论文部分内容阅读
摘 要:损害赔偿是民法的核心，其涉及诸多问题，本文仅对合同法上损害赔偿责任作一尝试性研究。文章由缔约过失责任损害赔偿、违约责任损害赔偿、合同解除后损害赔偿以及任意解除权的损害赔偿四部分组成。对于这四种损害赔偿责任，本文着重对其概念界定、责任基础及赔偿的对象进行了系统研究。把这些问题放在一起研究，旨在确立合同损害赔偿责任制度完整体系的同时，凸显四种赔偿责任之间的差异，以便全面理解和合理适用因合同而生的损害赔偿责任问题。
关键词 :损害赔偿；缔约过失；违约责任；合同解除；任意解除权
有损害，才会有赔偿。在合同法中有诸多损害赔偿的规定：缔约过失责任中的损害赔偿，违约责任形式的损害赔偿，合同解除后的损害赔偿，在某些具体合同中赋予任意解除权的损害赔偿等等。而这四者的损害赔偿有什么不同呢？它们各自的概念如何界定？它们的赔偿对象是什么？赔偿范围又是什么？下面笔者对四者进行比较分析总结，希望能建立起一个系统完整的体系。
一、合同法上关于损害赔偿的规定
（一）缔约过失责任损害赔偿的规定
在我国合同法上有关于损害赔偿的诸多规定，如合同法第42条规定当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第43条规定当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。这些都是关于缔约过失责任的损害赔偿。
由此可以看出缔约过失损害赔偿是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则产生的先合同义务而导致合同不成立、无效或被撤销，造成相对人信赖利益的损失所应承担的损害赔偿责任。
（二）违约责任损害赔偿的规定
《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这是关于违约损害赔偿的规定。
违约损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依据法律和合同的规定应承担损害赔偿的责任。 [1]
违约损害赔偿有以下特点：[1]
1、损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任。也就是说，合同关系的有效存在是违约损害赔偿存在的前提。
2、损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。因为其目的主要是赔偿，而不是惩罚。在我国，基于《合同法》坚持等价交换的交易原则，原则上也不适用惩罚性损害赔偿。但也存在例外，如《消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。此条即属于惩罚性损害赔偿，仅针对消费者交易中的欺诈行为而适用。
3、损害赔偿具有一定程度的任意性。当事人在订立合同时，可以预先约定一方当事人在违约时应向对方当事人支付一定数额的金钱。这种约定方式既可以用具体金钱数额表示，也可采用某种损害赔偿的计算方法来确定，同时，当事人也可以事先约定免责的条款从而免除其未来的包括损害赔偿责任在内的违约责任。
4、损害赔偿以赔偿当事人的实际遭受的全部损害为原则。我国合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”只有赔偿全部损失才能使非违约方获得在经济上相当于合同得到正常履行情况下的同等收益，由此才能督促当事人有效地履行合同。
（三）合同解除损害赔偿的规定
我国民法通则第115条规定:“合同变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”合同法第97条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求损害赔偿。”这是关于合同解除后损害赔偿的规定。本来依据合同严守原则，依法生效的合同在当事人之间具有法律约束力，是不能随意变更或解除的。但是如果合同赖以生存的条件发生变化，导致合同目的不能实现时，当事人可以通过解除合同来摆脱原合同束缚，重新获得交易自由。由于合同解除多半是由一方违约行为所引起，其发生必然伴随着当事人之间利益的损失与赔偿。根据民法通则和合同法的上述规定，可以看出，在合同解除与损害赔偿的关系上，我国采取了并存主义，承认当事人合同解除权与损害赔偿请求权的并存。
笔者认为合同的解除应分为两种。一种是可归责于一方当事人的事由而引起的解除即违约解除；另一种是因无可归责于任何一方当事人的事由而引起的解除即非违约解除(它应当包括因不可抗力、情事变更引起的解除，约定解除及协议解除等)。违约解除实质是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，它侧重保护的是非违约方的利益，法律要平等地保护双方当事人的利益，使双方的经济损失尽量减少到最低。所以合同解除损害赔偿既包括因一方违约而产生的损害赔偿， 又包括非因一方违约而产生的损害赔偿。[2] 在本文中重点讨论的是非基于违约行为而产生的损害赔偿，笔者把它称为狭义的合同解除损害赔偿。
（四）任意解除权的损害赔偿
合同法第268条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。关于各国法律规定任意解除权的立法理由，通常的解释是在承揽合同中，定作物往往是为了满足定作人的特殊要求，若承揽工作的完成已不必要，则定作人可以随时通知解除合同以避免资源的浪费；而在委托合同中，因委托合同是建立在委托人和受托人相互信任的基础上，若这种信任基础动摇，则坚持合同可能有害无益，故允许任何一方解除合同。[3]
二、合同法上损害赔偿的类型比较
（一）产生的时间不同。
缔约过失赔偿责任产生于合同缔结的过程中而不是合同成立以后，这一点也是区别于违约责任和合同解除的基本点所在。而违约责任形式的损害赔偿只能基于有效的合同提出，也就是说，合同关系的有效存在，是违约损害赔偿存在的前提。合同的解除是在合同成立后履行完毕前发生的，使合同关系溯及地消灭的行为。因此在合同解除后的损害赔偿并不存在有效的合同。
任意解除权则是在任何时候都可以行使，具有较大的随意性，因而由其所产生的损害赔偿的时间也具有不确定性。我国《合同法》第268条规定仅依文义解释，似乎是有关当事人可在任何时间内行使任意解除权而将合同解除，但这一结论并不具有妥当性。考察其他国家和地区立法例，德国、台湾、日本民法典以及瑞士债法均规定在工作完成之前，定作人可以解除合同；而当承揽人承揽的工作完成后，不论是否已交付，定作人均不再享有此项任意解除权。所以定作人行使承揽合同的任意解除权应在工作成果完成之前，即从合同成立、合同开始履行到工作成果开始完成之前。[4]而委托合同在法律中并未有严格界限，即在订立合同后可以随时解除合同。
（二）产生的理论基础不同。
缔约过失责任是以诚信原则为理论基础的民事责任。诚实信用是现代民法的基本原则。基于诚信原则产生的协力、告知、保密等附随义务，贯穿在缔约关系和合同关系的始终。这些义务不是出于当事人的约定，而是诚信原则的要求，是道德的法律化，是一种法定义务，是合同生效前的附随义务，亦称之为先合同义务。由于缔约方出于过错违反了这些义务，造成了对信赖利益的损失，从而产生了信赖利益的赔偿请求权。这种赔偿请求权的性质不是侵权行为的请求权，也不是违约责任的请求权，而是因违反诚实信用原则所应注意义务的请求权。因此，缔约过失责任的理论基础在于诚信原则。[5]
违约损害赔偿责任的基础是意思自治原则。合同是两个以上当事人意思表示的合意，当事人通过自愿协商，按照自己的意愿和利益确立彼此间的权利义务，形成双方的合意。对此“合意”，合同当事人应当恪守。如果违反并给对方造成损失，不管主观状态，都应当承担违约责任。实际上这种违约责任可以说是从合同义务转化而来，本质上出于当事人双方的约定而非法定。而双方的约定是基于意思自治原则中依自己的意志实施私法行为的内涵而产生，是双方真实意愿的反映，对约定义务的违反从其根源上讲就是违反了意思自治原则。因此，违约损害赔偿责任的理论基础在于意思自治原则。
对于合同解除损害赔偿的责任在理论上并无明确说法。我国《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，我国法律承认合同解除与损害赔偿是可以并存的。因为合同解除作为一种补救手段，只是使受害人摆脱了合同关系的束缚，从而使其可以选择新的订约伙伴，但其因对方的违约造成的损失并没有得到补救。即使是在解除后采取恢复原状的方法，也不能使受害人遭受的损失得到补偿。在某些情况下，要使当事人完全达到订约前的状态，仅仅通过返还履行的方法是不够的，还必须采取损害赔偿的方法。[6]
承揽合同和委托合同的任意解除权虽有“任意”含义，但必须依法行使，要根据立法的本意和任意解除权的法理基础去行使，任意解除权的行使，虽表面上属合法行使权利，但本质上却具有违约特征。理由如下：首先，解除权人在合同有效成立后可任意解除合同，从而使业已有效成立的合同关系消亡，这与合同应予严守的原则相背离，从根本上具有违约的特征；其次，自对方当事人的角度观之，一方不具理由地任意解除合同，与对方违约几无异处。法律设定任意解除权的目的，应是要追求一种比“合同严守”更高的“价值”“，合同严守”所体现的主要是法的秩序价值。而法律对任意解除权的设定，本质上是为了追求法的自由和效率价值。在若干特定情形之下，法律允许当事人任意解除合同，比坚持“合同严守”更能实现法的自由和效率的价值，且并不会损及或过分损及法的秩序价值。[4]因此，法律设定承揽合同与委托合同的任意解除权体现了对法的自由和效率价值的追求。
（三）赔偿的对象不同
缔约过失责任的赔偿对象是信赖利益。缔约过失责任属于合同前责任，其理论基础为诚信原则的违反。该观点的确立即在于承认当事人的信赖利益。缔约过失责任，从本质上说，是在缔约过程中，具有过错的一方缔约人所应承担的相对方信赖利益的损害赔偿责任。学者们提出，法律应该承认缔约人在缔约过程中享有信赖利益，以保护其正当的利益，鼓励其继续保持诚实信用。而我国《民法通则》虽然没有明确规定信赖利益，但其第61条规定“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”实际上肯定了在缔约过程中信赖利益的存在。
违约损害赔偿的对象是期待利益。期待利益实际上就是当事人在合同订立时期望从此交易中获得的各种利益和好处，从此意义上来讲也可称为交易利益。违约损害赔偿是以违约当事人不履行合同为前提的。在违约发生时，当事人之间存在着合同关系，正是因为一方违反了合同义务且造成了另一方的损害，才应当承担违约损害赔偿责任。[7]
关于合同解除损害赔偿的对象，我国理论界主要有以下两种观点。第一种观点认为合同解除时的损害赔偿是对信赖利益的赔偿。该观点认为，合同因解除而消灭，就不再有基于合同债务不履行的损害赔偿责任。但在一方违约的情况下，非违约方会遭到因相信合同继续存在而实际不存在所致的损害，即信赖利益的损害。赔偿信赖利益的损害，既非根据合同的债务不履行，也不是根据债权，而是直接依据法律的规定产生的。[8]第二种观点认为合同解除时的损害赔偿属于债务不履行的损害赔偿。理由是：在合同解除前，合同已经依法成立，当事人一方违反合同的，就应根据法律规定承担债务不履行的责任。这种责任是客观存在的，无论当事人是否解除合同均无影响。[9]有学者进一步指出，合同解除场合的损害赔偿，依然是因违约而发生的损害的赔偿，以履行利益为主，在不发生重复填补问题的前提下，也可以包括其他损害的赔偿(信赖利益、固有利益)。[10]
关于定作人任意解除权的损害赔偿问题，我国法律上也只是做了抽象的规定。对合同法第268条所定赔偿的范围，有解释认为，主要包括承揽人已完成的工作部分所应获得的报酬、承揽人为完成这部分工作所支出的材料费以及承揽人因合同解除而受到的其他损失。定作人预先支付报酬的，在扣除已完成部分的报酬外，承揽人也应当将剩余价款返还定作人。[11]此解释的赔偿范围未包括对未完成工作部分可得利益的考虑。而对于委托合同的损害赔偿解除问题，学说上存在分歧。笔者认为，分歧的一个重要原因即在于委托分为无偿委托和有偿委托两种情形，两种委托具有不同特性，且在历史上和有些国家的现行法中，委托以无偿为原则，因而情形也就更加复杂。大陆法系各主要国家立法上，不论是规定委托为无偿的德国、法国，还是规定委托可为无偿也可为有偿的其他国家如日本、瑞士、意大利等，均未如承揽合同的任意解除一样，明确规定委托合同的任意解除所须赔偿损失的范围。关于委托合同任意解除的赔偿责任的性质，学说上有不同见解。一说认为，如果没有不得已的事由，而于相对人不利之时期终止合同，对于以相对人信任为基础的委托合同，为权利的滥用和合同义务的违反，所以应负债务不履行责任，应进行积极损害（履行利益）之赔偿。第二种学说主张为不利时期终止的直接损害，消极损害（信赖利益）不在其内。第三种学说主张为因不利时期终止所成立的损害（台湾地区民法第213条以下），例如事务因受托人突然辞退而不能进行处理，委托人因没有充分时间选任新的受托人以代替处理事务，所以不得不使用较高报酬及较差的其他劳务所受到的损害，但是受托人不就全部履行利益负其责任。 [12]
三、立法建议
现代债权法的主要重点，可说在于规范损害赔偿、在于损害赔偿之债。[13]损害赔偿之债在实务上最称重要，万流归宗，民法上之问题，实以此为核心。[14]损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要最常用，适用范围最广和最有效的责任形式。
缔约过失责任是基于违反先合同义务而产生的损害赔偿责任，其理论基础是诚信原则，其赔偿对象为信赖利益。因为法律中并没有明确规定当事人享有信赖利益，所以在实践中经常出现钻空子的现象。笔者认为法律可以将信赖利益明确写进法律之中，以明确缔约过失损害赔偿责任的对象。因而当事人在签订合同时就会有遵守法律的意识，以减少或避免在合同订立时发生的违法行为。违约损害赔偿解决的是违反合同给付义务及附随义务所造成损害的赔偿问题，其在一般情况下赔偿期待利益，并以可预见规则确定其范围，违反给付义务所造成的赔偿以意思自治原则作为理论基础。因此，笔者认为法律可以采取列举的方式将常见的违约行为列举出来，并给出兜底条款。但是应该加大对于惩罚性赔偿的力度，尤其是在公共利益受到侵害时，可以给当事人沉重的打击。我国对合同解除与损害赔偿采用并存主义，而根据对合同解除后的效力的不同认识，对于合同解除损害赔偿的对象也有不同的观点。因而合同解除的损害赔偿并没有明确的立法规定。因对合同解除后的效力的不同认识，法律应该可以明确规定合同解除只是止纷争，而对解除之前已经存在的债务不履行不不影响和以缔约过失为由请求信赖利益的损害赔偿这两种情况。而对于任意解除权，法律则应该具体制定具有解除权的特定主体和特定合同类型，对于解除后，解除方应该以什么范围为界限进行赔偿。法律在对每种情况下赔偿的性质和范围做出明确规定后，才可以限制法官的自由裁量权，以维护法律的稳定性和自我完结性。
参考文献：
[1] 王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》[M].北京：法律出版社,2010：598.
[2] 彭诚信：《合同解除有关问题研究》[J].北大信息法律网http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleId=38456
[3] 刘兆莲：《任意解除权研究》，［D］，北京：清华大学，2006.
[4] 刘胜利：《合同定作人任意解除权的法理分析》[J].《人民论坛》2010，（11）
[5] 耿红丽：《合同损害赔偿责任研究》，［D］，河南：郑州大学，2003.
[6] 周友军：《合同法释义（二十四）》[J].中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=13410
[7] 王利明：《违约责任论》[M]，北京：中国政法大学出版社，2000:430.
[8] 王利明：《违约责任论》[M]，北京：中国政法大学出版社，2003:725.转载苏志甫：合同解除损害赔偿问题研究——兼论合同法第九十七条的适用与完善，[J].《人民司法?应用》2009，（19）.
[9] 郭明瑞、房绍坤：《新合同法原理》[M]，北京：中国人民大学出版社，2000：304.
[10] 韩世远：《合同法总论(第二版)》[M]，北京：法律出版社，2008：480.
[11] 胡康生主编：《<中华人民共和国合同法>释义》，第402页。转载刘兆莲：《任意解除权研究》，［D］，北京：清华大学，2006.
[12] 史尚宽：《债法各论》，第411页。转载刘兆莲：《任意解除权研究》，［D］，北京：清华大学，2006.
[13] 林诚二：论债之本质与责任，载于郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(上)，五南图书出版公司1984：39. 转载耿红丽：《合同损害赔偿责任研究》，［D］，河南：郑州大学，2003.
[14] 王泽鉴.民法学说与判例研究：第l册， 1991年台湾自版第12版，第346页。转载耿红丽：《合同损害赔偿责任研究》，［D］，河南：郑州大学，2003.
作者简介：
雷欣成（1990-），女，安徽六安人，华北电力大学人文与社会科学学院 法学研究生
关键词 :损害赔偿；缔约过失；违约责任；合同解除；任意解除权
有损害，才会有赔偿。在合同法中有诸多损害赔偿的规定：缔约过失责任中的损害赔偿，违约责任形式的损害赔偿，合同解除后的损害赔偿，在某些具体合同中赋予任意解除权的损害赔偿等等。而这四者的损害赔偿有什么不同呢？它们各自的概念如何界定？它们的赔偿对象是什么？赔偿范围又是什么？下面笔者对四者进行比较分析总结，希望能建立起一个系统完整的体系。
一、合同法上关于损害赔偿的规定
（一）缔约过失责任损害赔偿的规定
在我国合同法上有关于损害赔偿的诸多规定，如合同法第42条规定当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第43条规定当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。这些都是关于缔约过失责任的损害赔偿。
由此可以看出缔约过失损害赔偿是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则产生的先合同义务而导致合同不成立、无效或被撤销，造成相对人信赖利益的损失所应承担的损害赔偿责任。
（二）违约责任损害赔偿的规定
《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这是关于违约损害赔偿的规定。
违约损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依据法律和合同的规定应承担损害赔偿的责任。 [1]
违约损害赔偿有以下特点：[1]
1、损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任。也就是说，合同关系的有效存在是违约损害赔偿存在的前提。
2、损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。因为其目的主要是赔偿，而不是惩罚。在我国，基于《合同法》坚持等价交换的交易原则，原则上也不适用惩罚性损害赔偿。但也存在例外，如《消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。此条即属于惩罚性损害赔偿，仅针对消费者交易中的欺诈行为而适用。
3、损害赔偿具有一定程度的任意性。当事人在订立合同时，可以预先约定一方当事人在违约时应向对方当事人支付一定数额的金钱。这种约定方式既可以用具体金钱数额表示，也可采用某种损害赔偿的计算方法来确定，同时，当事人也可以事先约定免责的条款从而免除其未来的包括损害赔偿责任在内的违约责任。
4、损害赔偿以赔偿当事人的实际遭受的全部损害为原则。我国合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”只有赔偿全部损失才能使非违约方获得在经济上相当于合同得到正常履行情况下的同等收益，由此才能督促当事人有效地履行合同。
（三）合同解除损害赔偿的规定
我国民法通则第115条规定:“合同变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”合同法第97条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求损害赔偿。”这是关于合同解除后损害赔偿的规定。本来依据合同严守原则，依法生效的合同在当事人之间具有法律约束力，是不能随意变更或解除的。但是如果合同赖以生存的条件发生变化，导致合同目的不能实现时，当事人可以通过解除合同来摆脱原合同束缚，重新获得交易自由。由于合同解除多半是由一方违约行为所引起，其发生必然伴随着当事人之间利益的损失与赔偿。根据民法通则和合同法的上述规定，可以看出，在合同解除与损害赔偿的关系上，我国采取了并存主义，承认当事人合同解除权与损害赔偿请求权的并存。
笔者认为合同的解除应分为两种。一种是可归责于一方当事人的事由而引起的解除即违约解除；另一种是因无可归责于任何一方当事人的事由而引起的解除即非违约解除(它应当包括因不可抗力、情事变更引起的解除，约定解除及协议解除等)。违约解除实质是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，它侧重保护的是非违约方的利益，法律要平等地保护双方当事人的利益，使双方的经济损失尽量减少到最低。所以合同解除损害赔偿既包括因一方违约而产生的损害赔偿， 又包括非因一方违约而产生的损害赔偿。[2] 在本文中重点讨论的是非基于违约行为而产生的损害赔偿，笔者把它称为狭义的合同解除损害赔偿。
（四）任意解除权的损害赔偿
合同法第268条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。关于各国法律规定任意解除权的立法理由，通常的解释是在承揽合同中，定作物往往是为了满足定作人的特殊要求，若承揽工作的完成已不必要，则定作人可以随时通知解除合同以避免资源的浪费；而在委托合同中，因委托合同是建立在委托人和受托人相互信任的基础上，若这种信任基础动摇，则坚持合同可能有害无益，故允许任何一方解除合同。[3]
二、合同法上损害赔偿的类型比较
（一）产生的时间不同。
缔约过失赔偿责任产生于合同缔结的过程中而不是合同成立以后，这一点也是区别于违约责任和合同解除的基本点所在。而违约责任形式的损害赔偿只能基于有效的合同提出，也就是说，合同关系的有效存在，是违约损害赔偿存在的前提。合同的解除是在合同成立后履行完毕前发生的，使合同关系溯及地消灭的行为。因此在合同解除后的损害赔偿并不存在有效的合同。
任意解除权则是在任何时候都可以行使，具有较大的随意性，因而由其所产生的损害赔偿的时间也具有不确定性。我国《合同法》第268条规定仅依文义解释，似乎是有关当事人可在任何时间内行使任意解除权而将合同解除，但这一结论并不具有妥当性。考察其他国家和地区立法例，德国、台湾、日本民法典以及瑞士债法均规定在工作完成之前，定作人可以解除合同；而当承揽人承揽的工作完成后，不论是否已交付，定作人均不再享有此项任意解除权。所以定作人行使承揽合同的任意解除权应在工作成果完成之前，即从合同成立、合同开始履行到工作成果开始完成之前。[4]而委托合同在法律中并未有严格界限，即在订立合同后可以随时解除合同。
（二）产生的理论基础不同。
缔约过失责任是以诚信原则为理论基础的民事责任。诚实信用是现代民法的基本原则。基于诚信原则产生的协力、告知、保密等附随义务，贯穿在缔约关系和合同关系的始终。这些义务不是出于当事人的约定，而是诚信原则的要求，是道德的法律化，是一种法定义务，是合同生效前的附随义务，亦称之为先合同义务。由于缔约方出于过错违反了这些义务，造成了对信赖利益的损失，从而产生了信赖利益的赔偿请求权。这种赔偿请求权的性质不是侵权行为的请求权，也不是违约责任的请求权，而是因违反诚实信用原则所应注意义务的请求权。因此，缔约过失责任的理论基础在于诚信原则。[5]
违约损害赔偿责任的基础是意思自治原则。合同是两个以上当事人意思表示的合意，当事人通过自愿协商，按照自己的意愿和利益确立彼此间的权利义务，形成双方的合意。对此“合意”，合同当事人应当恪守。如果违反并给对方造成损失，不管主观状态，都应当承担违约责任。实际上这种违约责任可以说是从合同义务转化而来，本质上出于当事人双方的约定而非法定。而双方的约定是基于意思自治原则中依自己的意志实施私法行为的内涵而产生，是双方真实意愿的反映，对约定义务的违反从其根源上讲就是违反了意思自治原则。因此，违约损害赔偿责任的理论基础在于意思自治原则。
对于合同解除损害赔偿的责任在理论上并无明确说法。我国《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，我国法律承认合同解除与损害赔偿是可以并存的。因为合同解除作为一种补救手段，只是使受害人摆脱了合同关系的束缚，从而使其可以选择新的订约伙伴，但其因对方的违约造成的损失并没有得到补救。即使是在解除后采取恢复原状的方法，也不能使受害人遭受的损失得到补偿。在某些情况下，要使当事人完全达到订约前的状态，仅仅通过返还履行的方法是不够的，还必须采取损害赔偿的方法。[6]
承揽合同和委托合同的任意解除权虽有“任意”含义，但必须依法行使，要根据立法的本意和任意解除权的法理基础去行使，任意解除权的行使，虽表面上属合法行使权利，但本质上却具有违约特征。理由如下：首先，解除权人在合同有效成立后可任意解除合同，从而使业已有效成立的合同关系消亡，这与合同应予严守的原则相背离，从根本上具有违约的特征；其次，自对方当事人的角度观之，一方不具理由地任意解除合同，与对方违约几无异处。法律设定任意解除权的目的，应是要追求一种比“合同严守”更高的“价值”“，合同严守”所体现的主要是法的秩序价值。而法律对任意解除权的设定，本质上是为了追求法的自由和效率价值。在若干特定情形之下，法律允许当事人任意解除合同，比坚持“合同严守”更能实现法的自由和效率的价值，且并不会损及或过分损及法的秩序价值。[4]因此，法律设定承揽合同与委托合同的任意解除权体现了对法的自由和效率价值的追求。
（三）赔偿的对象不同
缔约过失责任的赔偿对象是信赖利益。缔约过失责任属于合同前责任，其理论基础为诚信原则的违反。该观点的确立即在于承认当事人的信赖利益。缔约过失责任，从本质上说，是在缔约过程中，具有过错的一方缔约人所应承担的相对方信赖利益的损害赔偿责任。学者们提出，法律应该承认缔约人在缔约过程中享有信赖利益，以保护其正当的利益，鼓励其继续保持诚实信用。而我国《民法通则》虽然没有明确规定信赖利益，但其第61条规定“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”实际上肯定了在缔约过程中信赖利益的存在。
违约损害赔偿的对象是期待利益。期待利益实际上就是当事人在合同订立时期望从此交易中获得的各种利益和好处，从此意义上来讲也可称为交易利益。违约损害赔偿是以违约当事人不履行合同为前提的。在违约发生时，当事人之间存在着合同关系，正是因为一方违反了合同义务且造成了另一方的损害，才应当承担违约损害赔偿责任。[7]
关于合同解除损害赔偿的对象，我国理论界主要有以下两种观点。第一种观点认为合同解除时的损害赔偿是对信赖利益的赔偿。该观点认为，合同因解除而消灭，就不再有基于合同债务不履行的损害赔偿责任。但在一方违约的情况下，非违约方会遭到因相信合同继续存在而实际不存在所致的损害，即信赖利益的损害。赔偿信赖利益的损害，既非根据合同的债务不履行，也不是根据债权，而是直接依据法律的规定产生的。[8]第二种观点认为合同解除时的损害赔偿属于债务不履行的损害赔偿。理由是：在合同解除前，合同已经依法成立，当事人一方违反合同的，就应根据法律规定承担债务不履行的责任。这种责任是客观存在的，无论当事人是否解除合同均无影响。[9]有学者进一步指出，合同解除场合的损害赔偿，依然是因违约而发生的损害的赔偿，以履行利益为主，在不发生重复填补问题的前提下，也可以包括其他损害的赔偿(信赖利益、固有利益)。[10]
关于定作人任意解除权的损害赔偿问题，我国法律上也只是做了抽象的规定。对合同法第268条所定赔偿的范围，有解释认为，主要包括承揽人已完成的工作部分所应获得的报酬、承揽人为完成这部分工作所支出的材料费以及承揽人因合同解除而受到的其他损失。定作人预先支付报酬的，在扣除已完成部分的报酬外，承揽人也应当将剩余价款返还定作人。[11]此解释的赔偿范围未包括对未完成工作部分可得利益的考虑。而对于委托合同的损害赔偿解除问题，学说上存在分歧。笔者认为，分歧的一个重要原因即在于委托分为无偿委托和有偿委托两种情形，两种委托具有不同特性，且在历史上和有些国家的现行法中，委托以无偿为原则，因而情形也就更加复杂。大陆法系各主要国家立法上，不论是规定委托为无偿的德国、法国，还是规定委托可为无偿也可为有偿的其他国家如日本、瑞士、意大利等，均未如承揽合同的任意解除一样，明确规定委托合同的任意解除所须赔偿损失的范围。关于委托合同任意解除的赔偿责任的性质，学说上有不同见解。一说认为，如果没有不得已的事由，而于相对人不利之时期终止合同，对于以相对人信任为基础的委托合同，为权利的滥用和合同义务的违反，所以应负债务不履行责任，应进行积极损害（履行利益）之赔偿。第二种学说主张为不利时期终止的直接损害，消极损害（信赖利益）不在其内。第三种学说主张为因不利时期终止所成立的损害（台湾地区民法第213条以下），例如事务因受托人突然辞退而不能进行处理，委托人因没有充分时间选任新的受托人以代替处理事务，所以不得不使用较高报酬及较差的其他劳务所受到的损害，但是受托人不就全部履行利益负其责任。 [12]
三、立法建议
现代债权法的主要重点，可说在于规范损害赔偿、在于损害赔偿之债。[13]损害赔偿之债在实务上最称重要，万流归宗，民法上之问题，实以此为核心。[14]损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要最常用，适用范围最广和最有效的责任形式。
缔约过失责任是基于违反先合同义务而产生的损害赔偿责任，其理论基础是诚信原则，其赔偿对象为信赖利益。因为法律中并没有明确规定当事人享有信赖利益，所以在实践中经常出现钻空子的现象。笔者认为法律可以将信赖利益明确写进法律之中，以明确缔约过失损害赔偿责任的对象。因而当事人在签订合同时就会有遵守法律的意识，以减少或避免在合同订立时发生的违法行为。违约损害赔偿解决的是违反合同给付义务及附随义务所造成损害的赔偿问题，其在一般情况下赔偿期待利益，并以可预见规则确定其范围，违反给付义务所造成的赔偿以意思自治原则作为理论基础。因此，笔者认为法律可以采取列举的方式将常见的违约行为列举出来，并给出兜底条款。但是应该加大对于惩罚性赔偿的力度，尤其是在公共利益受到侵害时，可以给当事人沉重的打击。我国对合同解除与损害赔偿采用并存主义，而根据对合同解除后的效力的不同认识，对于合同解除损害赔偿的对象也有不同的观点。因而合同解除的损害赔偿并没有明确的立法规定。因对合同解除后的效力的不同认识，法律应该可以明确规定合同解除只是止纷争，而对解除之前已经存在的债务不履行不不影响和以缔约过失为由请求信赖利益的损害赔偿这两种情况。而对于任意解除权，法律则应该具体制定具有解除权的特定主体和特定合同类型，对于解除后，解除方应该以什么范围为界限进行赔偿。法律在对每种情况下赔偿的性质和范围做出明确规定后，才可以限制法官的自由裁量权，以维护法律的稳定性和自我完结性。
参考文献：
[1] 王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》[M].北京：法律出版社,2010：598.
[2] 彭诚信：《合同解除有关问题研究》[J].北大信息法律网http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleId=38456
[3] 刘兆莲：《任意解除权研究》，［D］，北京：清华大学，2006.
[4] 刘胜利：《合同定作人任意解除权的法理分析》[J].《人民论坛》2010，（11）
[5] 耿红丽：《合同损害赔偿责任研究》，［D］，河南：郑州大学，2003.
[6] 周友军：《合同法释义（二十四）》[J].中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=13410
[7] 王利明：《违约责任论》[M]，北京：中国政法大学出版社，2000:430.
[8] 王利明：《违约责任论》[M]，北京：中国政法大学出版社，2003:725.转载苏志甫：合同解除损害赔偿问题研究——兼论合同法第九十七条的适用与完善，[J].《人民司法?应用》2009，（19）.
[9] 郭明瑞、房绍坤：《新合同法原理》[M]，北京：中国人民大学出版社，2000：304.
[10] 韩世远：《合同法总论(第二版)》[M]，北京：法律出版社，2008：480.
[11] 胡康生主编：《<中华人民共和国合同法>释义》，第402页。转载刘兆莲：《任意解除权研究》，［D］，北京：清华大学，2006.
[12] 史尚宽：《债法各论》，第411页。转载刘兆莲：《任意解除权研究》，［D］，北京：清华大学，2006.
[13] 林诚二：论债之本质与责任，载于郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(上)，五南图书出版公司1984：39. 转载耿红丽：《合同损害赔偿责任研究》，［D］，河南：郑州大学，2003.
[14] 王泽鉴.民法学说与判例研究：第l册， 1991年台湾自版第12版，第346页。转载耿红丽：《合同损害赔偿责任研究》，［D］，河南：郑州大学，2003.
作者简介：
雷欣成（1990-），女，安徽六安人，华北电力大学人文与社会科学学院 法学研究生