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摘 要：
本文对我国现有的营业转让制度中债权人保护立法进行了相关梳理和检讨，重点评析了最高人民法院《关于审理与企业改制有关的民事纠纷若干问题的规定》中确立的“债务随企业转让原则”和企业债权债务依公告分别承继规则，并对其中一些关键问题展开了探讨，并提出了加强程序、实体保护的建议。
关键词：营业转让；债权人；利益保护
一、引言
营业制度属于商法总则中的一项重要制度，在商法制度中处于一般性、共同性规则的地位。对营业的保护产生于商事实践中对企业整体营运价值的维护。作为一种财产流转手段，营业转让丰富了市场经济的交易手段，在宏观上起到了促进资源合理配置的作用。
营业转让虽然作为企业产权制度改革的一种重要形式在实践中已广泛的应用在了中小型企业的改革中。但由于我国没有一部完备的《商法典》对营业转让制度进行系统的、针对性的立法，立法和司法界对现实的回应仅仅体现在了有关的司法解释、行政法规、部门规章和地方性的法规之中。
二、现行关于营业转让中债权人利益保护的法律规范
2003年最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理与企业改制有关的民事纠纷若干问题的规定》，由于实践中在企业改制中存在的主要问题是利用企业改制逃避债务，对了应对这个现实问题，以期解决被售企业原有债务承担的问题，行政法规和司法解释分别规定了企业债务随企业财产变动原则和企业债权债务依公告分别承继原则，具体规定如下。第6-7条和第24-28条规定了企业出售前的债务承担问题。其中主要的问题有两个：
（一）创新性的提出了“债随物走”的债务承担规则
“债随物走原则”体现在《改制司法解释》的第6条和第7条，并且根据“原企业无力偿还债务”为标准将责任类型将买受人的责任区分为补充责任和连带责任，其分别规定： “企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任（第6条）”、“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任（第6条）”。第六条规定了买受人的是补充责任，只在“原企业无力偿还债务”才要求对原企业承担连带责任；第七条规定直接规定为连带责任。
根据“债随物走原则”而突破了法人财产独立原则而产生了对原企业财产的“追及效力”，规定出让人退出了债务关系，而使原企业债务由买受人新设立的分支机构和新注册成立的独立法人承担清偿责任，具体规则体现在第24条、第25条和第26条中。
（二）企业债权债务依公告分别承继原则
其规定出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知债权人，而将出让人未在企业出售合同向买受人明示的债务，依据债权人是否在公告期间申报过，而分别规定为买受人、出卖人对债权人承担责任。
三、现行关于营业转让中债权人利益的法律规范的讨论
（一）债随物走原则
“债随物走原则”的背景是，在企业分立和企业出售改制类型中，原企业可能仍然存在，新成立的企业或者是受让方企业依照传统企业法，只是购买了原企业的部分资产。因此，不需要对原企业债务承担责任。但在实践中，实际上存在相当数量的企业利用企业改制为借口，将企业资产低价转移后，造成原企业无力清偿债务，甚至是资不抵债，宣告破产，因此给原企业的债权人造成了重大损失。而传统的企业法和合同法提供的撤销权制度需要证明出让方的主观恶意，难度很大。因此，最高人民法院提出了“债随物走原则”，其要求新设企业或者是受让企业在所受让的财产范围内与原企业承担责任。
“债随物走原则”的逻辑来源是：企业法人以其自身的所有财产作为对外承担债务的一般担保，企业对财产进行处理的行为减少了法人财产的数量，偿债能力也受到了威胁，为了保障债权的实现，接受原企业财产的企业也应该在接收财产范围内对原企业债务承担连带责任。
从司法实践上来看，最高院的司法解释针对的主要是借企业改制而逃债的现象，其对“逃债”的界定只以债务人企业发生财产变动的外观来判断，而不是以债务人行为害及债权的实现这个标准为适用条件，也不是以撤销债务人行为，恢复担保财产价值为所有债权的一般担保为救济手段，而是由买受人以接受财产为限承担连带责任的为救济手段，这实际上给了个别债权人一个优先于其他债权人的受偿权，造成了“优惠性清偿”。只是以企业财产变动外观来判断还造成了与企业经营和企业正常投资行为的混淆，企业正常经营情况下可根据自己的发展需要对经营结构实现调整，企业可以卖掉自己没有竞争优势的部分营业，而以取得的对价集中发展主要营业。企业完成营业转让在正常转让情况下以取得相应的对价，该对价才是企业的责任财产，而不应该只是单纯的以企业财产形态发生变动而要求受让人承担责任。
（二）企业债权债务依公告分别承继规则
对于企业债权债务依公告分别承继规则，有学者认为这个规则没有解决隐瞒或者遗漏债务的承担问题，即出让人未参照公司法相关规定公告通知债权人，或者虽公告通知债权人但不发生法律效力的情况下，究竟该如何承担。本文认为，参照法国《营业财产买卖质入法》的营业转让公告效力的规定，公告的效力在于让债权人知道营业转让合同的主要内容，债权人可以对支付价金提出异议或实行竞出高价。出卖人为履行公告义务的法律后果是面临着债权人要求的第二次清偿，而不问其债权的来源。出让人和受让人在出售合同中可约定对隐瞒或者遗漏债务的处理方法，而不是以内部约定造成对债权人的影响。
四、建构营业转让中债权人利益保护的建议 （一）程序上的保护
为保障债权人的知情权和参与权，可以借鉴法国的营业转让法律规范，明确规定营业转让合同必须采用书面形式并且要履行特定时间的公示义务，需要强化债权人的监督和参与机制，规定不公示的法律后果，这样即可以界定债务总额，让买受人知悉营业的负债情况，也可以通过此程序上的设计，避免出让人与买受人串通贱卖营业逃债。增加营业转让过程的透明度和债权的安全。
关于营业转让合同的公示，可以规定买受人有义务两次公告资产转让事项，以将出售资产的事由告知债权人，公告的内容是合同的主要事项，公告须向债权人指出他们在特定期限内可以到指明的地点提出异议。营业买受人未履行上述公告手续的，其向转让人所进行的价款支付对债权人不产生对抗效力，债权人有权要求受让人为自己的利益作第二次清偿。关于债权人的竞价权，法律规定提出异议的债权人可参与营业买卖的竞价，如果债权人的出价高出买受人出价，则竞出高价的债权人有权取得营业，仍然需要指明的是，援用此种程序的债权人是价金不够清偿已登记的债权人和提起异议的债权人。
（二）实体上的保护
依据商法中的外观主义法理，德国和日本商法典的强调营业受让人在继续使用出让人商号的情况下，或者不继续使用商号，而及时以公告或通知方式告知债权人时，才需要对原营业上的债务负担法定的并存连带责任。除此之外，也提供了受让商号的情况下，受让人免除法定的并存连带责任的途径，即在营业受让人继续使用原商号，受让人也可以通过及时地公告或者是通知原营业债权人而使自己免除责任。
关于买受人责任的时效限制问题，最高院的司法解释中没有对买受人责任时效限制的规定，根据司法解释保护金融债权人和防治企业借改制之名逃债的初衷，这种做法可能意味着企业的买受人需要对原企业的所有的债务承担责任。然而，虽然这样的做法对债权人而言比较有利，但是对于企业买受人这样的条件却过于苛刻，反而不利于企业的流转而与营业转让制度本身目的相违背，本文认为，德国和日本的商法典中的时效责任限制是值得我国借鉴的。
参考文献：
[1]马跃、毕芳芳：《营业转让问题研究》，《人民司法》，2004年第6期。
[2]王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，载《法学研究》，2005年第1期。
[3]李永军：《合同法（第二版）》，法律出版社，2007年版，第495页。
[4]李飞：《法解释论视角下的公司转投资行为》，载《法学》，2007年第11期。
本文对我国现有的营业转让制度中债权人保护立法进行了相关梳理和检讨，重点评析了最高人民法院《关于审理与企业改制有关的民事纠纷若干问题的规定》中确立的“债务随企业转让原则”和企业债权债务依公告分别承继规则，并对其中一些关键问题展开了探讨，并提出了加强程序、实体保护的建议。
关键词：营业转让；债权人；利益保护
一、引言
营业制度属于商法总则中的一项重要制度，在商法制度中处于一般性、共同性规则的地位。对营业的保护产生于商事实践中对企业整体营运价值的维护。作为一种财产流转手段，营业转让丰富了市场经济的交易手段，在宏观上起到了促进资源合理配置的作用。
营业转让虽然作为企业产权制度改革的一种重要形式在实践中已广泛的应用在了中小型企业的改革中。但由于我国没有一部完备的《商法典》对营业转让制度进行系统的、针对性的立法，立法和司法界对现实的回应仅仅体现在了有关的司法解释、行政法规、部门规章和地方性的法规之中。
二、现行关于营业转让中债权人利益保护的法律规范
2003年最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理与企业改制有关的民事纠纷若干问题的规定》，由于实践中在企业改制中存在的主要问题是利用企业改制逃避债务，对了应对这个现实问题，以期解决被售企业原有债务承担的问题，行政法规和司法解释分别规定了企业债务随企业财产变动原则和企业债权债务依公告分别承继原则，具体规定如下。第6-7条和第24-28条规定了企业出售前的债务承担问题。其中主要的问题有两个：
（一）创新性的提出了“债随物走”的债务承担规则
“债随物走原则”体现在《改制司法解释》的第6条和第7条，并且根据“原企业无力偿还债务”为标准将责任类型将买受人的责任区分为补充责任和连带责任，其分别规定： “企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任（第6条）”、“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任（第6条）”。第六条规定了买受人的是补充责任，只在“原企业无力偿还债务”才要求对原企业承担连带责任；第七条规定直接规定为连带责任。
根据“债随物走原则”而突破了法人财产独立原则而产生了对原企业财产的“追及效力”，规定出让人退出了债务关系，而使原企业债务由买受人新设立的分支机构和新注册成立的独立法人承担清偿责任，具体规则体现在第24条、第25条和第26条中。
（二）企业债权债务依公告分别承继原则
其规定出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知债权人，而将出让人未在企业出售合同向买受人明示的债务，依据债权人是否在公告期间申报过，而分别规定为买受人、出卖人对债权人承担责任。
三、现行关于营业转让中债权人利益的法律规范的讨论
（一）债随物走原则
“债随物走原则”的背景是，在企业分立和企业出售改制类型中，原企业可能仍然存在，新成立的企业或者是受让方企业依照传统企业法，只是购买了原企业的部分资产。因此，不需要对原企业债务承担责任。但在实践中，实际上存在相当数量的企业利用企业改制为借口，将企业资产低价转移后，造成原企业无力清偿债务，甚至是资不抵债，宣告破产，因此给原企业的债权人造成了重大损失。而传统的企业法和合同法提供的撤销权制度需要证明出让方的主观恶意，难度很大。因此，最高人民法院提出了“债随物走原则”，其要求新设企业或者是受让企业在所受让的财产范围内与原企业承担责任。
“债随物走原则”的逻辑来源是：企业法人以其自身的所有财产作为对外承担债务的一般担保，企业对财产进行处理的行为减少了法人财产的数量，偿债能力也受到了威胁，为了保障债权的实现，接受原企业财产的企业也应该在接收财产范围内对原企业债务承担连带责任。
从司法实践上来看，最高院的司法解释针对的主要是借企业改制而逃债的现象，其对“逃债”的界定只以债务人企业发生财产变动的外观来判断，而不是以债务人行为害及债权的实现这个标准为适用条件，也不是以撤销债务人行为，恢复担保财产价值为所有债权的一般担保为救济手段，而是由买受人以接受财产为限承担连带责任的为救济手段，这实际上给了个别债权人一个优先于其他债权人的受偿权，造成了“优惠性清偿”。只是以企业财产变动外观来判断还造成了与企业经营和企业正常投资行为的混淆，企业正常经营情况下可根据自己的发展需要对经营结构实现调整，企业可以卖掉自己没有竞争优势的部分营业，而以取得的对价集中发展主要营业。企业完成营业转让在正常转让情况下以取得相应的对价，该对价才是企业的责任财产，而不应该只是单纯的以企业财产形态发生变动而要求受让人承担责任。
（二）企业债权债务依公告分别承继规则
对于企业债权债务依公告分别承继规则，有学者认为这个规则没有解决隐瞒或者遗漏债务的承担问题，即出让人未参照公司法相关规定公告通知债权人，或者虽公告通知债权人但不发生法律效力的情况下，究竟该如何承担。本文认为，参照法国《营业财产买卖质入法》的营业转让公告效力的规定，公告的效力在于让债权人知道营业转让合同的主要内容，债权人可以对支付价金提出异议或实行竞出高价。出卖人为履行公告义务的法律后果是面临着债权人要求的第二次清偿，而不问其债权的来源。出让人和受让人在出售合同中可约定对隐瞒或者遗漏债务的处理方法，而不是以内部约定造成对债权人的影响。
四、建构营业转让中债权人利益保护的建议 （一）程序上的保护
为保障债权人的知情权和参与权，可以借鉴法国的营业转让法律规范，明确规定营业转让合同必须采用书面形式并且要履行特定时间的公示义务，需要强化债权人的监督和参与机制，规定不公示的法律后果，这样即可以界定债务总额，让买受人知悉营业的负债情况，也可以通过此程序上的设计，避免出让人与买受人串通贱卖营业逃债。增加营业转让过程的透明度和债权的安全。
关于营业转让合同的公示，可以规定买受人有义务两次公告资产转让事项，以将出售资产的事由告知债权人，公告的内容是合同的主要事项，公告须向债权人指出他们在特定期限内可以到指明的地点提出异议。营业买受人未履行上述公告手续的，其向转让人所进行的价款支付对债权人不产生对抗效力，债权人有权要求受让人为自己的利益作第二次清偿。关于债权人的竞价权，法律规定提出异议的债权人可参与营业买卖的竞价，如果债权人的出价高出买受人出价，则竞出高价的债权人有权取得营业，仍然需要指明的是，援用此种程序的债权人是价金不够清偿已登记的债权人和提起异议的债权人。
（二）实体上的保护
依据商法中的外观主义法理，德国和日本商法典的强调营业受让人在继续使用出让人商号的情况下，或者不继续使用商号，而及时以公告或通知方式告知债权人时，才需要对原营业上的债务负担法定的并存连带责任。除此之外，也提供了受让商号的情况下，受让人免除法定的并存连带责任的途径，即在营业受让人继续使用原商号，受让人也可以通过及时地公告或者是通知原营业债权人而使自己免除责任。
关于买受人责任的时效限制问题，最高院的司法解释中没有对买受人责任时效限制的规定，根据司法解释保护金融债权人和防治企业借改制之名逃债的初衷，这种做法可能意味着企业的买受人需要对原企业的所有的债务承担责任。然而，虽然这样的做法对债权人而言比较有利，但是对于企业买受人这样的条件却过于苛刻，反而不利于企业的流转而与营业转让制度本身目的相违背，本文认为，德国和日本的商法典中的时效责任限制是值得我国借鉴的。
参考文献：
[1]马跃、毕芳芳：《营业转让问题研究》，《人民司法》，2004年第6期。
[2]王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，载《法学研究》，2005年第1期。
[3]李永军：《合同法（第二版）》，法律出版社，2007年版，第495页。
[4]李飞：《法解释论视角下的公司转投资行为》，载《法学》，2007年第11期。