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摘 要：空白罪状刑事审判过程中的法官找法是罪刑法定原则的体现。法官找法是以法律发现、法律选择、法律解释、法律推理、法律填补为方式，将效力优先原则和适用优先原则相结合，辅以最密切联系原则和旧的特别法优于新的一般法原则，在提高法官业务水平和积极性的同时，弥补法律规则的缺失，进而完善现行刑法体系。对于法官找法未来发展的路径，一方面要意识到其不同于法官造法，但可以用法官找法的司法实践为法官造法提供经验;另一方面要推动法官找法的人工智能化，将人工智能系统和法官找法的各自优势相结合，在保障法官主导权的同时提高刑事审判的效率。
关 键 词：刑事审判;法官找法;空白罪状;法官造法;人工智能
中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2019）07-0087-09
收稿日期：2019-04-15
作者简介：陈禹衡（1994—），男，江苏淮安人，东南大学2019级刑法学博士研究生，山东大学（威海）刑事法研究中心研究员，研究方向为刑法学。
基金项目：本文系2018年山东省社会科学规划研究重点项目“认罪认罚从宽司法改革疑难问题研究”的阶段性成果，项目编号：18BFXJ04。
我国的刑事审判过程所依赖的基本原则是罪刑法定原则，该原则的设立以及大陆法系传统思维模式的影响，促使我国刑事审判过程中突出刑法典的法律文本的明确性和法官在刑事审判过程中的裁判作用，两者相结合即表现为法官在寻找适用法条过程中的选择作用，而在这一过程中，“法官找法”的作用较为明显。陈金钊教授提出“法官从哪里发现法律，其实质是法官法源的理论问题，而法官法源问题的核心在于法官寻找和发现法律的思维方式。”[1]由此可见，在我国的司法审判体系中，对于寻找和发现法律多依赖法官对法律文件的选择和判断，法官只有找寻到相关法律文件的大致“场所”，经过选择位阶适当的法律文件，才能最终确认选用的法律条文，这也契合了大陆法系国家法官在制定法中选择最终适用的制定法的文化傳统。具体到刑事审判过程中，在刑法典中变数最大的便是对于空白罪状补充规范的选择。在我国的刑法典中累计有60条空白罪状，大约占罪名总数的七分之一，其采用的构成模式共有五种类型：违反规章制度、违反国家规定、违反XX法规、违反XX规定、违反XX法的规定，其中“违反国家规定”最多，累计21条，占比约35%;“违反XX法规”累计约16条，占比约27%;“违反XX规定”累计有12条，占比约20%;“违反XX法的规定”累计有9条，占比约15%;“违反规章制度”累计有2条，占比约3%。数量繁多且位阶交错的空白罪状补充规范预示着法官找法在刑事审判过程中面临较大的困难，“法官找法”不仅仅意味着法官单纯地寻找合适的“法”，同时也需要在可能出现冲突的规范性文件之间做出取舍，空白罪状的特殊性在于其认定犯罪构成是否成立需要依赖补充规范中的叙述，因而对于“法官找法”较为重视。有鉴于此，研究刑事审判过程中的“法官找法”，以空白罪状为例最为合适，一方面在刑事审判的实例中可以找到相应的“法官找法”裁判路径和审判经验，另一方面以空白罪状为例研究“法官找法”亦可以倒逼空白罪状类案件审判质量的提高，防止出现冤案错案。
一、空白罪状中法官找法的方式及原则
（一）法官找法的方式
具体说来，法官找法主要有法律发现、法律选择、法律解释、法律推理、法律填补等5种方式，这5种方式都体现着罪刑法定原则，成文法体系下的法官找法不仅仅是字面意义上的“寻找”，它是由“法律发现——法律选择——法律解释——法律推理——法律填补”构成的法官找法的完整路径。
⒈法律发现。法律发现是法官找法的基础，在寻找空白罪状补充规范的适用过程中，法官找法的第一步就是需要在现行的法律体系之中寻找合适的规范性文件作为审判依据，法律发现的一般情况较为简单，即在正式的法律渊源中寻找合适的规范性文件，但是在面对正式法源中并无合适法源或者法源严重背离个案正义的标准时，可以在非正式法源中寻找合适的法律文本。[2]在空白罪状中，法律发现所面临的主要问题便是对于某些涉及空白罪状的非法律规范性文件的发现，在《刑法》第131条重大飞行事故罪和第132条铁路运营安全事故罪中，对于空白罪状的描述是“违反规章制度”，在这里空白罪状补充规范的范畴被扩大，何为“规章制度”，在此处法律发现不能仅仅局限于制定法的范畴，即使是行业内部守则也应该作为补充规范被发现和参考，例如在铁路运营安全事故罪中的犯罪行为方式的认定，就需要依赖补充规范圈定范畴，需要参照《铁路安全规章制度管理办法》，这种行业守则对于该种职业行为的要求进行了详细的规定并且给出了完整的量化标准和操作流程，[3]法官找法在这里就应该避免“闭门造车”，而是善于发现可能存在的补充规范并加以适用。除此以外，此处的法律发现与罪刑法定原则并不冲突，因为空白罪状本身就是刑法对外参照和交流的窗口，即使是在补充规范中参照了非法律规范性文件，其依旧是进行构成要件判断的参考，绝非直接影响罪名的构成，从这个角度来讲，法律发现可以维护刑法典稳定，并保持刑法典与时俱进的特性，提高公信力，为下一步的法官找法工作提供审判依据，最大程度保障案件的客观准确性。
⒉法律选择。法律选择是法官找法的第二步，同时也是法官找法的核心内容。尽管法律发现所寻找到的规范性文件本身并不足以作为最终裁判的依据，而只是作为犯罪构成要件的参考，法官仍需要对寻找到的规范性文件加以挑选而适用。法律选择应该遵循相应的路径，考虑到刑法典中对于法律选择的路径和原则并没有给出直接规定，因而法律选择的原则本身就是需要确定的，在这里采用借鉴的手段，将行政法上的法条冲突选择原则加以参考，包括：效力优先原则、适用优先原则、特别法优先原则、新法优于旧法原则、旧的特别法优于新的一般法原则等，这些原则在法律选择过程中的适用依赖于法律位阶原则的设立，需要首先对不同类型的规范性文件进行分类。法律选择的范围在不同审级中的运用亦不相同，一审法官既可以从法律规范性文件也可以从非法律规范性文件中寻找到合适的审判依据，但二审法官在法律选择时主要负责指引一审、保持法制统一的原则，理论上对于补充规范的法源选择应该更加谨慎，否则容易引起补充规范位阶的混乱和错位。[4]在法律选择的过程中对于法官的心理状态也应该有所关注，法官在对法律进行选择时应该秉持“有限自由心证主义”，[5]在选择法律的过程中对于可供参照的补充规范，要以案件事实且与证据相关的法律文件为参考，仅仅依赖法律位阶进行选择可能会出现补充规范的“水土不服”，而与案情密切联系的规范性文件则更具有可接受性。 ⒊法律解释。法律解释在法官找法中类似于“润滑剂”的基础部分，法官解释法律规范的权力虽然没有明文规定，但可将其视为蕴含在法官的职权之中，我们并不能用哈特的“制度性事实”来对中国法官的解释权进行合法化，但是其被视为法官权力的必要组成部分。[6]在空白罪状补充规范的选择过程中，法律解释主要从以下几个方面发挥作用：第一，对于空白罪状的适用语义范围进行解释，主要集中在描述空白罪状的词句本身，有关空白罪状在罪名条文中的描述方式多样，有违反规章制度、违反国家规定、违反XX法规、违反XX规定、违反XX法的规定等，这些词汇的描述将关系到空白罪状补充规范法律渊源的选取，所以需要进行相应的法律解释，例如“规章制度”的法律含义，包不包括行业守则、行业规章等。第二，对于补充规范与空白罪状适用环境的论证。补充规范毕竟非刑法法律体系内的规范性文件，在适用过程中两者的衔接可能会出现问题。有鉴于此，论证内外衔接的合法性和合理性显得尤为必要，在罪名的初始论述中找出补充规范的适用环境，可以有限地缩小补充规范的适用范围，用法律解释的方法增强空白罪状引用的准确度。
⒋法律推理。法律推理一般意义上包括形式推理和实质推理，法官找法过程中侧重的是法律实质推理，实质推理是指法官对法律规定和实质内容作出的评价，并且与法官的价值相衔接。转换到空白罪状的司法适用中，此处的实质推理主要是对引用的补充规范进行价值衡量，而此处的价值衡量并非孤立地判断引用补充规范的价值，而是需要将补充规范与空白罪状组合起来看，尤其是要保障两者的立法初衷不能存在冲突，否则两者之间的裂隙将会使得法院对空白罪状的最终判决出现南辕北辙的状况。此处的实质推理还需要考虑民族、地区的司法实践，同样的罪名在少数民族地区进行认定时采用的补充规范应该考虑到当地的习惯法，因为地方的习惯法作为非法律规范性文件可能更加被认可，此时的实质推理需要参考相关的风俗习惯、公序良俗等因素，但这不代表可以混淆道德与司法的界限，需要在两者取向一致的前提下选取补充规范，并且不违背司法的公平正义。
⒌法律填补。刑法是最严厉的法律，需要相对稳定以保证其公正性，但也要照顾到因社会发展所要求的“开放性”，而空白罪状作为一种立法模式是刑法典体量和质量之间的妥协（笔者在这里并不认为其是一种法律漏洞，而是一种“法律窗口”）。刑法典不可能成为包罗万象的“巨无霸”，更不可能经受频繁的变动，因而导致空白罪状必然存在。但是空白罪状的存在也会间接导致其出现法律漏洞的可能性，我国的规范性文件制定机关千差万别，制定水平也是千差万别，即使是司法机关会议纪要在某些时刻也能充当补充规范予以使用，[7]审查程序的不完善更是导致相当多的规范性文件出现漏洞。法官找法在这里的作用是反哺刑法体系的完善，法官在找法过程中发现的漏洞将会完善空白罪状及其补充规范，尤其是对于不合格的补充规范，在法官找法的过程中将会予以取缔，以保障刑法体系的公正性。这里的漏洞填补不应该视为“法官造法”，其在这里起到的是完善和修补的作用，尤其是对立法初衷相违背的空白罪状，更不可直接由法官进行修订，而是采用相应的渠道进行法律漏洞的填补。
（二）法官找法的原则
首先，法官找法时应该将“效力优先原则”和“适用优先原则”两者结合，并且依照刑事审判的实际情况做出取舍。法官在履行其职责时需要依赖专门的法律渊源、法律制度的一般精神、社会与经济制度中某些基本前提或者显而易见的趋势、公认的正义理想以及他置身于其间的社会的某些道德观念。[8]所以，法官在选择空白罪状之时需要秉持一些基本的原则，在这里涉及到“效力优先原则”和“适用优先原则”的冲突，两者皆脱胎于法律位阶理论，①并在法官找法的过程中产生了冲突，效力优先原则倾向于适用法律位阶高的规范性文件，而适用优先原则倾向于适用和案情联系紧密的规范性文件，前者自上而下而后者自下而上。[9]在空白罪状的司法适用过程中应该将两者相结合，在法官找到的补充规范有低位阶的具体性规范时，应该适用较为具体的规范性文件，而当两者对于某一问题规定的都较为模糊时，则没有必要采用低位阶的普通法，相反采用高位阶的规范性文件对于法官来说具有更大的解释空间，可以尽可能地弥补法律漏洞。
其次，法官找法应遵循最密切联系原则，因地域不同而有所变通。法官应该对刑事审判的地域性有着清晰的认识，尤其是在选择补充规范时，补充规范的地域性对于犯罪行为的认定有一定的影响。民族自治地方的刑事审判在引用的自治条例与法律、行政法规、地方性法规产生冲突时，考虑到自治条例的性质本身就是依法对法律、行政法规、地方性法规做出的变通性规定，因此应选择自治条例作为空白罪状的引用。在经济特区对特定的领域进行刑事审判时，引用的经济特区法规与法律、行政法规、地方性法规的引用产生冲突时，此时亦应引用经济特区法规作为补充规范。上述两种情况均采用最密切联系原则，其内核仍旧是利益衡量的体现，法官找法过程中对利益的衡量体现在了地方性利益对于整体法律审判的影响以及群众的接受程度，在不违背立法初衷的前提下，刑事审判应该尽可能地为群众所接受。
最后，法官找法时应该坚持“旧的特别法优于新的一般法”原则，在规范性文件位阶相同且特别法优先原则和新法优于旧法原则冲突时，选择空白罪状补充需要对于旧的特别法和新的一般法进行取舍。在英美法系国家倾向于新的一般法优于旧的特别法，并且以“默视废止”作为自身的理论基础，立法机关可以不受限制地每次重新创造自己的意志，并且将之前制定的法律默视废止，并同理影响到司法机关的审判活动。但是在德国和我国台湾地区则倾向于旧的特别法优于新的一般法原则，笔者建议采用后者作为空白罪状补充的选择标准。第一，特别法在制定过程之中考虑了具体的社会关系，对于案件的实际情况更加契合。第二，由于受到大陆法系的影响，在罗马法的传统中更重视对于特别法的应用，优先适用特别法也符合其立法初衷。第三，由于我国的立法机关类型较多，很多法律规范性文件虽是同一层级的立法机关制定，但是立法背景的转换或者立法部门的变更都会导致法律的變动，后者对于特别法的理解不一定有前者扎实，如何选取补充规范，应该坚持旧的特别法优于新的一般法，更符合当下的立法环境。[10] 二、空白罪状中法官找法的价值及作用
（一）提高法官的业务水平和工作积极性
与英美法系采取的判例法体系不同，我国在刑事审判领域很大程度上借鉴了大陆法系的思想和体系，前者多采用判例法尊崇先例的原则，审判时遵循“寻找先例——分析相似案例——比对具体案情——判断是否适用”的裁判模式，而在大陆法系中，受到“基础法律事实的判断——可能适用的法律文件逐一检查-排除不适用者和找寻合适规范性文件”的“三段论”式逻辑思维的影响，法官在找寻法条的过程中逻辑思路较为单一，选择判断思维较为薄弱，如果仅仅将法官视为试错的机器，让法官的工作局限在不停地试错规范性文件并最终找寻合适地规范性文件，则这种存在模式无疑打消了法官参与审判的积极性造成机械审判，最终导致一段时间内冤假错案频发。[11]
近年来这种“售货机式”的法官理想逐渐湮灭，司法裁判越来越要求法官在司法审判的过程中发挥主观能动性进行法官找法。陈兴良教授对此持支持的态度，提出在刑事审判的过程中，法官为了贯彻罪刑法定的基本原则，就必须具备一定的业务素质，考虑到罪刑法定原则要求入罪要以法的明文规定作为依据，但是确定法是否有明文规定则就是一个找法的过程。[13]犯罪案件的复杂化和法律规定的复杂化使得找法活动十分艰难，在空白罪状的刑事审判过程中找法更依赖法官的积极性和主动性。首先，需要法官找寻足够多的规范性文件，空白罪状描述中的概括性导致其补充规范适用的规范性文件范围较大，包括法律、行政法规、地方性法规、规章、民族自治法规、行业守则等多种类型的规范性文件，因此无死角地找寻规范性文件本身就是对法官职业素养的考察。其次，空白罪状补充规范的找寻需要法官给出合理的法律解释作为前提，法律作何解释影响到补充规范的选择和适用，要求法官给出法律解释将会督促法官通过不同地解释探寻相应的解释路径，对于法律名词的解读也将影响最终结果的认定。最后，空白罪状补充规范的选择需要法官进行相应的利益衡量，杨仁寿先生提出“法官在阐述法律时需要摆脱机械规则对其之束缚，转而探求立法者初制定法时对各种利益地衡量取舍，则法意甚明”，[14]这种观点的提出标志着刑事审判对法官素养要求的进一步提高，法官在空白罪状的补充规范中对法律文件进行利益衡量，不仅有助于案情的明晰和法条的选择，同时也会反向作用于空白罪状及补充规范的完善，这也是空白罪状中推行法官找法的价值体现。
（二）弥补法律规则的缺失与不足
法律规则是刑事审判的基石，为司法审判程序的良好运行提供保障，但是在司法实践过程中，尤其在涉及到空白罪状的有关案件时，由于空白罪状补充规范适用规则的缺位，导致法官在面对空白罪状的补充规范时面临法条选择的困境，而此时法官找法的意义也就体现了出来。
一方面，法官找法可以在开放性的法律规则之下保持刑事审判的准确性。在选择规范以补充空白罪状时，位阶不同且相互冲突的补充规范会使法官束手无策。以《刑法》第338条污染环境罪为例，“国家规定”这项空白罪状可以参考的补充规范既有特别法又有一般法，前者包括《大气污染防治法》《水污染防治法》《固体废物污染环境防治法》等，但是这些法律文件颁布的时间较早，后者则是2014年颁布的《环境保护法》。当新的一般法《环境保护法》与其他专门门类的保护环境的旧的特别法的规定发生冲突时，法官找法就可以发挥作用了——考虑到旧的特别法的专业性等因素，用旧的特别法更加符合环境污染的特性，提高了刑事审判的准确性。
另一方面，法官找法可以灵活适用现有的法律原则，扩大法律原则的适用范围。刑事审判不可能是“空中楼阁”，在空白罪状补充规范的选择过程中，仅仅依靠法官个人找法在公正性上有所欠缺，因此必须将法官找法的流程和选择规范化，而法官找法同样也可以用法律原则作为“他山之石”来适用到全新的司法领域。以特别法优先原则为例，该原则由德国学者Krug在1842年提出，1886年开始在德国法院大规模适用，[15]但这一原则本身并没有适用于空白罪状的补充规范领域。特别法优先原则是指在两个法律文件管辖的范围出现了包含与被包含的关系时，应当适用管辖范围更为细致并且规定更为完整的规范性法律文件，正如德国刑法学家施特拉腾韦特所言：“对立法者而言，似乎有必要将某些具有显著不同的不法或者责任内容的情况，从一个相对普遍理解的构成要件中分离出去单独予以规定时，他们可能就持这种观点。特别规定的目的正好是为了排除一般规定，因此，如果同一行为触犯了两个法条，必须优先适用特别规定。”[16]
（三）完善现行的刑法体系
在空白罪状补充规范的确认过程中让法官找法，对于整个刑法体系本身的完善极具意义。法官找法的过程是一个动态的过程，需要法官发挥主观能动性来发现合适的规范性文件、解释相应语境下的适用缘由并最终填补法律体系漏洞，以完善现行的刑法体系。第一，法官找法有助于增强不同部门法之间的联动性，刑法并非是孤立存在的，刑法体系的良好运行离不开其他部门法的配合，空白罪状的引入初衷也是为了在刑法典之外保留参考和引用的空间，发挥法官找法的作用，让刑法典中的某些法条的具体内容以“外包”的方式存在，这样既可以保障刑法典的稳定性，又可以随时与外界的司法环境相结合，犯罪构成要件本身就可以不断完善，使得刑法典中的内容不至于与时代脱节。第二，法官找法有助于发现刑法体系自身存在的法律漏洞并加以填补，法官找法的过程同时也可以视作是法律体系自身修补完善的过程，法官找法不仅是机械意义上的找法与试错，而且同时是填补法律漏洞，空白罪状补充规范的选用会存在相似罪名之间认定的冲突问题，由于采用的规范性文件不同，则最终的犯罪构成要件的解释和法律认定也不相同甚至会出现冲突，这种逻辑上的不自洽将会阻碍刑法典内容的整合，降低刑事审判的公信力，因此通过法官找法进行法律漏洞的填补正当其时。第三，法官找法有助于利益衡量原则在刑事审判案件中的运用。利益衡量原则涵盖司法活动的始终，规范性法律文件制定伊始立法者就会对其中的内容进行利益衡量，而法官在寻找适用空白罪状的补充规范时，也会对位阶相近的法条进行利益衡量，寻找出最为适合案件事实的规范性法律文件作为补充规范加以参考，例如在少數民族聚居的地区，在盗伐林木罪的认定上适用少数民族自治法规体系，对比于一般意义上的环境保护法则更有说服力，群众也更乐于接受审判结果。 三、法官找法与法官造法之辨析
在刑事审判中探讨法官找法的作用，不可避免地要谈及另一个问题，即法官造法。法官造法是指法官在特定的环境中，为解决纠纷，在没有成文法可供参照的前提下，自己创设某种规则以供司法实践使用。法官造法在英美法系国家中较多，由于其衡平法的历史背景，国王授权法官进行衡平救济，但是在大陆法系国家，对于法官造法一直持反对的态度。法官是专职的司法者，其可以对法律进行找寻，却不能自己设立法律，直至20世纪大陆法系以法典为基础的司法体系被打破，法官的价值被引入，人——法典的模式逐步设立。[17]在中国，法官造法一直不为官方所认可，这便与法官的司法实践过程中出现的问题产生了冲突，有相当一部分法官认为，在审判时常处于于法无据、过于抽象的情形而审判乏力。转换到法官找法的视角，既然法官可以通过找法的方式来丰富案件審判的法律渊源，那么前进一步将法官找法扩展到法官造法似乎也合情合理。相当一部分专家认为法官造法实际上是“法官用法”的另一种体现，法官在不违反法律宏观宗旨的前提下进行一定程度的造法可以视为对法律的解释，既然法官找法的过程也包括解释，那么法官造法也是可以接受的，尤其是对“立法遗留部分”的填充，是法官职责的应有之义。[18]
从法官找法到法官造法的司法逻辑是将法官找法过程中的法律解释步骤扩大化，将法官造法也视为一种形式的法律解释和法律填补，既然法官找法具有相应的合理性并且为司法实践所接受，相应地法官造法也可以在不违背立法初衷的前提下予以使用。对于从法官找法到法官造法，本文在这里持谨慎的态度，以空白罪状为例，理由如下：
第一，法官找法在空白罪状中主要体现在对于空白罪状的找寻和加工，从根本上是通过扩大法律渊源的方式来补充可能存在的规范性文件，核心是在不同初衷、类型的规范性文件中筛选。相反，法官造法是法官根据过往案情或者自身司法实践经验来创造出新的规范性文件予以参考，空白罪状中不存在依照过往案情的可能性，而依据自身司法实践做出的规范性文件不具有普适性，空白罪状的适用环境较为灵活，如若在补充规范的选取上也如此灵活则会加重审判的不稳定性，损害司法公信力。
第二，法官找法对法官的要求远低于法官造法对法官的要求，法官找法要求法官对于不同类型的补充规范具有寻找、识别、解释、筛选、分析等能力，这些能力可以视为法官所必须的选择和判断能力，且集中在判断这一环节。而法官造法对法官的要求是分析、总结的能力，法官如果想在空白罪状中造出合适的补充规范，则对于法官的能力提出了更高的要求。法官先要分析空白罪状补充规范此时的适用语境，在对案情有了解之后才能够根据自己的判断归纳出相应的规范性文件，并且文件需要符合案件事实且不违背法律的宗旨，在空白罪状中还需要和相关罪名的设立初衷相吻合，甚至要具有一定的普适性，这对于法官的思维逻辑能力提出了极大的挑战，在相当长的一段时间内，法官造法并不能达到这样的水准。
第三，法官找法和法官造法对于司法公信力损害的威胁程度不同。法官找法没有摆脱已制定规范性文件的范畴，即使是最积极的法官也最多在习惯法之中挑出可供参照的补充规范，这种类型的规范性法律文件无论如何都有相应的适用背景，并且经过了一定程度的审核为人们接受，立法的水平各有高低，但是选取得当，即使是位阶较低的规范性文件作为补充规范也能具有相应的公信力，甚至与审判地的文化背景更加契合。相较而言，法官造法则存在更大的权力寻租的空间，对于司法公信力的威胁较大，无论是英美法系国家还是大陆法系国家都有悠久的法治传统，法官培训教育体系较为完善，我国的法治化事业起步较晚，相当多的法官职业素养并不足以支撑其完成造法的行为，法官造法看似是法官找法的进阶，但是其在实际操作上对于法官综合思维的运用要远远严苛于法官找法，按照武书成教授的观点“较高法律意识的司法人员和数量可观的法律规范群两者缺一不可”，[19]如果贸然开始推行法官造法只会使积攒起来的司法公信力毁于一旦。有鉴于此，法官找法的确是法官造法的前奏，两者在逻辑上具有进化的关系，但是现阶段的中国司法仍应该大力推行法官找法而暂缓推动法官造法，法官找法可以培养法官分析案情、解释法律、判断构成要件的能力，有助于法官归纳总结思维的锻炼，只有当法官在找法过程中取得良好的训练效果且法官能积极地深入研究犯罪构成要件时，法官造法才能够在法官找法的基础上迈出关键性的一步。
四、法官找法发展的必由之路——人工智能化
作为司法审判的一种方式，法官找法不可能一直停留在依赖法官自身选择的阶段，伴随智慧法庭如火如荼的建设，人工智能化是法官找法这一司法审判方式不断发展的必经之路，法官找法的推行离不开人工智能的帮助。人工智能相关技术在空白罪状中的适用主要集中在三个方面：一是将人工智能用于补充规范的选择领域，二是将人工智能用于补充规范发生冲突时的选择和判断，三是将利益衡量原则引入人工智能技术使其模拟法官的思维模式，这三者在实际上和法官找法的行为和思维如出一辙，因而人工智能化技术在空白罪状中的应用实际上就是对法官找法的人工智能化。[20]有鉴于此，随着人工智能的发展和智慧法庭的建设，法官找法也将进一步的发展，以提高空白罪状相关罪名的刑事审判效率。
法官找法的人工智能化应该注重利用人工智能技术扩充法律渊源的范围，并进行初步的筛选和比较。现阶段法官找法最大的问题在于法官可能在法律发现阶段出现规范性法律文件不全面的问题，这一方面是由于我国的法官队伍建设急需加强，相当一部分法官的水平有待提高;另一方面，为了确保涉及空白罪状的所有类型的规范性文件都被确认需要消耗大量的时间，因而在实际的审判过程中很难做到逐一确认。而人工智能技术的优势之一就在于其拥有文件数量庞大的数据库可以辅助法官轻松破解这一难题，通过查询关键词等方式快速寻找到与空白罪状有关的补充规范，上海“206工程（上海刑事案件智能辅助办案系统）”就是此类人工智能系统的代表，它能够储存处理海量的数据库，并能够模仿专家的经验用于规范性法律文件的选择。[21]现阶段人工智能技术对于法官找法最有可能投入实践的技术模型就是将人工智能技术用于扩大法律渊源的范围并进行初步的筛选和比较，但是这种技术仍不成熟，因此需要进一步强化相关词的辨析。在各地各类型规范性法律文件纷繁复杂的前提下，注重精确识别和模糊处理之间的边界，在尽可能扩充补充规范范围的前提下保障找法的精确性，是人工智能辅助法官找法的下一步发展重点。 法官找法的人工智能化应该将利益衡量原则引入人工智能相关技术的算法，将规范性法律文件的冲突选择用人工智能技术设置量化指标，模拟案件的审判后果以供参照。现阶段，空白罪状中法官找法的重点是对于不同的补充规范之间的冲突做出选择，以往法官找法的过程中对于补充规范的冲突选择需要依赖法官根据自由心证做出选择，但是这一选择存在着公信力和接受可能性的问题。如果将人工智能技术运用于补充规范的选择，一方面，需要将利益衡量原则纳入到人工智能技术的算法之中，在后台嵌入利益衡量原则可以保障人工智能在找法的过程中直接对规范性文件做出筛选并且符合审判的预期;另一方面，人工智能技术相对于传统的法官找法的优势在于其可以拥有量化指标来显示选择补充规范的合理性，人工智能有着出色的运算技术，可以用量化指标的方式将补充规范与空白罪状的联系紧密性显示出来供法官参考，将利益衡量原则指标化。除此以外，人工智能技术的核心在于预测未来，空白罪状补充规范选择的差异将导致审判和量刑的区别，如果人工智能技术将空白罪状适用不同的补充规范得出的审判结果列出，使得法官在作出最终选择适用的规范性文件时对审判结果有相应的预知，保证审判结果的可接受性。
法官找法的人工智能化应该意识到法官主体作用的重要性，法官的思维模式可以模拟，但是法官的主导权应该保障，人工智能化技术并不能完全取代法官找法。人工智能技术虽然代表了法官找法的未来发展趋势，但是同时不可否认的是法官主体作用的重要性。人工智能在现阶段不能代替法官，也不能直接决定涉及空白罪状的刑事审判结果，具体说来它在如下几个方面存在欠缺：第一，法官的主体思维根据当地的人文生活环境变化而随之改变，体现在空白罪状补充规范的选择过程，这种随着环境而发生的思维变化并非现阶段的人工智能可以模拟，并且在不同地区存在差异，如果强行推广将会造成审判事故，而耗费大量人力用于人工智能思维模式的模拟训练实际上又达不到设想的减轻司法负担的目的，反而南辕北辙。第二，法官找法在最终的裁判文书上将显示法官找法过程中的自由心证路程，而采用人工智能化技术将会使得“心证过程”难以体现，不论是当事人还是法官都难以知晓最终审判结果的审判逻辑，降低审判文书的司法公信力，如果判决缺乏说理性，很可能仅仅依靠话语权的强制力加以解决，沦为“单纯的暴力”。[22]第三，法官的灵活性是人工智能技术难以企及的，在涉及空白罪状补充规范的选择中，法官可以将不同类型的规范性文件放在一起进行对比研究，对发现的法律漏洞还可以进行填补，起到举一反三的作用。现阶段人工智能系统在法庭审判中的作用还集中在量刑上，如荷兰的北极星求刑系统、德国的JURIS资料库。让人工智能控制空白罪状审判的全过程仍然尚需时日，现阶段仍然应该主推法官找法在空白罪状审判中的作用，并辅以人工智能系统的帮助。
综上所述，在刑事审判过程中，法官找法发挥着重要的作用，无论是在一般类型的刑事审判过程中，还是以空白罪状为代表的特殊的刑事审判过程，法官找法以“法律发现——法律选择——法律解释——法律推理——法律填补”的方式构成了一系列完整路径，为刑事审判注入了新鲜的活力。现阶段对于传统的三段论式的裁判路径的批判之声不绝于耳，究其根本乃是三段论式的裁判路径过于呆板，并不能完全地发挥法官裁判的能动性。在现有的裁判范式框架下，用法官找法来填补刑事审判中出现的漏洞，尽可能地完善刑事审判中可能出现的问题，并且结合人工智能的东风提高法官找法的效率，无疑是解决当下刑事审判过程中出现问题的最佳选择。
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（责任编辑：张 艳）
关 键 词：刑事审判;法官找法;空白罪状;法官造法;人工智能
中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2019）07-0087-09
收稿日期：2019-04-15
作者简介：陈禹衡（1994—），男，江苏淮安人，东南大学2019级刑法学博士研究生，山东大学（威海）刑事法研究中心研究员，研究方向为刑法学。
基金项目：本文系2018年山东省社会科学规划研究重点项目“认罪认罚从宽司法改革疑难问题研究”的阶段性成果，项目编号：18BFXJ04。
我国的刑事审判过程所依赖的基本原则是罪刑法定原则，该原则的设立以及大陆法系传统思维模式的影响，促使我国刑事审判过程中突出刑法典的法律文本的明确性和法官在刑事审判过程中的裁判作用，两者相结合即表现为法官在寻找适用法条过程中的选择作用，而在这一过程中，“法官找法”的作用较为明显。陈金钊教授提出“法官从哪里发现法律，其实质是法官法源的理论问题，而法官法源问题的核心在于法官寻找和发现法律的思维方式。”[1]由此可见，在我国的司法审判体系中，对于寻找和发现法律多依赖法官对法律文件的选择和判断，法官只有找寻到相关法律文件的大致“场所”，经过选择位阶适当的法律文件，才能最终确认选用的法律条文，这也契合了大陆法系国家法官在制定法中选择最终适用的制定法的文化傳统。具体到刑事审判过程中，在刑法典中变数最大的便是对于空白罪状补充规范的选择。在我国的刑法典中累计有60条空白罪状，大约占罪名总数的七分之一，其采用的构成模式共有五种类型：违反规章制度、违反国家规定、违反XX法规、违反XX规定、违反XX法的规定，其中“违反国家规定”最多，累计21条，占比约35%;“违反XX法规”累计约16条，占比约27%;“违反XX规定”累计有12条，占比约20%;“违反XX法的规定”累计有9条，占比约15%;“违反规章制度”累计有2条，占比约3%。数量繁多且位阶交错的空白罪状补充规范预示着法官找法在刑事审判过程中面临较大的困难，“法官找法”不仅仅意味着法官单纯地寻找合适的“法”，同时也需要在可能出现冲突的规范性文件之间做出取舍，空白罪状的特殊性在于其认定犯罪构成是否成立需要依赖补充规范中的叙述，因而对于“法官找法”较为重视。有鉴于此，研究刑事审判过程中的“法官找法”，以空白罪状为例最为合适，一方面在刑事审判的实例中可以找到相应的“法官找法”裁判路径和审判经验，另一方面以空白罪状为例研究“法官找法”亦可以倒逼空白罪状类案件审判质量的提高，防止出现冤案错案。
一、空白罪状中法官找法的方式及原则
（一）法官找法的方式
具体说来，法官找法主要有法律发现、法律选择、法律解释、法律推理、法律填补等5种方式，这5种方式都体现着罪刑法定原则，成文法体系下的法官找法不仅仅是字面意义上的“寻找”，它是由“法律发现——法律选择——法律解释——法律推理——法律填补”构成的法官找法的完整路径。
⒈法律发现。法律发现是法官找法的基础，在寻找空白罪状补充规范的适用过程中，法官找法的第一步就是需要在现行的法律体系之中寻找合适的规范性文件作为审判依据，法律发现的一般情况较为简单，即在正式的法律渊源中寻找合适的规范性文件，但是在面对正式法源中并无合适法源或者法源严重背离个案正义的标准时，可以在非正式法源中寻找合适的法律文本。[2]在空白罪状中，法律发现所面临的主要问题便是对于某些涉及空白罪状的非法律规范性文件的发现，在《刑法》第131条重大飞行事故罪和第132条铁路运营安全事故罪中，对于空白罪状的描述是“违反规章制度”，在这里空白罪状补充规范的范畴被扩大，何为“规章制度”，在此处法律发现不能仅仅局限于制定法的范畴，即使是行业内部守则也应该作为补充规范被发现和参考，例如在铁路运营安全事故罪中的犯罪行为方式的认定，就需要依赖补充规范圈定范畴，需要参照《铁路安全规章制度管理办法》，这种行业守则对于该种职业行为的要求进行了详细的规定并且给出了完整的量化标准和操作流程，[3]法官找法在这里就应该避免“闭门造车”，而是善于发现可能存在的补充规范并加以适用。除此以外，此处的法律发现与罪刑法定原则并不冲突，因为空白罪状本身就是刑法对外参照和交流的窗口，即使是在补充规范中参照了非法律规范性文件，其依旧是进行构成要件判断的参考，绝非直接影响罪名的构成，从这个角度来讲，法律发现可以维护刑法典稳定，并保持刑法典与时俱进的特性，提高公信力，为下一步的法官找法工作提供审判依据，最大程度保障案件的客观准确性。
⒉法律选择。法律选择是法官找法的第二步，同时也是法官找法的核心内容。尽管法律发现所寻找到的规范性文件本身并不足以作为最终裁判的依据，而只是作为犯罪构成要件的参考，法官仍需要对寻找到的规范性文件加以挑选而适用。法律选择应该遵循相应的路径，考虑到刑法典中对于法律选择的路径和原则并没有给出直接规定，因而法律选择的原则本身就是需要确定的，在这里采用借鉴的手段，将行政法上的法条冲突选择原则加以参考，包括：效力优先原则、适用优先原则、特别法优先原则、新法优于旧法原则、旧的特别法优于新的一般法原则等，这些原则在法律选择过程中的适用依赖于法律位阶原则的设立，需要首先对不同类型的规范性文件进行分类。法律选择的范围在不同审级中的运用亦不相同，一审法官既可以从法律规范性文件也可以从非法律规范性文件中寻找到合适的审判依据，但二审法官在法律选择时主要负责指引一审、保持法制统一的原则，理论上对于补充规范的法源选择应该更加谨慎，否则容易引起补充规范位阶的混乱和错位。[4]在法律选择的过程中对于法官的心理状态也应该有所关注，法官在对法律进行选择时应该秉持“有限自由心证主义”，[5]在选择法律的过程中对于可供参照的补充规范，要以案件事实且与证据相关的法律文件为参考，仅仅依赖法律位阶进行选择可能会出现补充规范的“水土不服”，而与案情密切联系的规范性文件则更具有可接受性。 ⒊法律解释。法律解释在法官找法中类似于“润滑剂”的基础部分，法官解释法律规范的权力虽然没有明文规定，但可将其视为蕴含在法官的职权之中，我们并不能用哈特的“制度性事实”来对中国法官的解释权进行合法化，但是其被视为法官权力的必要组成部分。[6]在空白罪状补充规范的选择过程中，法律解释主要从以下几个方面发挥作用：第一，对于空白罪状的适用语义范围进行解释，主要集中在描述空白罪状的词句本身，有关空白罪状在罪名条文中的描述方式多样，有违反规章制度、违反国家规定、违反XX法规、违反XX规定、违反XX法的规定等，这些词汇的描述将关系到空白罪状补充规范法律渊源的选取，所以需要进行相应的法律解释，例如“规章制度”的法律含义，包不包括行业守则、行业规章等。第二，对于补充规范与空白罪状适用环境的论证。补充规范毕竟非刑法法律体系内的规范性文件，在适用过程中两者的衔接可能会出现问题。有鉴于此，论证内外衔接的合法性和合理性显得尤为必要，在罪名的初始论述中找出补充规范的适用环境，可以有限地缩小补充规范的适用范围，用法律解释的方法增强空白罪状引用的准确度。
⒋法律推理。法律推理一般意义上包括形式推理和实质推理，法官找法过程中侧重的是法律实质推理，实质推理是指法官对法律规定和实质内容作出的评价，并且与法官的价值相衔接。转换到空白罪状的司法适用中，此处的实质推理主要是对引用的补充规范进行价值衡量，而此处的价值衡量并非孤立地判断引用补充规范的价值，而是需要将补充规范与空白罪状组合起来看，尤其是要保障两者的立法初衷不能存在冲突，否则两者之间的裂隙将会使得法院对空白罪状的最终判决出现南辕北辙的状况。此处的实质推理还需要考虑民族、地区的司法实践，同样的罪名在少数民族地区进行认定时采用的补充规范应该考虑到当地的习惯法，因为地方的习惯法作为非法律规范性文件可能更加被认可，此时的实质推理需要参考相关的风俗习惯、公序良俗等因素，但这不代表可以混淆道德与司法的界限，需要在两者取向一致的前提下选取补充规范，并且不违背司法的公平正义。
⒌法律填补。刑法是最严厉的法律，需要相对稳定以保证其公正性，但也要照顾到因社会发展所要求的“开放性”，而空白罪状作为一种立法模式是刑法典体量和质量之间的妥协（笔者在这里并不认为其是一种法律漏洞，而是一种“法律窗口”）。刑法典不可能成为包罗万象的“巨无霸”，更不可能经受频繁的变动，因而导致空白罪状必然存在。但是空白罪状的存在也会间接导致其出现法律漏洞的可能性，我国的规范性文件制定机关千差万别，制定水平也是千差万别，即使是司法机关会议纪要在某些时刻也能充当补充规范予以使用，[7]审查程序的不完善更是导致相当多的规范性文件出现漏洞。法官找法在这里的作用是反哺刑法体系的完善，法官在找法过程中发现的漏洞将会完善空白罪状及其补充规范，尤其是对于不合格的补充规范，在法官找法的过程中将会予以取缔，以保障刑法体系的公正性。这里的漏洞填补不应该视为“法官造法”，其在这里起到的是完善和修补的作用，尤其是对立法初衷相违背的空白罪状，更不可直接由法官进行修订，而是采用相应的渠道进行法律漏洞的填补。
（二）法官找法的原则
首先，法官找法时应该将“效力优先原则”和“适用优先原则”两者结合，并且依照刑事审判的实际情况做出取舍。法官在履行其职责时需要依赖专门的法律渊源、法律制度的一般精神、社会与经济制度中某些基本前提或者显而易见的趋势、公认的正义理想以及他置身于其间的社会的某些道德观念。[8]所以，法官在选择空白罪状之时需要秉持一些基本的原则，在这里涉及到“效力优先原则”和“适用优先原则”的冲突，两者皆脱胎于法律位阶理论，①并在法官找法的过程中产生了冲突，效力优先原则倾向于适用法律位阶高的规范性文件，而适用优先原则倾向于适用和案情联系紧密的规范性文件，前者自上而下而后者自下而上。[9]在空白罪状的司法适用过程中应该将两者相结合，在法官找到的补充规范有低位阶的具体性规范时，应该适用较为具体的规范性文件，而当两者对于某一问题规定的都较为模糊时，则没有必要采用低位阶的普通法，相反采用高位阶的规范性文件对于法官来说具有更大的解释空间，可以尽可能地弥补法律漏洞。
其次，法官找法应遵循最密切联系原则，因地域不同而有所变通。法官应该对刑事审判的地域性有着清晰的认识，尤其是在选择补充规范时，补充规范的地域性对于犯罪行为的认定有一定的影响。民族自治地方的刑事审判在引用的自治条例与法律、行政法规、地方性法规产生冲突时，考虑到自治条例的性质本身就是依法对法律、行政法规、地方性法规做出的变通性规定，因此应选择自治条例作为空白罪状的引用。在经济特区对特定的领域进行刑事审判时，引用的经济特区法规与法律、行政法规、地方性法规的引用产生冲突时，此时亦应引用经济特区法规作为补充规范。上述两种情况均采用最密切联系原则，其内核仍旧是利益衡量的体现，法官找法过程中对利益的衡量体现在了地方性利益对于整体法律审判的影响以及群众的接受程度，在不违背立法初衷的前提下，刑事审判应该尽可能地为群众所接受。
最后，法官找法时应该坚持“旧的特别法优于新的一般法”原则，在规范性文件位阶相同且特别法优先原则和新法优于旧法原则冲突时，选择空白罪状补充需要对于旧的特别法和新的一般法进行取舍。在英美法系国家倾向于新的一般法优于旧的特别法，并且以“默视废止”作为自身的理论基础，立法机关可以不受限制地每次重新创造自己的意志，并且将之前制定的法律默视废止，并同理影响到司法机关的审判活动。但是在德国和我国台湾地区则倾向于旧的特别法优于新的一般法原则，笔者建议采用后者作为空白罪状补充的选择标准。第一，特别法在制定过程之中考虑了具体的社会关系，对于案件的实际情况更加契合。第二，由于受到大陆法系的影响，在罗马法的传统中更重视对于特别法的应用，优先适用特别法也符合其立法初衷。第三，由于我国的立法机关类型较多，很多法律规范性文件虽是同一层级的立法机关制定，但是立法背景的转换或者立法部门的变更都会导致法律的變动，后者对于特别法的理解不一定有前者扎实，如何选取补充规范，应该坚持旧的特别法优于新的一般法，更符合当下的立法环境。[10] 二、空白罪状中法官找法的价值及作用
（一）提高法官的业务水平和工作积极性
与英美法系采取的判例法体系不同，我国在刑事审判领域很大程度上借鉴了大陆法系的思想和体系，前者多采用判例法尊崇先例的原则，审判时遵循“寻找先例——分析相似案例——比对具体案情——判断是否适用”的裁判模式，而在大陆法系中，受到“基础法律事实的判断——可能适用的法律文件逐一检查-排除不适用者和找寻合适规范性文件”的“三段论”式逻辑思维的影响，法官在找寻法条的过程中逻辑思路较为单一，选择判断思维较为薄弱，如果仅仅将法官视为试错的机器，让法官的工作局限在不停地试错规范性文件并最终找寻合适地规范性文件，则这种存在模式无疑打消了法官参与审判的积极性造成机械审判，最终导致一段时间内冤假错案频发。[11]
近年来这种“售货机式”的法官理想逐渐湮灭，司法裁判越来越要求法官在司法审判的过程中发挥主观能动性进行法官找法。陈兴良教授对此持支持的态度，提出在刑事审判的过程中，法官为了贯彻罪刑法定的基本原则，就必须具备一定的业务素质，考虑到罪刑法定原则要求入罪要以法的明文规定作为依据，但是确定法是否有明文规定则就是一个找法的过程。[13]犯罪案件的复杂化和法律规定的复杂化使得找法活动十分艰难，在空白罪状的刑事审判过程中找法更依赖法官的积极性和主动性。首先，需要法官找寻足够多的规范性文件，空白罪状描述中的概括性导致其补充规范适用的规范性文件范围较大，包括法律、行政法规、地方性法规、规章、民族自治法规、行业守则等多种类型的规范性文件，因此无死角地找寻规范性文件本身就是对法官职业素养的考察。其次，空白罪状补充规范的找寻需要法官给出合理的法律解释作为前提，法律作何解释影响到补充规范的选择和适用，要求法官给出法律解释将会督促法官通过不同地解释探寻相应的解释路径，对于法律名词的解读也将影响最终结果的认定。最后，空白罪状补充规范的选择需要法官进行相应的利益衡量，杨仁寿先生提出“法官在阐述法律时需要摆脱机械规则对其之束缚，转而探求立法者初制定法时对各种利益地衡量取舍，则法意甚明”，[14]这种观点的提出标志着刑事审判对法官素养要求的进一步提高，法官在空白罪状的补充规范中对法律文件进行利益衡量，不仅有助于案情的明晰和法条的选择，同时也会反向作用于空白罪状及补充规范的完善，这也是空白罪状中推行法官找法的价值体现。
（二）弥补法律规则的缺失与不足
法律规则是刑事审判的基石，为司法审判程序的良好运行提供保障，但是在司法实践过程中，尤其在涉及到空白罪状的有关案件时，由于空白罪状补充规范适用规则的缺位，导致法官在面对空白罪状的补充规范时面临法条选择的困境，而此时法官找法的意义也就体现了出来。
一方面，法官找法可以在开放性的法律规则之下保持刑事审判的准确性。在选择规范以补充空白罪状时，位阶不同且相互冲突的补充规范会使法官束手无策。以《刑法》第338条污染环境罪为例，“国家规定”这项空白罪状可以参考的补充规范既有特别法又有一般法，前者包括《大气污染防治法》《水污染防治法》《固体废物污染环境防治法》等，但是这些法律文件颁布的时间较早，后者则是2014年颁布的《环境保护法》。当新的一般法《环境保护法》与其他专门门类的保护环境的旧的特别法的规定发生冲突时，法官找法就可以发挥作用了——考虑到旧的特别法的专业性等因素，用旧的特别法更加符合环境污染的特性，提高了刑事审判的准确性。
另一方面，法官找法可以灵活适用现有的法律原则，扩大法律原则的适用范围。刑事审判不可能是“空中楼阁”，在空白罪状补充规范的选择过程中，仅仅依靠法官个人找法在公正性上有所欠缺，因此必须将法官找法的流程和选择规范化，而法官找法同样也可以用法律原则作为“他山之石”来适用到全新的司法领域。以特别法优先原则为例，该原则由德国学者Krug在1842年提出，1886年开始在德国法院大规模适用，[15]但这一原则本身并没有适用于空白罪状的补充规范领域。特别法优先原则是指在两个法律文件管辖的范围出现了包含与被包含的关系时，应当适用管辖范围更为细致并且规定更为完整的规范性法律文件，正如德国刑法学家施特拉腾韦特所言：“对立法者而言，似乎有必要将某些具有显著不同的不法或者责任内容的情况，从一个相对普遍理解的构成要件中分离出去单独予以规定时，他们可能就持这种观点。特别规定的目的正好是为了排除一般规定，因此，如果同一行为触犯了两个法条，必须优先适用特别规定。”[16]
（三）完善现行的刑法体系
在空白罪状补充规范的确认过程中让法官找法，对于整个刑法体系本身的完善极具意义。法官找法的过程是一个动态的过程，需要法官发挥主观能动性来发现合适的规范性文件、解释相应语境下的适用缘由并最终填补法律体系漏洞，以完善现行的刑法体系。第一，法官找法有助于增强不同部门法之间的联动性，刑法并非是孤立存在的，刑法体系的良好运行离不开其他部门法的配合，空白罪状的引入初衷也是为了在刑法典之外保留参考和引用的空间，发挥法官找法的作用，让刑法典中的某些法条的具体内容以“外包”的方式存在，这样既可以保障刑法典的稳定性，又可以随时与外界的司法环境相结合，犯罪构成要件本身就可以不断完善，使得刑法典中的内容不至于与时代脱节。第二，法官找法有助于发现刑法体系自身存在的法律漏洞并加以填补，法官找法的过程同时也可以视作是法律体系自身修补完善的过程，法官找法不仅是机械意义上的找法与试错，而且同时是填补法律漏洞，空白罪状补充规范的选用会存在相似罪名之间认定的冲突问题，由于采用的规范性文件不同，则最终的犯罪构成要件的解释和法律认定也不相同甚至会出现冲突，这种逻辑上的不自洽将会阻碍刑法典内容的整合，降低刑事审判的公信力，因此通过法官找法进行法律漏洞的填补正当其时。第三，法官找法有助于利益衡量原则在刑事审判案件中的运用。利益衡量原则涵盖司法活动的始终，规范性法律文件制定伊始立法者就会对其中的内容进行利益衡量，而法官在寻找适用空白罪状的补充规范时，也会对位阶相近的法条进行利益衡量，寻找出最为适合案件事实的规范性法律文件作为补充规范加以参考，例如在少數民族聚居的地区，在盗伐林木罪的认定上适用少数民族自治法规体系，对比于一般意义上的环境保护法则更有说服力，群众也更乐于接受审判结果。 三、法官找法与法官造法之辨析
在刑事审判中探讨法官找法的作用，不可避免地要谈及另一个问题，即法官造法。法官造法是指法官在特定的环境中，为解决纠纷，在没有成文法可供参照的前提下，自己创设某种规则以供司法实践使用。法官造法在英美法系国家中较多，由于其衡平法的历史背景，国王授权法官进行衡平救济，但是在大陆法系国家，对于法官造法一直持反对的态度。法官是专职的司法者，其可以对法律进行找寻，却不能自己设立法律，直至20世纪大陆法系以法典为基础的司法体系被打破，法官的价值被引入，人——法典的模式逐步设立。[17]在中国，法官造法一直不为官方所认可，这便与法官的司法实践过程中出现的问题产生了冲突，有相当一部分法官认为，在审判时常处于于法无据、过于抽象的情形而审判乏力。转换到法官找法的视角，既然法官可以通过找法的方式来丰富案件審判的法律渊源，那么前进一步将法官找法扩展到法官造法似乎也合情合理。相当一部分专家认为法官造法实际上是“法官用法”的另一种体现，法官在不违反法律宏观宗旨的前提下进行一定程度的造法可以视为对法律的解释，既然法官找法的过程也包括解释，那么法官造法也是可以接受的，尤其是对“立法遗留部分”的填充，是法官职责的应有之义。[18]
从法官找法到法官造法的司法逻辑是将法官找法过程中的法律解释步骤扩大化，将法官造法也视为一种形式的法律解释和法律填补，既然法官找法具有相应的合理性并且为司法实践所接受，相应地法官造法也可以在不违背立法初衷的前提下予以使用。对于从法官找法到法官造法，本文在这里持谨慎的态度，以空白罪状为例，理由如下：
第一，法官找法在空白罪状中主要体现在对于空白罪状的找寻和加工，从根本上是通过扩大法律渊源的方式来补充可能存在的规范性文件，核心是在不同初衷、类型的规范性文件中筛选。相反，法官造法是法官根据过往案情或者自身司法实践经验来创造出新的规范性文件予以参考，空白罪状中不存在依照过往案情的可能性，而依据自身司法实践做出的规范性文件不具有普适性，空白罪状的适用环境较为灵活，如若在补充规范的选取上也如此灵活则会加重审判的不稳定性，损害司法公信力。
第二，法官找法对法官的要求远低于法官造法对法官的要求，法官找法要求法官对于不同类型的补充规范具有寻找、识别、解释、筛选、分析等能力，这些能力可以视为法官所必须的选择和判断能力，且集中在判断这一环节。而法官造法对法官的要求是分析、总结的能力，法官如果想在空白罪状中造出合适的补充规范，则对于法官的能力提出了更高的要求。法官先要分析空白罪状补充规范此时的适用语境，在对案情有了解之后才能够根据自己的判断归纳出相应的规范性文件，并且文件需要符合案件事实且不违背法律的宗旨，在空白罪状中还需要和相关罪名的设立初衷相吻合，甚至要具有一定的普适性，这对于法官的思维逻辑能力提出了极大的挑战，在相当长的一段时间内，法官造法并不能达到这样的水准。
第三，法官找法和法官造法对于司法公信力损害的威胁程度不同。法官找法没有摆脱已制定规范性文件的范畴，即使是最积极的法官也最多在习惯法之中挑出可供参照的补充规范，这种类型的规范性法律文件无论如何都有相应的适用背景，并且经过了一定程度的审核为人们接受，立法的水平各有高低，但是选取得当，即使是位阶较低的规范性文件作为补充规范也能具有相应的公信力，甚至与审判地的文化背景更加契合。相较而言，法官造法则存在更大的权力寻租的空间，对于司法公信力的威胁较大，无论是英美法系国家还是大陆法系国家都有悠久的法治传统，法官培训教育体系较为完善，我国的法治化事业起步较晚，相当多的法官职业素养并不足以支撑其完成造法的行为，法官造法看似是法官找法的进阶，但是其在实际操作上对于法官综合思维的运用要远远严苛于法官找法，按照武书成教授的观点“较高法律意识的司法人员和数量可观的法律规范群两者缺一不可”，[19]如果贸然开始推行法官造法只会使积攒起来的司法公信力毁于一旦。有鉴于此，法官找法的确是法官造法的前奏，两者在逻辑上具有进化的关系，但是现阶段的中国司法仍应该大力推行法官找法而暂缓推动法官造法，法官找法可以培养法官分析案情、解释法律、判断构成要件的能力，有助于法官归纳总结思维的锻炼，只有当法官在找法过程中取得良好的训练效果且法官能积极地深入研究犯罪构成要件时，法官造法才能够在法官找法的基础上迈出关键性的一步。
四、法官找法发展的必由之路——人工智能化
作为司法审判的一种方式，法官找法不可能一直停留在依赖法官自身选择的阶段，伴随智慧法庭如火如荼的建设，人工智能化是法官找法这一司法审判方式不断发展的必经之路，法官找法的推行离不开人工智能的帮助。人工智能相关技术在空白罪状中的适用主要集中在三个方面：一是将人工智能用于补充规范的选择领域，二是将人工智能用于补充规范发生冲突时的选择和判断，三是将利益衡量原则引入人工智能技术使其模拟法官的思维模式，这三者在实际上和法官找法的行为和思维如出一辙，因而人工智能化技术在空白罪状中的应用实际上就是对法官找法的人工智能化。[20]有鉴于此，随着人工智能的发展和智慧法庭的建设，法官找法也将进一步的发展，以提高空白罪状相关罪名的刑事审判效率。
法官找法的人工智能化应该注重利用人工智能技术扩充法律渊源的范围，并进行初步的筛选和比较。现阶段法官找法最大的问题在于法官可能在法律发现阶段出现规范性法律文件不全面的问题，这一方面是由于我国的法官队伍建设急需加强，相当一部分法官的水平有待提高;另一方面，为了确保涉及空白罪状的所有类型的规范性文件都被确认需要消耗大量的时间，因而在实际的审判过程中很难做到逐一确认。而人工智能技术的优势之一就在于其拥有文件数量庞大的数据库可以辅助法官轻松破解这一难题，通过查询关键词等方式快速寻找到与空白罪状有关的补充规范，上海“206工程（上海刑事案件智能辅助办案系统）”就是此类人工智能系统的代表，它能够储存处理海量的数据库，并能够模仿专家的经验用于规范性法律文件的选择。[21]现阶段人工智能技术对于法官找法最有可能投入实践的技术模型就是将人工智能技术用于扩大法律渊源的范围并进行初步的筛选和比较，但是这种技术仍不成熟，因此需要进一步强化相关词的辨析。在各地各类型规范性法律文件纷繁复杂的前提下，注重精确识别和模糊处理之间的边界，在尽可能扩充补充规范范围的前提下保障找法的精确性，是人工智能辅助法官找法的下一步发展重点。 法官找法的人工智能化应该将利益衡量原则引入人工智能相关技术的算法，将规范性法律文件的冲突选择用人工智能技术设置量化指标，模拟案件的审判后果以供参照。现阶段，空白罪状中法官找法的重点是对于不同的补充规范之间的冲突做出选择，以往法官找法的过程中对于补充规范的冲突选择需要依赖法官根据自由心证做出选择，但是这一选择存在着公信力和接受可能性的问题。如果将人工智能技术运用于补充规范的选择，一方面，需要将利益衡量原则纳入到人工智能技术的算法之中，在后台嵌入利益衡量原则可以保障人工智能在找法的过程中直接对规范性文件做出筛选并且符合审判的预期;另一方面，人工智能技术相对于传统的法官找法的优势在于其可以拥有量化指标来显示选择补充规范的合理性，人工智能有着出色的运算技术，可以用量化指标的方式将补充规范与空白罪状的联系紧密性显示出来供法官参考，将利益衡量原则指标化。除此以外，人工智能技术的核心在于预测未来，空白罪状补充规范选择的差异将导致审判和量刑的区别，如果人工智能技术将空白罪状适用不同的补充规范得出的审判结果列出，使得法官在作出最终选择适用的规范性文件时对审判结果有相应的预知，保证审判结果的可接受性。
法官找法的人工智能化应该意识到法官主体作用的重要性，法官的思维模式可以模拟，但是法官的主导权应该保障，人工智能化技术并不能完全取代法官找法。人工智能技术虽然代表了法官找法的未来发展趋势，但是同时不可否认的是法官主体作用的重要性。人工智能在现阶段不能代替法官，也不能直接决定涉及空白罪状的刑事审判结果，具体说来它在如下几个方面存在欠缺：第一，法官的主体思维根据当地的人文生活环境变化而随之改变，体现在空白罪状补充规范的选择过程，这种随着环境而发生的思维变化并非现阶段的人工智能可以模拟，并且在不同地区存在差异，如果强行推广将会造成审判事故，而耗费大量人力用于人工智能思维模式的模拟训练实际上又达不到设想的减轻司法负担的目的，反而南辕北辙。第二，法官找法在最终的裁判文书上将显示法官找法过程中的自由心证路程，而采用人工智能化技术将会使得“心证过程”难以体现，不论是当事人还是法官都难以知晓最终审判结果的审判逻辑，降低审判文书的司法公信力，如果判决缺乏说理性，很可能仅仅依靠话语权的强制力加以解决，沦为“单纯的暴力”。[22]第三，法官的灵活性是人工智能技术难以企及的，在涉及空白罪状补充规范的选择中，法官可以将不同类型的规范性文件放在一起进行对比研究，对发现的法律漏洞还可以进行填补，起到举一反三的作用。现阶段人工智能系统在法庭审判中的作用还集中在量刑上，如荷兰的北极星求刑系统、德国的JURIS资料库。让人工智能控制空白罪状审判的全过程仍然尚需时日，现阶段仍然应该主推法官找法在空白罪状审判中的作用，并辅以人工智能系统的帮助。
综上所述，在刑事审判过程中，法官找法发挥着重要的作用，无论是在一般类型的刑事审判过程中，还是以空白罪状为代表的特殊的刑事审判过程，法官找法以“法律发现——法律选择——法律解释——法律推理——法律填补”的方式构成了一系列完整路径，为刑事审判注入了新鲜的活力。现阶段对于传统的三段论式的裁判路径的批判之声不绝于耳，究其根本乃是三段论式的裁判路径过于呆板，并不能完全地发挥法官裁判的能动性。在现有的裁判范式框架下，用法官找法来填补刑事审判中出现的漏洞，尽可能地完善刑事审判中可能出现的问题，并且结合人工智能的东风提高法官找法的效率，无疑是解决当下刑事审判过程中出现问题的最佳选择。
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（责任编辑：张 艳）