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随着城市化、现代化进程的高速推进，我国的交通秩序正经受着严峻考验。尽管现代交通设施不断完善，道路行驶质量大幅度提高，但是如潮涌般的机动车仍使现代马路异常拥挤，道路交通事故更是频发。据我国公安部提供的数据显示，仅2009年全国共发生道路交通事故23万余起，造成近6．8万人死亡，直接财产损失9．1亿元。［1］发生交通肇事犯罪后，肇事者的表现不尽相同：有人选择逃避法律责任，置伤者于不顾，也有选择积极承担责任，救治伤员，保护现场或者是仅在现场等候，既不报案，也不抢救伤员。如何认定上述行为，在实践中还存在较大争议。
2009年8月21日，浙江省高级人民法院发布了《关于审理交通肇事刑事案件若干意见》，其中第二条明确规定：“交通肇事后报警并保护事故现场，是道路交通安全法规定的被告人交通肇事后必须履行的义务。人民法院依法不应将交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为重复评价为主动投案，从而认定被告人自首。”赞成者认为，借此应将全国的认定标准统一起来，即将交通肇事后报警并保护事故现场一律不认定为自首。而对于行为人忙于抢救伤员或者等候公安民警，应该肯定其主动性，借鉴民法中的默示理论，从而设立刑法的默示投案制度，对行为人予以宽大处理。［2］然而反对者辩驳，交通肇事案件发生后，犯罪人向有关机关报案，并听候处理的行为虽然是在履行《城市交通规则》规定的义务，但是仍应视为自首。理由是，在交通肇事等事故案件中，城市交通规划等行政法规和刑法中自首的规定有所交叉或者说某种程度的重合，在法律适用上，由法律的性质和地位所决定，根本法优于基本法，基本法优于行政法规，是处理这类问题的基本原则。［3］
那么，交通肇事后报警并保护事故现场，甚或对被害人进行施救的行为是不是自首？如果认定为自首，这种认定又是否违反了重复评价原则？
一、我国的自首制度
自首是我国刑法中的法定从宽处罚情节，是国家承办与宽大相结合的刑事政策在刑事裁量制度中的具体体现，有重大的理论和现实意义。自首制度不仅有利于争取绝大多数的犯罪分子，鼓励其悔过自新，减轻侦查机关进行侦查工作的困难，及时对犯罪案件进行处理，更进一步讲，有利于国家和社会及时对犯罪作出反应并预防犯罪的发生。
自首分为一般自首和特殊自首。根据刑法第67条规定，自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。本文讨论的便是第一种情况，即一般自首。一般自首要求行为必须同时符合以下两个基本要件：
1.自动投案
根据最高人民法院1998年 4月6日发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，自动投案可以包括：犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施以前投案。该解释着重强调了两点，一是投案的时间。即投案必须在犯罪事实未被发现之前或者犯罪事实已被发觉，但是犯罪人未被发现之前。如因受盘问而后始告知其犯罪，因非自动，要不得受自首之减轻［4］；二是投案的主动性。即基于行为人本人的意志而投案，不管是真心悔过还是迫不得已，动机不影响自动投案的成立。
同时，在实践中，没有硬性规定投案的方式，也没有规定行为人必须亲自投案。投案的方式既可以是书面的也可以是口头投案。口头投案，行为人必须向他人说明自己的身份，明确委托他人向有关机关报告。也就是说，借助他人报告和以书面报告时，需要明确犯人是谁。以搜查机关不能确知自首者是谁的方法进行报告的，很难说是自首。［5］但是，至以电话报案虽得以自首论，但须视其于电话报案后，是否随即投案，及报案时警察机关是否先知其犯罪事实而定，并非已经电话报案。［6］
行为人可以直接向公安机关、检察机关、人民法院投案，也可以委托他人先代为投案。犯罪后，因某些条件的限制，如因病、因伤，或者为了减轻犯罪后果，而委托他人先代为投案，或者先以电报、信函投案的，也应视为自动投案，但是必须在当初不能亲自投案的情况消除后，行为人自愿置于司法机关的控制之下。［7］委托他人申告还需要强调行为人委托告诉之主动性，如果他人的申告纯粹是出于他人之意思时，不认为自首。［8］
2.如实供述自己的罪行
如实供述自己的罪行是自首的核心要件。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，如实供述自己的罪行是指，犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。即是指承认自己实施的特定犯罪或者承认某些特定犯罪时自己所为。换言之，行为人所交代的必须是自己的犯罪事实，而对于交代的是一般的违法行为或者其他违反道德的行为，都不属于自首。而且，由于现实中的各种原因，要求投案人对自己的犯罪事实做以如实、全面、准确的供述是不现实的，因此，只要犯罪人交代了足以证明构成犯罪的基本事实，司法机关即可采取强制措施，细节问题是否交代或是否进行了准确的交代，留待立案后解决。［9］
由此可见，交通肇事者在犯罪后报警并保护事故现场的行为在一定条件下是符合自首成立的基本要件的，应该认定为自首，但是在实践中，绝大多数行为人在发生交通肇事犯罪后，心理态度多变且复杂，行为方式呈现多样，因此本人认为，不能就此简单认定，而应根据自首成立的基本要件，具体分析以定。
首先，第一种情况是行为人在交通肇事犯罪后，因忙于抢救伤员，只能委托他人报警说明或者没有委托，而是由在场的人发现事故后报警，被抓捕时没有反抗。如果行为人委托他人报警，说明了自己的身份，之后如实供述自己的罪行，应当认定为自首。如果行为人委托他人报警，但是没有说明自己的身份，只是在现场等候有关机关的处理，之后如实供述自己的犯罪事实，从自首制度的实质和意义角度上而言，应该认定为自首。但是如果行为人没有委托他人报警而是由在场的人发现事故后报警的，不可认定为自动投案。行为人抢救伤员的情节可以认定为犯罪后的态度表现，属酌定量刑情节。
第二种情况：行为人在交通肇事犯罪后报警，对自己的身份和发生的事故进行了详细说明，并在现场等待，抓捕时没有反抗。说明自己的身份和罪行已经表示了投案的意思，如若供述的事实属实，构成自首。没有说明自己的身份，仅就发生事故的发生进行了报告，因为行为人尚在现场等候，实际上已表明了置于司法控制之下，等待进一步交代犯罪事实的自愿心理，所以应当认定为自首。
第三种情况：行为人在交通肇事后，既没有积极的抢救伤员，也没有亲自报警，更没有委托他人报警，而是由在场的目击者发现事故后报警或者由受害人报警，行为人仅是在现场等候有关机关，在被抓捕时没有反抗。在这种情况下，虽然行为人没有逃避，在抓捕时也没有反抗，一定程度上减轻了侦查机关的侦查工作困难，但是其行为的消极性是不言而喻的，因为自首的首要条件便是要求行为人报告行为的主动性和明确性。即使行为人之后如实供述自己的罪行，完全出于他人意愿的申告也不可认定为自首。
二、交通肇事后报警并保护现场的行为认定为自首不是重复评价
否定自首者认为，如果认定报警并保护现场的行为是遵守城市交通管理行政法规，为行政法律法规所调整，就不可再适用刑法规则，否则就是重复评价行为。这种重复评价不同于行政法中规定的一事不再罚原则，也与刑法中的重复评价错误不同。这实际上时关于行政法律法规与刑法适用的关系问题。我们或许可以从刑法中的民事损害赔偿理论中得到一些启发。
我国刑法规定，人民法院可以根据犯罪行为对被害人造成的经济损失，判处犯罪分子给予一定的经济赔偿，其理论依据何在？是不是重复评价？事实却非如此，民事赔偿责任并没有因为刑罚的适用而被抵消。实际上，刑事损害赔偿发生的原因是实施刑法上犯罪的侵害行为，但与此同时，在民法上也产生民事法律关系，造成了公民、集体及国家的物质损失，又构成民法上的侵权行为。在这种情况下，适用刑法以处罚侵害人之际，兼顾民法上的民事责任，对被害人、犯罪分子、国家都是必要的。［10］从诉讼经济的角度来看，如果不按形式损害赔偿的规定而另行规定赔偿，被害人则需要另行提起民事诉讼亿确定赔偿金额，因此，如果刑法上规定赔偿损失，就可以把二次诉讼活动简化为一次进行，既节省办案实践和人力，又利于准确、及时处理案件。［11］因此，在犯罪行为同时也是民事违法行为时，加害人就必须要依照民事法规承担赔偿义务。就为何因犯罪产生的相应的民事义务没有因为刑罚处罚而抵消，一种观点解释道，这是因为犯罪行为的民事“受害人”与犯罪的被害人非等同概念，刑事被害人与民事被害人是相对独立的两个实体。
本文认为，行政责任也可作同样的分析。可以认为，交通肇事犯罪的行政“受害人”与犯罪的被害人亦非同等概念，是相对的存在实体。报警并保护现场的行为确是遵守城市交通管理行政法规，践行行政义务，违反行政法规所产生的行政责任不会因为刑罚处罚而消灭，刑罚也自然不可能因行政责任的存在而排除适用。
最后还有一点存在疑问，同样在归案后，如实供述自己的罪行，如果行为人肇事犯罪后报警并保护事故现场等积极举动不成立自首，而肇事逃逸后主动向有关机关投案反而适用自首而减轻或者免除处罚，这是否有显失公平之嫌？
总而言之，判定犯罪事实和确定犯罪行为的加重抑或减轻刑罚的情节是个复杂的过程，交通肇事发生之后，因现场状况的复杂性和诸多变数、行为人的多种反应，并不能简单概述为一种情况。因此，交通肇事后报警并保护事故现场，既不能简单的认定为自首，也不能确凿认定仅仅是履行交通法规中所规定的义务，不成立自首。实际上，就交通肇事后报警并保护事故现场的行为本身而言，的确是在履行道路交通安全法所规定的被告人之义务，但是如果就此推论认为行为不成立自首是武断的。本文认为，行为人在交通肇事后报警并在肇事现场等候处理，只要说明了自己的身份和事故的情况就可以认定为主动投案，待如实供述自己的罪行，便具备了自首成立的条件。而保护现场，抢救伤员、就地等候有关机关的调查，表现出了行为人犯罪之后的积极态度，显属酌定量刑情节，应在量刑中予以考量，至于有学说认为应该仿照民法默示制度简历刑法中的默示投案制度实在没有必要。
参考文献：
［1］http://auto.hsw.cn/system/2010/01/18/050414631.shtml ，2010年1月19日。
［2］参见赵东升著：《建议设立刑法的默示投案制度》，人民法院报理论周刊2010年1月13日第6版。
［3］参见赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第437页。
［4］参见蔡墩铭著：《刑法总论》，三民书局2001年版，第363页。
［5］参见大塚仁著，冯军译：《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第466页。
［6］参见马克昌著：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第378页。
［7］参见高明暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第307页。
［8］参见蔡墩铭著：《刑法精义》翰庐图书出版有限公司1999年版，第433页。
［9］参见赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第420页。
［10］参见马克昌著：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第742页。
［11］参见马克昌著：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第743页。
2009年8月21日，浙江省高级人民法院发布了《关于审理交通肇事刑事案件若干意见》，其中第二条明确规定：“交通肇事后报警并保护事故现场，是道路交通安全法规定的被告人交通肇事后必须履行的义务。人民法院依法不应将交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为重复评价为主动投案，从而认定被告人自首。”赞成者认为，借此应将全国的认定标准统一起来，即将交通肇事后报警并保护事故现场一律不认定为自首。而对于行为人忙于抢救伤员或者等候公安民警，应该肯定其主动性，借鉴民法中的默示理论，从而设立刑法的默示投案制度，对行为人予以宽大处理。［2］然而反对者辩驳，交通肇事案件发生后，犯罪人向有关机关报案，并听候处理的行为虽然是在履行《城市交通规则》规定的义务，但是仍应视为自首。理由是，在交通肇事等事故案件中，城市交通规划等行政法规和刑法中自首的规定有所交叉或者说某种程度的重合，在法律适用上，由法律的性质和地位所决定，根本法优于基本法，基本法优于行政法规，是处理这类问题的基本原则。［3］
那么，交通肇事后报警并保护事故现场，甚或对被害人进行施救的行为是不是自首？如果认定为自首，这种认定又是否违反了重复评价原则？
一、我国的自首制度
自首是我国刑法中的法定从宽处罚情节，是国家承办与宽大相结合的刑事政策在刑事裁量制度中的具体体现，有重大的理论和现实意义。自首制度不仅有利于争取绝大多数的犯罪分子，鼓励其悔过自新，减轻侦查机关进行侦查工作的困难，及时对犯罪案件进行处理，更进一步讲，有利于国家和社会及时对犯罪作出反应并预防犯罪的发生。
自首分为一般自首和特殊自首。根据刑法第67条规定，自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。本文讨论的便是第一种情况，即一般自首。一般自首要求行为必须同时符合以下两个基本要件：
1.自动投案
根据最高人民法院1998年 4月6日发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，自动投案可以包括：犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施以前投案。该解释着重强调了两点，一是投案的时间。即投案必须在犯罪事实未被发现之前或者犯罪事实已被发觉，但是犯罪人未被发现之前。如因受盘问而后始告知其犯罪，因非自动，要不得受自首之减轻［4］；二是投案的主动性。即基于行为人本人的意志而投案，不管是真心悔过还是迫不得已，动机不影响自动投案的成立。
同时，在实践中，没有硬性规定投案的方式，也没有规定行为人必须亲自投案。投案的方式既可以是书面的也可以是口头投案。口头投案，行为人必须向他人说明自己的身份，明确委托他人向有关机关报告。也就是说，借助他人报告和以书面报告时，需要明确犯人是谁。以搜查机关不能确知自首者是谁的方法进行报告的，很难说是自首。［5］但是，至以电话报案虽得以自首论，但须视其于电话报案后，是否随即投案，及报案时警察机关是否先知其犯罪事实而定，并非已经电话报案。［6］
行为人可以直接向公安机关、检察机关、人民法院投案，也可以委托他人先代为投案。犯罪后，因某些条件的限制，如因病、因伤，或者为了减轻犯罪后果，而委托他人先代为投案，或者先以电报、信函投案的，也应视为自动投案，但是必须在当初不能亲自投案的情况消除后，行为人自愿置于司法机关的控制之下。［7］委托他人申告还需要强调行为人委托告诉之主动性，如果他人的申告纯粹是出于他人之意思时，不认为自首。［8］
2.如实供述自己的罪行
如实供述自己的罪行是自首的核心要件。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，如实供述自己的罪行是指，犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。即是指承认自己实施的特定犯罪或者承认某些特定犯罪时自己所为。换言之，行为人所交代的必须是自己的犯罪事实，而对于交代的是一般的违法行为或者其他违反道德的行为，都不属于自首。而且，由于现实中的各种原因，要求投案人对自己的犯罪事实做以如实、全面、准确的供述是不现实的，因此，只要犯罪人交代了足以证明构成犯罪的基本事实，司法机关即可采取强制措施，细节问题是否交代或是否进行了准确的交代，留待立案后解决。［9］
由此可见，交通肇事者在犯罪后报警并保护事故现场的行为在一定条件下是符合自首成立的基本要件的，应该认定为自首，但是在实践中，绝大多数行为人在发生交通肇事犯罪后，心理态度多变且复杂，行为方式呈现多样，因此本人认为，不能就此简单认定，而应根据自首成立的基本要件，具体分析以定。
首先，第一种情况是行为人在交通肇事犯罪后，因忙于抢救伤员，只能委托他人报警说明或者没有委托，而是由在场的人发现事故后报警，被抓捕时没有反抗。如果行为人委托他人报警，说明了自己的身份，之后如实供述自己的罪行，应当认定为自首。如果行为人委托他人报警，但是没有说明自己的身份，只是在现场等候有关机关的处理，之后如实供述自己的犯罪事实，从自首制度的实质和意义角度上而言，应该认定为自首。但是如果行为人没有委托他人报警而是由在场的人发现事故后报警的，不可认定为自动投案。行为人抢救伤员的情节可以认定为犯罪后的态度表现，属酌定量刑情节。
第二种情况：行为人在交通肇事犯罪后报警，对自己的身份和发生的事故进行了详细说明，并在现场等待，抓捕时没有反抗。说明自己的身份和罪行已经表示了投案的意思，如若供述的事实属实，构成自首。没有说明自己的身份，仅就发生事故的发生进行了报告，因为行为人尚在现场等候，实际上已表明了置于司法控制之下，等待进一步交代犯罪事实的自愿心理，所以应当认定为自首。
第三种情况：行为人在交通肇事后，既没有积极的抢救伤员，也没有亲自报警，更没有委托他人报警，而是由在场的目击者发现事故后报警或者由受害人报警，行为人仅是在现场等候有关机关，在被抓捕时没有反抗。在这种情况下，虽然行为人没有逃避，在抓捕时也没有反抗，一定程度上减轻了侦查机关的侦查工作困难，但是其行为的消极性是不言而喻的，因为自首的首要条件便是要求行为人报告行为的主动性和明确性。即使行为人之后如实供述自己的罪行，完全出于他人意愿的申告也不可认定为自首。
二、交通肇事后报警并保护现场的行为认定为自首不是重复评价
否定自首者认为，如果认定报警并保护现场的行为是遵守城市交通管理行政法规，为行政法律法规所调整，就不可再适用刑法规则，否则就是重复评价行为。这种重复评价不同于行政法中规定的一事不再罚原则，也与刑法中的重复评价错误不同。这实际上时关于行政法律法规与刑法适用的关系问题。我们或许可以从刑法中的民事损害赔偿理论中得到一些启发。
我国刑法规定，人民法院可以根据犯罪行为对被害人造成的经济损失，判处犯罪分子给予一定的经济赔偿，其理论依据何在？是不是重复评价？事实却非如此，民事赔偿责任并没有因为刑罚的适用而被抵消。实际上，刑事损害赔偿发生的原因是实施刑法上犯罪的侵害行为，但与此同时，在民法上也产生民事法律关系，造成了公民、集体及国家的物质损失，又构成民法上的侵权行为。在这种情况下，适用刑法以处罚侵害人之际，兼顾民法上的民事责任，对被害人、犯罪分子、国家都是必要的。［10］从诉讼经济的角度来看，如果不按形式损害赔偿的规定而另行规定赔偿，被害人则需要另行提起民事诉讼亿确定赔偿金额，因此，如果刑法上规定赔偿损失，就可以把二次诉讼活动简化为一次进行，既节省办案实践和人力，又利于准确、及时处理案件。［11］因此，在犯罪行为同时也是民事违法行为时，加害人就必须要依照民事法规承担赔偿义务。就为何因犯罪产生的相应的民事义务没有因为刑罚处罚而抵消，一种观点解释道，这是因为犯罪行为的民事“受害人”与犯罪的被害人非等同概念，刑事被害人与民事被害人是相对独立的两个实体。
本文认为，行政责任也可作同样的分析。可以认为，交通肇事犯罪的行政“受害人”与犯罪的被害人亦非同等概念，是相对的存在实体。报警并保护现场的行为确是遵守城市交通管理行政法规，践行行政义务，违反行政法规所产生的行政责任不会因为刑罚处罚而消灭，刑罚也自然不可能因行政责任的存在而排除适用。
最后还有一点存在疑问，同样在归案后，如实供述自己的罪行，如果行为人肇事犯罪后报警并保护事故现场等积极举动不成立自首，而肇事逃逸后主动向有关机关投案反而适用自首而减轻或者免除处罚，这是否有显失公平之嫌？
总而言之，判定犯罪事实和确定犯罪行为的加重抑或减轻刑罚的情节是个复杂的过程，交通肇事发生之后，因现场状况的复杂性和诸多变数、行为人的多种反应，并不能简单概述为一种情况。因此，交通肇事后报警并保护事故现场，既不能简单的认定为自首，也不能确凿认定仅仅是履行交通法规中所规定的义务，不成立自首。实际上，就交通肇事后报警并保护事故现场的行为本身而言，的确是在履行道路交通安全法所规定的被告人之义务，但是如果就此推论认为行为不成立自首是武断的。本文认为，行为人在交通肇事后报警并在肇事现场等候处理，只要说明了自己的身份和事故的情况就可以认定为主动投案，待如实供述自己的罪行，便具备了自首成立的条件。而保护现场，抢救伤员、就地等候有关机关的调查，表现出了行为人犯罪之后的积极态度，显属酌定量刑情节，应在量刑中予以考量，至于有学说认为应该仿照民法默示制度简历刑法中的默示投案制度实在没有必要。
参考文献：
［1］http://auto.hsw.cn/system/2010/01/18/050414631.shtml ，2010年1月19日。
［2］参见赵东升著：《建议设立刑法的默示投案制度》，人民法院报理论周刊2010年1月13日第6版。
［3］参见赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第437页。
［4］参见蔡墩铭著：《刑法总论》，三民书局2001年版，第363页。
［5］参见大塚仁著，冯军译：《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第466页。
［6］参见马克昌著：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第378页。
［7］参见高明暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第307页。
［8］参见蔡墩铭著：《刑法精义》翰庐图书出版有限公司1999年版，第433页。
［9］参见赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第420页。
［10］参见马克昌著：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第742页。
［11］参见马克昌著：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第743页。