服务,是一种纯劳务性质的活动,而不是一种带有管理性质的职权活动,保安员对所看护的财物没有任何支配或处分的权力,其工作性质与售货员或售票员的工作是一样的。
第二种意见认为应定职务侵占罪的理由是:保安员活动是一种职务活动,具有管理的性质,但这种职务活动是所在企业分配给他们的,此时的保安员没有国家工作人员的身份,因此应定职务侵占罪。
第三种意见则认为保安员是国家工作人员,其是利用国家工作人员的职务之便实施的犯罪,应认定为贪污罪。
此类案件在司法实践中经常遇到,由于自身素质不高等原因,国有保安公司派到其他单位从事保安工作的人员时有盗取或与他人内外勾结盗取所服务单位财物的案件发生。而这类案件在司法实践中的定性存在很大混乱,既有定盗窃的,也有定职务侵占和贪污的。因此,对于这个问题很有必要作一番认真的探讨。
笔者认为行为人的行为是利用了职务之便,同时保安员履行职务的行为具有公务的性质,因此同意第三种意见。
第一,关于利用职务之便。从传统的企业人员分类来看,企业分生产人员和行政管理人员,企业保安人员历来都属于管理人员。保安人员对企业财物的看管是一种履行职务的管理行为,也就是说保安人员窃取所看管之物是利用了职务之便。这里的关键问题是如何理解“利用职务之便”,而对于本案来说,关键则是如何理解“职务”。
所谓职务,在一般意义上,是指“职位规定所应该担任的工作”,而在法律意义上,职务则意味着获得一定的法定身份,代表国家、集体或者社会团体执行一定的具有管理性质的事务。这里的“职务”决不是指带不带“长”,是不是“官”。既然职务是指职位规定所应该担任的工作,那么职务就应是职责和职权的统一,其中职责是义务性范畴,职权是权利性范畴。职权是权利主体依法作出一定行为的能力,与“职务”不同是“职务”的下位概念。贪污的利用职务便利,既可以是利用职责,既违背职责,也可以是利用职权,并不要求同时利用职权和职责,比如:厂长和出纳,出纳监守自盗是违背职责的行为,而厂长令出纳支出现金后据为己有则属于利用职权的行为。笔者并不同意前述《会议纪要》的观点,实际上,售票员或售货员尽管其售票或售货行为本身并不具有管理的性质,但其票款或货款在交给财务部门以前却具有管理的义务,这种义务是其工作的一种附随义务,从这种意义上讲,售货员或售票员侵吞货款或票款的行为仍应定贪污或职务侵占。应该说,国家机关、国有企事业单位的职工绝大部分都是有职责的,例如司机,一般认为开车只是一种纯劳务的活动,但司机对其所开的汽车则有管理的职责。本案中保安人员对企业财物的看管较之售货员、司机等则更具管理的特性。综上,笔者认为保安是具有“职务”的。
我们知道,贪污罪中的“利用职务上的便利”,(下转第79页)(上接第73页)是指利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。主管,主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务行为;经营,是指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动;经手,是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。而“管理”的含义主要有两种说法,一种说法认为管理是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动,另一种说法认为,所谓“管理”,是指具有监守或保管公共财物的职权。这两种说法实质上没有太大的区别。保安人员对企业财物的看管明显是一种管理活动,而不是什么与管理无关的纯劳务性活动,只不过保安人员的这种管理是只有看管的职责而不具有处理的职权而已。由此可以明确,本案中保安人员的行为决不是仅仅利用与职务无关仅因工作关系熟悉环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的“利用工作上的便利”的行为,而是一种“利用职务之便”的行为,是一种典型的“监守自盗”的行为。
“利用工作上的便利”与“利用职务上的便利”的关系:两者是一种包含与被包含的关系,后者包含在前者之内,我们说“利用工作上的便利”不定贪污实质上说“利用与职务无关的工作上的便利条件”。
顺便说一句,监守自盗与盗窃在行为特征上有区别的,盗窃的行为特征刑法理论的通说认为是:秘密窃取。而监守自盗实际上并不是秘密窃取,而是“自看自取”,完全是一种渎职行为。
至此我们明确了保安人员的行为是一种利用职务之便的行为,这也只能说其行为是职务侵占。
第二,关于公务性质。为什么说保安人员的行为是贪污呢?这要用保安人员与保安公司的关系及保安公司与公安局的关系来说明。国有保安公司的管理体制:国有保安公司隶属于当地公安机关,其负责人由公安机关任命,且身份都是公安机关的正式干警。其职责是协助公安机关维护社会治安,发现违法犯罪行为有权予以制止并将违法犯罪人交公安机关处理。
1.保安人员与保安公司是一种委派与被委派的关系,保安人员的管理权限主要在保安公司。
2.保安公司作為一个国有公司,其公务从与公安机关的关系来体现,保安公司的公务性表现在协助公安机关维护社会治安,而天一公司的保安人员受保安公司的直接管理,其实质上是代表保安公司在此局部维护社会治安,虽只是看护天一公司的财物,但却体现保安公司的社会管理职能。这就像公安机关的经保部门派干警给某些企业站岗一样,虽然表面看起来这些公安干警是在为个别的企业服务,但从公安机关的职责看,这些干警也是在履行维护社会治安的职责,这些企业的治安是整个社会治安的重要组成部分。这和企业自己雇用的保卫人员单纯为本企业服务是有本质区别的,因为其职责的来源不同,前者的职责是公安机关赋予的,具有公权力的性质,或者说具有公务性,是代表公安机关在特定地点履行社会治安管理的职责,而后者的职责则仅是本企业赋予的,不具有公务的性质。
关键词贪污罪 职务侵占罪 利用职务之便
中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-073-02
案例:时某、孙某和高某是某市保安公司(国有企业)的保安员,2006年公司派三人到该市天一金属材料有限公司(外资企业)负责保安工作。保安公司与天一公司订立了用工合同,由天一公司向保安公司交一定的费用,三个保安员工资仍由保安公司发放,保安公司对三个保安员在业务上仍负有管理职责。2006年12月至2007年1月,三人利用晚间值班之机,窃取所看管的价值26000余元的不锈钢废料,卖给一废品收购站,获利10000余元。
关于本案的定性有三种意见:第一种意见认为应定盗窃;第二种意见认为应定职务侵占;第三种意见认为应定贪污。
第一种意见认为应定盗窃的理由是:国家工作人员的职务犯罪是利用职权所实施的犯罪,职权的内容就是管理,管理社会事务、公共事务。劳务活动与公务活动的区别,最主要的就是,劳务活动只是从事劳动生产或劳动服务活动,劳务人员一般没有职称和职务,不享有对公共事务的管理权。当然,劳务活动中也不是没有任何管理,但是,这和公务人员对公共事务的管理有本质区别。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》基本采纳了上述观点,该纪要对此的意见是:“关于‘从事公务’的理解:从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。”有人还据此认为,管理的特征之一是对所管理之事物具有一定的支配或处分的权力或权利。尽管保安公司是国有企业,但其向其他单位提供的是保安服务,是一种纯劳务性质的活动,而不是一种带有管理性质的职权活动,保安员对所看护的财物没有任何支配或处分的权力,其工作性质与售货员或售票员的工作是一样的。
第二种意见认为应定职务侵占罪的理由是:保安员活动是一种职务活动,具有管理的性质,但这种职务活动是所在企业分配给他们的,此时的保安员没有国家工作人员的身份,因此应定职务侵占罪。
第三种意见则认为保安员是国家工作人员,其是利用国家工作人员的职务之便实施的犯罪,应认定为贪污罪。
此类案件在司法实践中经常遇到,由于自身素质不高等原因,国有保安公司派到其他单位从事保安工作的人员时有盗取或与他人内外勾结盗取所服务单位财物的案件发生。而这类案件在司法实践中的定性存在很大混乱,既有定盗窃的,也有定职务侵占和贪污的。因此,对于这个问题很有必要作一番认真的探讨。
笔者认为行为人的行为是利用了职务之便,同时保安员履行职务的行为具有公务的性质,因此同意第三种意见。
第一,关于利用职务之便。从传统的企业人员分类来看,企业分生产人员和行政管理人员,企业保安人员历来都属于管理人员。保安人员对企业财物的看管是一种履行职务的管理行为,也就是说保安人员窃取所看管之物是利用了职务之便。这里的关键问题是如何理解“利用职务之便”,而对于本案来说,关键则是如何理解“职务”。
所谓职务,在一般意义上,是指“职位规定所应该担任的工作”,而在法律意义上,职务则意味着获得一定的法定身份,代表国家、集体或者社会团体执行一定的具有管理性质的事务。这里的“职务”决不是指带不带“长”,是不是“官”。既然职务是指职位规定所应该担任的工作,那么职务就应是职责和职权的统一,其中职责是义务性范畴,职权是权利性范畴。职权是权利主体依法作出一定行为的能力,与“职务”不同是“职务”的下位概念。贪污的利用职务便利,既可以是利用职责,既违背职责,也可以是利用职权,并不要求同时利用职权和职责,比如:厂长和出纳,出纳监守自盗是违背职责的行为,而厂长令出纳支出现金后据为己有则属于利用职权的行为。笔者并不同意前述《会议纪要》的观点,实际上,售票员或售货员尽管其售票或售货行为本身并不具有管理的性质,但其票款或货款在交给财务部门以前却具有管理的义务,这种义务是其工作的一种附随义务,从这种意义上讲,售货员或售票员侵吞货款或票款的行为仍应定贪污或职务侵占。应该说,国家机关、国有企事业单位的职工绝大部分都是有职责的,例如司机,一般认为开车只是一种纯劳务的活动,但司机对其所开的汽车则有管理的职责。本案中保安人员对企业财物的看管较之售货员、司机等则更具管理的特性。综上,笔者认为保安是具有“职务”的。
我们知道,贪污罪中的“利用职务上的便利”,(下转第79页)(上接第73页)是指利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。主管,主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务行为;经营,是指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动;经手,是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。而“管理”的含义主要有两种说法,一种说法认为管理是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动,另一种说法认为,所谓“管理”,是指具有监守或保管公共财物的职权。这两种说法实质上没有太大的区别。保安人员对企业财物的看管明显是一种管理活动,而不是什么与管理无关的纯劳务性活动,只不过保安人员的这种管理是只有看管的职责而不具有处理的职权而已。由此可以明确,本案中保安人员的行为决不是仅仅利用与职务无关仅因工作关系熟悉环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的“利用工作上的便利”的行为,而是一种“利用职务之便”的行为,是一种典型的“监守自盗”的行为。
“利用工作上的便利”与“利用职务上的便利”的关系:两者是一种包含与被包含的关系,后者包含在前者之内,我们说“利用工作上的便利”不定贪污实质上说“利用与职务无关的工作上的便利条件”。
顺便说一句,监守自盗与盗窃在行为特征上有区别的,盗窃的行为特征刑法理论的通说认为是:秘密窃取。而监守自盗实际上并不是秘密窃取,而是“自看自取”,完全是一种渎职行为。
至此我们明确了保安人员的行为是一种利用职务之便的行为,这也只能说其行为是职务侵占。
第二,关于公务性质。为什么说保安人员的行为是贪污呢?这要用保安人员与保安公司的关系及保安公司与公安局的关系来说明。国有保安公司的管理体制:国有保安公司隶属于当地公安机关,其负责人由公安机关任命,且身份都是公安机关的正式干警。其职责是协助公安机关维护社会治安,发现违法犯罪行为有权予以制止并将违法犯罪人交公安机关处理。
1.保安人员与保安公司是一种委派与被委派的关系,保安人员的管理权限主要在保安公司。
2.保安公司作為一个国有公司,其公务从与公安机关的关系来体现,保安公司的公务性表现在协助公安机关维护社会治安,而天一公司的保安人员受保安公司的直接管理,其实质上是代表保安公司在此局部维护社会治安,虽只是看护天一公司的财物,但却体现保安公司的社会管理职能。这就像公安机关的经保部门派干警给某些企业站岗一样,虽然表面看起来这些公安干警是在为个别的企业服务,但从公安机关的职责看,这些干警也是在履行维护社会治安的职责,这些企业的治安是整个社会治安的重要组成部分。这和企业自己雇用的保卫人员单纯为本企业服务是有本质区别的,因为其职责的来源不同,前者的职责是公安机关赋予的,具有公权力的性质,或者说具有公务性,是代表公安机关在特定地点履行社会治安管理的职责,而后者的职责则仅是本企业赋予的,不具有公务的性质。