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摘 要 根据现有法律、司法解释规定，非法吸收公众存款罪中就不特定社会的内涵和外延仍旧不是很清晰，并且随着我国经济市场化增强，非法吸收公众存款罪呈现一种高发态势，并且吸收方式多样。为更好界定该罪中的不特定社会公众的概念，惩治犯罪，本文从司法实践出发，提出更加明确的亲友概念，并且对存在居中吃息者的非法吸收对象进行明确，期望以明确的标准划分非法吸收公众存款与正常的民间借贷，在保障经济活力的情况下，最大程度惩治犯罪。
关键词 集资 不特定 公众 非吸
作者简介：韩小硕，天津市和平区人民检察院公诉科。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-107-02
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“解释”）第一条第一款的规定，非法吸收公众存款罪的定性条件可以归纳为：非法性、公开性、利诱性、社会性。在原有法条规定模糊的情况下，《解释》的出台给非法吸收公众存款罪的认定及量刑带来了极大的方便。但是，更麻烦的问题随之而来，尤以公开性和社会性问题为甚。《解释》不但比较详细的规定了非法吸收公众存款的入罪条件，而且规定了一个出罪的条件，即第一条第二款“向特定亲友吸收资金”。而正是这一条款的存在，导致很多危害更大的非法集资犯罪嫌疑人逃脱了法律的追究。为此，2014年3月25日最高院、最高检以及公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称“意见”）进一步细化和明确了非法吸收公众存款罪中的若干问题。并且专门就公开性和社会性做出细化规定。本文抛其他问题，想通过以《解释》第一条第二款为切入点，深入剖析非法吸收公众存款罪在司法实践中存在的若干问题及解决路径。
一、非法吸收公众存款罪法律规定存在的问题
《解释》第1条第2款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”这一款是一个特殊情况，是在第一款的四个条件的基础上存在的例外情况。而这一条款的规定是对非法吸收公众存款罪的社会性条件做了限定，即向亲友吸收资金不属于第一款规定的向社会不特定对象吸收资金。此款的立法目的无外乎在打击犯罪的同时保护亲戚朋友间正常民间借款。同时也是在法律允许的范围内增加资金的流动性，增加资本活力。但是在实践当中，此款规定问题层出，让法律工作者没有统一的参考标准。根据笔者经验，非法吸收公众存款主要分为两种形式：第一就是通过各种绝对公开或隐蔽公开（口口相传或人人相传）的途径向社会不特定社会群体进行宣传，进而吸收不特定社会公众的资金；第二种形式就是集资人以高息作为诱饵，充分调动已有投资人的趋利性，然后进行间接吸纳资金，从而造成实质上的公开和社会公众的不特定性，但从外表上仍是熟人之间的借贷。实践中，有的集资者一开始是以高利息吸收亲戚朋友的资金，但是其亲戚朋友在利益的驱使下就会拓展自己的资金来源，这样集资者的资金来源相应的增加。虽然在表面上资金来源渠道或者直接吸收对象没有增加，但是投资者形成了一个分层：第一层的直接投资者、第二层的间接投资者。在这种集资过程中，因为第一层的直接投资人为了赚取中间利息，所以间接投资者往往不认识集资者或者不知道自己资金的具体去向。这种间接投资者相对于集资者而言是陌生的人，没有亲戚或朋友关系，这样也就间接形成向不特定社会公众吸收资金。为解决此类非法集资的情形，《意见》规定：在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的应当认定为向社会公众吸收公众存款。虽然此规定在法律上认可了笔者前面所述的第二种非法吸收公众存款的形式。但是这些规定在细节上仍旧没有完全解决司法实践中出现的问题，问题百出。
二、实践难题的解决途径
第一，关于“不特定社会公众”。《意见》关于社会公众的认定的进一步解释是为了解决熟人向熟人发展的情况，而不是解决犯罪嫌疑人的亲友向不特定社会公众吸收资金的情况。这是因为单纯的从不特定社会公众中吸收资金而不进行实际经营，居中吃息者本身就单独构成非法吸收公众存款罪。这种情形在司法实践中也不少见，例如：“吴英案”中的居中吃息者也被判处刑罚。对于此问题，应当在收取代理费的情况下，定非法吸收公众存款罪的共犯，在吃利息差的情况下，看其吸收资金的对象，如果其吸收资金的对象为不特定社会公众，则也定非法吸收公众存款罪；如果其吸收的对象只是限于自己的亲朋好友则不应认定为独立的非法吸收公众存款罪，但是可以间接认定集资者的非法吸收公众存款罪。这样，就将《意见》明知向不特定对象吸收资金而予以放任的中的“不特定对象”进行改变。同时也明确了不同情形不同处理的解决途径。
第二，关于“亲友”内涵的不清晰。法律上词汇首先保障的应当是其内涵明确，避免有歧义的词汇。为了维护正常的亲友借贷，《解释》的第一条第二款使用“亲友”这一词汇，给司法实践带来诸多不必要的麻烦。首先是“亲”，这里的亲应当是指亲属。但是，在真正的非法吸收公众存款的案例中，亲属的界限到那里不清晰。对于一些远亲到底属于投资者还是不属于投资者难以界定。在司法实践中远亲往往会被认定为正常的借贷，但是对于“友”则众说纷纭，没有一致的意见。投资人与吸收公众存款的人之间的关系达到什么样的程度才能被称为“友”。甚至出现了一个法院对于性质相类似的关系往往就有不同的认定的情况。经过笔者深入调研，法院对于“友”的认定无外乎从两个方法：一个方法就是从二人的交际程度来认定；另一方面就是从投资人投资的初衷作为判断是否为“友”的标准。根据第一个方法进行判断的往往更倾向于认定朋友关系，而根据第二个方法进行判断的更倾向于不认定这种建立在高息基础上的朋友关系。这种情况下法官往往有很大的自由裁量权，而这种自由裁量权是无法驳斥的。对于这一难题，笔者认为应当统一司法标准。相对于交际程度，笔者更赞同将借钱的初衷作为认定为亲友的认定标准。人与人之间的交际程度来认定或以二人的说辞都是难以把握，这样对于亲友的判断仍旧不是明晰的标准。而借钱时的初衷是相对较清晰，也易于把握，所以笔者建议将此定位亲友的判断标准。 第三，共同犯罪难以认定。《意见》就非法吸收公众存款罪中的共同犯罪问题作了明确。根据规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费等费用，构成非法集资共同犯罪。从规定我们可以看出，如果有人帮助非法吸收存款人吸收存款，并且从中收取代理费或返点费，那么其行为是帮助犯罪。与帮助犯罪从中收取返点费不同的情形是有些投资者或非投资者自己主动以相对低的利息吸揽资金，然后转手投资到高息的集资者手中，从中赚取利息差。这种行为转贷行为不是单纯的收取代理费、返点费。这些投资者或者单纯的转贷人在整个案件中往往既扮演者投资者又扮演着集资者。在非法吸收公众存款资金链断裂以后，这些第一层投资人往往成为最直接的受害人。不但自己要失去利息差，而且还要偿还第二层投资者的本金。在这种案件中，往往是因为高额的利息而吸引转贷者吸收资金进行违法投资，甚至往往只是听信集资者的谎言，若将转贷者作为非法吸收公众存款的共犯存在不妥。如果只根据表面关系来看，由于没有吸收不特定社会公众的存款，所以不足以处罚非法吸收公众存款罪的集资人。
第四，“明知”规定不合适，前面笔者提到一种传代集资的情况，这种传代吸收公众存款在证据收集上很达到证明“明知”的程度。因为在传代的集资过程中，吃息者为了防止集资人和传代投资人单线联系而损害自己的利益，往往会跟投资者和投资人故意隐瞒对方信息。信息的缺失导致第一集资人与传继的投资人之间相互不认识或不知情，这种情况下，就更难认定“明知”。此外，证明非法吸收公众存款嫌疑人的“明知”往往是需要吃息者的言辞证据。在非法吸收公众存款案中，中间吃息者往往趋利性更强，其所作的言辞证据在收到利益诱惑的情况下极易变化。并且，在这种情况下，证明犯罪嫌疑人“明知”的证据往往只有吃息者的单一证据，孤证难立。所以犯罪嫌疑人的“明知”一方面难以形成完整的证据链，另一方面又要经受言辞证据的多方变化。解决此问题，应当降低相应的标准，“知道或应当知道”就完全可以了。完全没有必要定到“明知”。通过推断，只要推断出集资人是知道或者应当知道“中间投资人”存在居中“吃息”的情况就应当认定集资人对这种情况的放任。这种情况下，也应当知道其集资范围的广泛性。对于做假证，投资人故意制造假的传代投资人时，怎么解决？
第五，关于单位犯罪的认定。当遇到家族企业时难以分清，投资人与单位共同签字的情况，怎么认定？虽然刑法中将非法吸收公众存款罪中规定了单位犯罪。在表面上，我们是为了更加严密，为了在处罚主要责任人的情况下，再进一步处罚单位，但是实际情况却是这成了有些人的脱责法宝。因为很多情况下，主要责任人很难界定，并且，在现有的体制下，根本没有共同犯罪的情形，虽然有共同的规划，但是没有实际参与就不处罚。因此，若某些人之前因为此事受到处罚，往往后续的人都会往单位犯罪上进行辩护，这样就可以将责任推卸给已经遭受刑罚处罚的人，从而为自己脱责。对于单位犯罪问题，应当根据是否从非法集资款中获益来判断人员的社会危害性程度。总而言之，单位犯罪应当成为普通员工的脱罪法宝而不应当是决策者的脱罪法宝。
关键词 集资 不特定 公众 非吸
作者简介：韩小硕，天津市和平区人民检察院公诉科。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-107-02
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“解释”）第一条第一款的规定，非法吸收公众存款罪的定性条件可以归纳为：非法性、公开性、利诱性、社会性。在原有法条规定模糊的情况下，《解释》的出台给非法吸收公众存款罪的认定及量刑带来了极大的方便。但是，更麻烦的问题随之而来，尤以公开性和社会性问题为甚。《解释》不但比较详细的规定了非法吸收公众存款的入罪条件，而且规定了一个出罪的条件，即第一条第二款“向特定亲友吸收资金”。而正是这一条款的存在，导致很多危害更大的非法集资犯罪嫌疑人逃脱了法律的追究。为此，2014年3月25日最高院、最高检以及公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称“意见”）进一步细化和明确了非法吸收公众存款罪中的若干问题。并且专门就公开性和社会性做出细化规定。本文抛其他问题，想通过以《解释》第一条第二款为切入点，深入剖析非法吸收公众存款罪在司法实践中存在的若干问题及解决路径。
一、非法吸收公众存款罪法律规定存在的问题
《解释》第1条第2款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”这一款是一个特殊情况，是在第一款的四个条件的基础上存在的例外情况。而这一条款的规定是对非法吸收公众存款罪的社会性条件做了限定，即向亲友吸收资金不属于第一款规定的向社会不特定对象吸收资金。此款的立法目的无外乎在打击犯罪的同时保护亲戚朋友间正常民间借款。同时也是在法律允许的范围内增加资金的流动性，增加资本活力。但是在实践当中，此款规定问题层出，让法律工作者没有统一的参考标准。根据笔者经验，非法吸收公众存款主要分为两种形式：第一就是通过各种绝对公开或隐蔽公开（口口相传或人人相传）的途径向社会不特定社会群体进行宣传，进而吸收不特定社会公众的资金；第二种形式就是集资人以高息作为诱饵，充分调动已有投资人的趋利性，然后进行间接吸纳资金，从而造成实质上的公开和社会公众的不特定性，但从外表上仍是熟人之间的借贷。实践中，有的集资者一开始是以高利息吸收亲戚朋友的资金，但是其亲戚朋友在利益的驱使下就会拓展自己的资金来源，这样集资者的资金来源相应的增加。虽然在表面上资金来源渠道或者直接吸收对象没有增加，但是投资者形成了一个分层：第一层的直接投资者、第二层的间接投资者。在这种集资过程中，因为第一层的直接投资人为了赚取中间利息，所以间接投资者往往不认识集资者或者不知道自己资金的具体去向。这种间接投资者相对于集资者而言是陌生的人，没有亲戚或朋友关系，这样也就间接形成向不特定社会公众吸收资金。为解决此类非法集资的情形，《意见》规定：在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的应当认定为向社会公众吸收公众存款。虽然此规定在法律上认可了笔者前面所述的第二种非法吸收公众存款的形式。但是这些规定在细节上仍旧没有完全解决司法实践中出现的问题，问题百出。
二、实践难题的解决途径
第一，关于“不特定社会公众”。《意见》关于社会公众的认定的进一步解释是为了解决熟人向熟人发展的情况，而不是解决犯罪嫌疑人的亲友向不特定社会公众吸收资金的情况。这是因为单纯的从不特定社会公众中吸收资金而不进行实际经营，居中吃息者本身就单独构成非法吸收公众存款罪。这种情形在司法实践中也不少见，例如：“吴英案”中的居中吃息者也被判处刑罚。对于此问题，应当在收取代理费的情况下，定非法吸收公众存款罪的共犯，在吃利息差的情况下，看其吸收资金的对象，如果其吸收资金的对象为不特定社会公众，则也定非法吸收公众存款罪；如果其吸收的对象只是限于自己的亲朋好友则不应认定为独立的非法吸收公众存款罪，但是可以间接认定集资者的非法吸收公众存款罪。这样，就将《意见》明知向不特定对象吸收资金而予以放任的中的“不特定对象”进行改变。同时也明确了不同情形不同处理的解决途径。
第二，关于“亲友”内涵的不清晰。法律上词汇首先保障的应当是其内涵明确，避免有歧义的词汇。为了维护正常的亲友借贷，《解释》的第一条第二款使用“亲友”这一词汇，给司法实践带来诸多不必要的麻烦。首先是“亲”，这里的亲应当是指亲属。但是，在真正的非法吸收公众存款的案例中，亲属的界限到那里不清晰。对于一些远亲到底属于投资者还是不属于投资者难以界定。在司法实践中远亲往往会被认定为正常的借贷，但是对于“友”则众说纷纭，没有一致的意见。投资人与吸收公众存款的人之间的关系达到什么样的程度才能被称为“友”。甚至出现了一个法院对于性质相类似的关系往往就有不同的认定的情况。经过笔者深入调研，法院对于“友”的认定无外乎从两个方法：一个方法就是从二人的交际程度来认定；另一方面就是从投资人投资的初衷作为判断是否为“友”的标准。根据第一个方法进行判断的往往更倾向于认定朋友关系，而根据第二个方法进行判断的更倾向于不认定这种建立在高息基础上的朋友关系。这种情况下法官往往有很大的自由裁量权，而这种自由裁量权是无法驳斥的。对于这一难题，笔者认为应当统一司法标准。相对于交际程度，笔者更赞同将借钱的初衷作为认定为亲友的认定标准。人与人之间的交际程度来认定或以二人的说辞都是难以把握，这样对于亲友的判断仍旧不是明晰的标准。而借钱时的初衷是相对较清晰，也易于把握，所以笔者建议将此定位亲友的判断标准。 第三，共同犯罪难以认定。《意见》就非法吸收公众存款罪中的共同犯罪问题作了明确。根据规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费等费用，构成非法集资共同犯罪。从规定我们可以看出，如果有人帮助非法吸收存款人吸收存款，并且从中收取代理费或返点费，那么其行为是帮助犯罪。与帮助犯罪从中收取返点费不同的情形是有些投资者或非投资者自己主动以相对低的利息吸揽资金，然后转手投资到高息的集资者手中，从中赚取利息差。这种行为转贷行为不是单纯的收取代理费、返点费。这些投资者或者单纯的转贷人在整个案件中往往既扮演者投资者又扮演着集资者。在非法吸收公众存款资金链断裂以后，这些第一层投资人往往成为最直接的受害人。不但自己要失去利息差，而且还要偿还第二层投资者的本金。在这种案件中，往往是因为高额的利息而吸引转贷者吸收资金进行违法投资，甚至往往只是听信集资者的谎言，若将转贷者作为非法吸收公众存款的共犯存在不妥。如果只根据表面关系来看，由于没有吸收不特定社会公众的存款，所以不足以处罚非法吸收公众存款罪的集资人。
第四，“明知”规定不合适，前面笔者提到一种传代集资的情况，这种传代吸收公众存款在证据收集上很达到证明“明知”的程度。因为在传代的集资过程中，吃息者为了防止集资人和传代投资人单线联系而损害自己的利益，往往会跟投资者和投资人故意隐瞒对方信息。信息的缺失导致第一集资人与传继的投资人之间相互不认识或不知情，这种情况下，就更难认定“明知”。此外，证明非法吸收公众存款嫌疑人的“明知”往往是需要吃息者的言辞证据。在非法吸收公众存款案中，中间吃息者往往趋利性更强，其所作的言辞证据在收到利益诱惑的情况下极易变化。并且，在这种情况下，证明犯罪嫌疑人“明知”的证据往往只有吃息者的单一证据，孤证难立。所以犯罪嫌疑人的“明知”一方面难以形成完整的证据链，另一方面又要经受言辞证据的多方变化。解决此问题，应当降低相应的标准，“知道或应当知道”就完全可以了。完全没有必要定到“明知”。通过推断，只要推断出集资人是知道或者应当知道“中间投资人”存在居中“吃息”的情况就应当认定集资人对这种情况的放任。这种情况下，也应当知道其集资范围的广泛性。对于做假证，投资人故意制造假的传代投资人时，怎么解决？
第五，关于单位犯罪的认定。当遇到家族企业时难以分清，投资人与单位共同签字的情况，怎么认定？虽然刑法中将非法吸收公众存款罪中规定了单位犯罪。在表面上，我们是为了更加严密，为了在处罚主要责任人的情况下，再进一步处罚单位，但是实际情况却是这成了有些人的脱责法宝。因为很多情况下，主要责任人很难界定，并且，在现有的体制下，根本没有共同犯罪的情形，虽然有共同的规划，但是没有实际参与就不处罚。因此，若某些人之前因为此事受到处罚，往往后续的人都会往单位犯罪上进行辩护，这样就可以将责任推卸给已经遭受刑罚处罚的人，从而为自己脱责。对于单位犯罪问题，应当根据是否从非法集资款中获益来判断人员的社会危害性程度。总而言之，单位犯罪应当成为普通员工的脱罪法宝而不应当是决策者的脱罪法宝。