【摘 要】
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在我国正当防卫认定的司法实践中,存在“片面结果导向”的倾向和追求道德“洁癣”的倾向.究其根源均在于正当防卫成立前提之不法侵害认定标准模糊.不法侵害之“不法”判断,应
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在我国正当防卫认定的司法实践中,存在“片面结果导向”的倾向和追求道德“洁癣”的倾向.究其根源均在于正当防卫成立前提之不法侵害认定标准模糊.不法侵害之“不法”判断,应从实质违法论的角度站在防卫人的立场进行判断,只要其遭受的侵害不存在违法阻却事由,对防卫人而言就是不法.不法侵害之“侵害”存在与否,从正当防卫合法化根据和保护国民自由的角度出发,应依据防卫人在行为时所认识的事实在行为时进行判断,而不是依据事后查明的所有客观事实在事后进行判断.对手偶然防卫,由于防卫人并未认识到不法侵害正在进行,据此能够排除正当防卫成立的可能,其是否成立犯罪应依据犯罪成立的主客观条件进行认定.对于假想防卫和防卫挑拨,在理论上均存在成立正当防卫的空间.
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