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摘要 本文以一则关联公司劳务人员侵占公司财物的案例为切入点，进一步探讨职务侵占罪与盗窃罪之间的不同。
关键词 职务侵占罪 盗窃罪 关联公司 劳务人员
作者简介：姬烨，上海大学法学院2010级法律硕士研究生；王春丽、诸荟嘉，上海市嘉定区人民检察院检察官。
一、问题提出
2011年9月，被告人夏某某、李某、陈某利用夏某某由甲公司委派至乙公司担任仓库发货员的职务便利，在其为公司发货过程中，多次将本不应由其发运的各种规格开心果（共40余箱）和同种规格碧根果（共10箱）偷运出公司仓库，该两种商品价值合计为2万余元，后由被告人李某、陈某两人使用厢式货车运出公司，低价卖给他人，所得赃款1万余元由被告人夏某某、李某、陈某三人私分。经审查，检察机关以职务侵占罪向法院提起公诉。法院审理后认定本案三名被告人均构成职务侵占罪，并分别判处被告人有期徒刑1年至1年3个月不等，并责令3名被告人退赔人民币16000余元。
在本案的审理过程中，司法实务部门对于上述三被告将公司货物偷运出仓库、低价转卖的行为定性引起了争议。有观点认为，本案应定为盗窃罪。由于本案三被告均是与甲公司签订的劳务合同，应属甲公司的员工，而非本案被害单位乙公司的员工，且三被告只是一般的劳务人员，公司未聘任其担任任何职务，故不符合职务侵占罪中的主体构成要件。三被告事先预谋，利用从事劳务时的工作便利而非职务之便秘密窃取公司货物的行为，符合盗窃罪的主客观特征；另一种观点则认为，甲公司与乙公司均为丙公司的下属子公司，虽然三家公司都是独立法人，但在公司管理、资产使用、人员配置等方面都是一致的，三被告虽为甲公司员工，但其接受委派，受乙公司的管理，有各自明确的分工和职权，其利用发货过程中的职务之便，以非法占有为目的侵占公司财物，应构成职务侵占罪。
二、关联公司的员工也可作为职务侵占罪的特殊主体
职务侵占罪既是侵犯财产的犯罪，也是一种职务犯罪，其犯罪主体只能是特殊主体——公司、企业或其他单位人员。由于职务侵占罪与贪污罪的特殊关系，一直以来，学术界对职务侵占罪的主体争论不一。豍根据《刑法》第271条第1款和第2款的规定，结合立法精神，该罪的主体应是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份并且主管、管理、经手本单位财物的人员。豎而盗窃罪则要求一般主体即可，凡年满16周岁均可成为盗窃罪的主体。因此本案中，判断三被告的行为是职务侵占罪还是盗窃罪的首要即在于三被告的身份认定。
作为一种具有强大生命力的公司联合手段，关联公司已成为当代经济的主流现象。所谓关联公司是以股权和契约控制为基础，由若干独立法人组成的，旨在追求控制公司或关联公司整体利益的公司联合体。豏结合关联公司的定义以及法院审理过程中的调查事实得知，本案中的丙公司、甲公司以及乙公司属关联公司。
就关联公司而言，它的岗位调动不同于一般情形下的各独立法人之间的调动，因为在关联公司中是以共同利益取代个体利益的，控制公司的管理者为实现整个关联公司的总体战略，对生产经营、人事锁链等进行统一安排、集中管理。豐本案被告人夏某某、李某、陈某三人受甲公司委派至乙公司，这种人事调配可以相当于是关联公司内部的人员变动，三被告与甲公司的劳动关系没有解除，其实质上仍应是为关联公司的整体利益而服务的。
此外，判断一个人是否是单位成员，关键应看其是否系单位业务或者职责的承担者。
三、本案三被告的行为属于利用职务之便
根据《刑法》规定，职务侵占罪的客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为；而盗窃罪则是以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。作为职务类犯罪，利用职务之便是职务侵占罪客观方面的必要构成要件，也是职务侵占罪与盗窃罪相比最突出的不同。
司法实践中，对于如董事、监事、经理、厂长、会计等在公司、企业或者其他单位中拥有一定职权的人，采取侵吞、盗窃、骗取等非法手段，侵占本单位财物的行为，作为典型的职务侵占罪定罪处罚，人们往往无可争议。但与之对应的，在公司、企业或者其他单位中还有像本案中担任发货员、送货员以及司机这样仅提供劳务的一般职工，对于这些职工利用职务之便侵吞、窃取、骗取公司财物的行为是否符合职务侵占罪的客观方面，理论与实践中有不同的意见。有观点认为，职务侵占罪在客观方面强调的是必须利用职务上的便利，而作为职务的核心内容，显然应拥有一定的职权。对于本案中没有职权、仅提供劳务的三被告利用从事劳务时的工作便利，采取秘密窃取的手段，将本单位财物据为己有的行为不构成职务侵占罪，应以盗窃罪定罪处罚。笔者认为，这种将职务狭义地等同于职权，并且将利用劳务之便排除在利用职务便利之外的理解是错误的，同时也必然会大大缩小职务侵占罪的认定范围。
所谓利用职务之便，主要是指利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件。这里的“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；所谓“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。因此，职务活动的本质在于管理性。
那么这是否意味着从事劳务活动的劳务人员就不能构成职务侵占罪呢？笔者认为并非如此。因为劳务人员也可从事管理工作，其利用劳务之便的行为也应符合职务侵占罪的客观方面。豑正如本案的三名被告人，分别为乙公司出货、押车和运输公司货物的一般劳务人员，但却不同于作业线上的生产加工人员。因为他们具有确保货物按照正确的规格和数量出仓、撞车以及运送到指定的客户处的职责，并且按照百味林公司的日常管理制度，工作人员从仓库出货到装车，再到分发货物给指定客户时每一环节都需要清点货物数量、核对货物品格，如此规定说明三名被告人已合法取得了对经手货物的控制权。其虽为劳务人员，但符合“因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制、管理本单位财物”的性质，即“经手”本单位财物。而作业线上的生产加工人员，虽然他们每天也会接触大量的单位货物，也有具体的职责，但不同于管理职责，他们仅需要将加工的原材料、产品保护好即可，只是“过手”单位财物，而非经手。一旦生产加工人员利用这种熟悉作案环境、易于接触产品的“工作便利”，秘密窃取、非法占有公司财物，将构成盗窃罪而非职务侵占罪。 所以，对利用职务之便的理解应注意其不同于利用工作上的便利，豒但同时具有管理职责的劳务人员利用劳务之便也是利用职务之便的应有之义。故本案被告人李某分别联系“前手”夏某某和“后手”陈某，三人相互串通，利用乙公司赋予其经手、管理的劳务便利将乙公司的货物运出仓库并低价变卖给他人的行为符合构成职务侵占罪客观方面的要求。
四、本案三被告具有处分涉案财物的权限
由于职务侵占罪是公司、企业或者其他单位人员利用自己主管、管理、经手的单位财物利用职务之便，通过侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有本单位财物的违法犯罪行为，通常将其概括为“监守自盗”，即盗窃自己看管的财物。而盗窃罪是秘密窃取公私财物，显然是对他人占有的侵犯。区分盗窃罪与职务侵占罪的另一方面，可从行为人是否占有涉案财物、是否具有处分权限来看。
在本案中，三被告是共同犯罪，在出货、发货、送货这样一个不间断的流程中，乙公司基于高度的信任，分别赋予其在不同的阶段经手管理、控制公司货物的权力，同时乙公司也未再委派其他员工对整个环节监督，因此应当承认作为出货员、发货员以及货车司机的三被告作为下位者的占有，因此三被告对涉案的公司财物具有处分的权限。
五、本案三被告的行为侵犯了双重法益
此外，从法益侵害的角度来看，盗窃罪侵犯的法益仅仅是公私财产的所有权，而职务侵占罪的侵害法益则是双重法益，即单位财产的所有权以及信赖利益。本案三被告受甲公司的委派至乙公司工作，其职务行为得到乙公司的认可，因此三被告多次将不该由其发运的货物偷运出并低价转卖的行为，不仅损害了乙公司的财产所有权，亦侵犯了乙公司以及甲公司的信赖利益。而这种信赖利益的破坏也正是区分职务侵占罪与盗窃罪的关键。
综上，本案中的三名被告人的行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，应职务侵占罪定罪量刑。虽然盗窃罪与职务侵占罪在犯罪构成上有着本质的不同，但是结合实际，我们也可清晰地看到，对于二者的辨别仍有一些难以区分之处。因此，对于两罪的区别应在把握两罪本质特征的基础上，根据每个案例出现的具体情况做出具体的判断。
注释：
豍围绕国有公司、企业或者其他国有单位中的非从事公务的人员能否成为职务侵占罪的主体，存在以下观点：（1）职务侵占罪的主体是非国有公司、企业或者其他单位从事职务的人员；（2）职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他非国有单位的人员；（3）职务侵占罪的主体必须是公司、企业或者其他单位中非从事公务的人员。
豎马松建，赵秉志.侵占罪专题整理.中国人民公安大学出版社.2007.75.
豏刘鑫.关联公司的法律问题研究.吉林大学博士论文.2010年6月.
豐王剑平，孙倩.关联公司间调动岗位不视为解除合同.法制日报.2011年8月10日.第012版.
豑肖中华，闵凯.职务侵占罪认定中的三个争议问题剖析.政治与法律.2007（3）.
豒冯兆蕙.职务侵占罪司法认定问题研究.河北法学.2008（9）.
关键词 职务侵占罪 盗窃罪 关联公司 劳务人员
作者简介：姬烨，上海大学法学院2010级法律硕士研究生；王春丽、诸荟嘉，上海市嘉定区人民检察院检察官。
一、问题提出
2011年9月，被告人夏某某、李某、陈某利用夏某某由甲公司委派至乙公司担任仓库发货员的职务便利，在其为公司发货过程中，多次将本不应由其发运的各种规格开心果（共40余箱）和同种规格碧根果（共10箱）偷运出公司仓库，该两种商品价值合计为2万余元，后由被告人李某、陈某两人使用厢式货车运出公司，低价卖给他人，所得赃款1万余元由被告人夏某某、李某、陈某三人私分。经审查，检察机关以职务侵占罪向法院提起公诉。法院审理后认定本案三名被告人均构成职务侵占罪，并分别判处被告人有期徒刑1年至1年3个月不等，并责令3名被告人退赔人民币16000余元。
在本案的审理过程中，司法实务部门对于上述三被告将公司货物偷运出仓库、低价转卖的行为定性引起了争议。有观点认为，本案应定为盗窃罪。由于本案三被告均是与甲公司签订的劳务合同，应属甲公司的员工，而非本案被害单位乙公司的员工，且三被告只是一般的劳务人员，公司未聘任其担任任何职务，故不符合职务侵占罪中的主体构成要件。三被告事先预谋，利用从事劳务时的工作便利而非职务之便秘密窃取公司货物的行为，符合盗窃罪的主客观特征；另一种观点则认为，甲公司与乙公司均为丙公司的下属子公司，虽然三家公司都是独立法人，但在公司管理、资产使用、人员配置等方面都是一致的，三被告虽为甲公司员工，但其接受委派，受乙公司的管理，有各自明确的分工和职权，其利用发货过程中的职务之便，以非法占有为目的侵占公司财物，应构成职务侵占罪。
二、关联公司的员工也可作为职务侵占罪的特殊主体
职务侵占罪既是侵犯财产的犯罪，也是一种职务犯罪，其犯罪主体只能是特殊主体——公司、企业或其他单位人员。由于职务侵占罪与贪污罪的特殊关系，一直以来，学术界对职务侵占罪的主体争论不一。豍根据《刑法》第271条第1款和第2款的规定，结合立法精神，该罪的主体应是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份并且主管、管理、经手本单位财物的人员。豎而盗窃罪则要求一般主体即可，凡年满16周岁均可成为盗窃罪的主体。因此本案中，判断三被告的行为是职务侵占罪还是盗窃罪的首要即在于三被告的身份认定。
作为一种具有强大生命力的公司联合手段，关联公司已成为当代经济的主流现象。所谓关联公司是以股权和契约控制为基础，由若干独立法人组成的，旨在追求控制公司或关联公司整体利益的公司联合体。豏结合关联公司的定义以及法院审理过程中的调查事实得知，本案中的丙公司、甲公司以及乙公司属关联公司。
就关联公司而言，它的岗位调动不同于一般情形下的各独立法人之间的调动，因为在关联公司中是以共同利益取代个体利益的，控制公司的管理者为实现整个关联公司的总体战略，对生产经营、人事锁链等进行统一安排、集中管理。豐本案被告人夏某某、李某、陈某三人受甲公司委派至乙公司，这种人事调配可以相当于是关联公司内部的人员变动，三被告与甲公司的劳动关系没有解除，其实质上仍应是为关联公司的整体利益而服务的。
此外，判断一个人是否是单位成员，关键应看其是否系单位业务或者职责的承担者。
三、本案三被告的行为属于利用职务之便
根据《刑法》规定，职务侵占罪的客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为；而盗窃罪则是以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。作为职务类犯罪，利用职务之便是职务侵占罪客观方面的必要构成要件，也是职务侵占罪与盗窃罪相比最突出的不同。
司法实践中，对于如董事、监事、经理、厂长、会计等在公司、企业或者其他单位中拥有一定职权的人，采取侵吞、盗窃、骗取等非法手段，侵占本单位财物的行为，作为典型的职务侵占罪定罪处罚，人们往往无可争议。但与之对应的，在公司、企业或者其他单位中还有像本案中担任发货员、送货员以及司机这样仅提供劳务的一般职工，对于这些职工利用职务之便侵吞、窃取、骗取公司财物的行为是否符合职务侵占罪的客观方面，理论与实践中有不同的意见。有观点认为，职务侵占罪在客观方面强调的是必须利用职务上的便利，而作为职务的核心内容，显然应拥有一定的职权。对于本案中没有职权、仅提供劳务的三被告利用从事劳务时的工作便利，采取秘密窃取的手段，将本单位财物据为己有的行为不构成职务侵占罪，应以盗窃罪定罪处罚。笔者认为，这种将职务狭义地等同于职权，并且将利用劳务之便排除在利用职务便利之外的理解是错误的，同时也必然会大大缩小职务侵占罪的认定范围。
所谓利用职务之便，主要是指利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件。这里的“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；所谓“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。因此，职务活动的本质在于管理性。
那么这是否意味着从事劳务活动的劳务人员就不能构成职务侵占罪呢？笔者认为并非如此。因为劳务人员也可从事管理工作，其利用劳务之便的行为也应符合职务侵占罪的客观方面。豑正如本案的三名被告人，分别为乙公司出货、押车和运输公司货物的一般劳务人员，但却不同于作业线上的生产加工人员。因为他们具有确保货物按照正确的规格和数量出仓、撞车以及运送到指定的客户处的职责，并且按照百味林公司的日常管理制度，工作人员从仓库出货到装车，再到分发货物给指定客户时每一环节都需要清点货物数量、核对货物品格，如此规定说明三名被告人已合法取得了对经手货物的控制权。其虽为劳务人员，但符合“因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制、管理本单位财物”的性质，即“经手”本单位财物。而作业线上的生产加工人员，虽然他们每天也会接触大量的单位货物，也有具体的职责，但不同于管理职责，他们仅需要将加工的原材料、产品保护好即可，只是“过手”单位财物，而非经手。一旦生产加工人员利用这种熟悉作案环境、易于接触产品的“工作便利”，秘密窃取、非法占有公司财物，将构成盗窃罪而非职务侵占罪。 所以，对利用职务之便的理解应注意其不同于利用工作上的便利，豒但同时具有管理职责的劳务人员利用劳务之便也是利用职务之便的应有之义。故本案被告人李某分别联系“前手”夏某某和“后手”陈某，三人相互串通，利用乙公司赋予其经手、管理的劳务便利将乙公司的货物运出仓库并低价变卖给他人的行为符合构成职务侵占罪客观方面的要求。
四、本案三被告具有处分涉案财物的权限
由于职务侵占罪是公司、企业或者其他单位人员利用自己主管、管理、经手的单位财物利用职务之便，通过侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有本单位财物的违法犯罪行为，通常将其概括为“监守自盗”，即盗窃自己看管的财物。而盗窃罪是秘密窃取公私财物，显然是对他人占有的侵犯。区分盗窃罪与职务侵占罪的另一方面，可从行为人是否占有涉案财物、是否具有处分权限来看。
在本案中，三被告是共同犯罪，在出货、发货、送货这样一个不间断的流程中，乙公司基于高度的信任，分别赋予其在不同的阶段经手管理、控制公司货物的权力，同时乙公司也未再委派其他员工对整个环节监督，因此应当承认作为出货员、发货员以及货车司机的三被告作为下位者的占有，因此三被告对涉案的公司财物具有处分的权限。
五、本案三被告的行为侵犯了双重法益
此外，从法益侵害的角度来看，盗窃罪侵犯的法益仅仅是公私财产的所有权，而职务侵占罪的侵害法益则是双重法益，即单位财产的所有权以及信赖利益。本案三被告受甲公司的委派至乙公司工作，其职务行为得到乙公司的认可，因此三被告多次将不该由其发运的货物偷运出并低价转卖的行为，不仅损害了乙公司的财产所有权，亦侵犯了乙公司以及甲公司的信赖利益。而这种信赖利益的破坏也正是区分职务侵占罪与盗窃罪的关键。
综上，本案中的三名被告人的行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，应职务侵占罪定罪量刑。虽然盗窃罪与职务侵占罪在犯罪构成上有着本质的不同，但是结合实际，我们也可清晰地看到，对于二者的辨别仍有一些难以区分之处。因此，对于两罪的区别应在把握两罪本质特征的基础上，根据每个案例出现的具体情况做出具体的判断。
注释：
豍围绕国有公司、企业或者其他国有单位中的非从事公务的人员能否成为职务侵占罪的主体，存在以下观点：（1）职务侵占罪的主体是非国有公司、企业或者其他单位从事职务的人员；（2）职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他非国有单位的人员；（3）职务侵占罪的主体必须是公司、企业或者其他单位中非从事公务的人员。
豎马松建，赵秉志.侵占罪专题整理.中国人民公安大学出版社.2007.75.
豏刘鑫.关联公司的法律问题研究.吉林大学博士论文.2010年6月.
豐王剑平，孙倩.关联公司间调动岗位不视为解除合同.法制日报.2011年8月10日.第012版.
豑肖中华，闵凯.职务侵占罪认定中的三个争议问题剖析.政治与法律.2007（3）.
豒冯兆蕙.职务侵占罪司法认定问题研究.河北法学.2008（9）.