论和谐视野下行政抵抗权的确立

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  [摘要]行政抵抗权是指行政相对人对基于公权力而作出的行政决定所设置之义务进行抵制和不服从的权利。随着“有限公定力”取代“完全公定力”理论,我国在立法和司法上部分承认了行政抵抗权,但在我国法律体系中至今还没有明确确立行政抵抗权制度。本文分析了我国确立行政抵抗权的理论和现实依据,并从法律自身和谐的实现、和谐的官民关系构建、依法行政和和谐社会建设以及维护行政相对人的合法权益四个方面论述了我国确立行政相对人抵抗权的必要性。
  [关键词]行政抵抗权;依据;现实性;必要性
  
  一、行政抵抗权的提出
  
  所谓抵抗权通常指人民所拥有的,在必要时对其国家法律所产生之义务采取不服从及抵抗行为的权利。早在古希腊,柏拉图就已经创造并开始使用抵抗权一词,但那时的抵抗权限制在政治学意义上,政治层面的抵抗权,以天赋人权和自然法观念为基础,主要指人民反抗专制政府的权利,从这一意义上讲,抵抗权几乎接近革命权——包括有组织的暴力革命。因此,此抵抗权与法律追求和平、理性等价值存在一定紧张不和谐关系。
  抵抗权在法治环境中,已经转化为法律制度层面上的公民权利。从宪法层面看,抵抗权指公民对某种危害宪法秩序的公权力权利,在必要时予以抵抗的权利。最早在宪法上规定公民抵抗权的做法始于北美弗吉尼亚州的宪法,以及美国1776年的《独立宣言》,但这些规定仍然是理念性而非制度化的。当代宪法中关于公民抵抗权的规定比较典型的是德国二战后制定的《德国基本法》。德国1946年通过的《黑森邦宪法》规定,抵抗维宪的公权力的行为,不仅是人民的权利,而且是义务。1968年《德国基本法》规定,公民对违反宪法秩序的公权力行为,在别无其他救济途径时,任何德国公民皆拥有抵抗权。宪法设定抵抗权的目的主要是为了防止政府专制,通过赋予公民抵抗权,对政府造成压力。从行政法层面看,行政抵抗权又称行政相对人抵抗权,主要是指行政相对人对基于公权力而作出的行政决定所设置之义务进行抵制和不服从的行为,这种抵制和不服从主要是针对严重明显违法的行政决定,这种抵抗权行使的目的不是为了表达对社会和政府的不满,而是为了保护个人利益。抵抗权行使的方式是消极拒绝和被动的防卫,如果行政行为要求行政相对人履行义务,则行政相对人可视而不见,充耳不闻,不予理睬,不支持、不配合、不服从等;如果是行政行为直接作用于相对人,则相对人可防卫、挣脱、逃逸、制止等。
  随着世界性的宪政、法治、民主、人权等先进理论和制度的推行,对行政相对人权利保障已引起各国行政法理论和制度的关注。
  
  二、我国行政抵抗权存在的理论和现实依据
  
  1.行政行为公定力的有限性理论
  行政行为公定力的概念,起源于19世纪的下半叶的德国,形成于20世纪上半叶的日本。公定力是指行政行为一经成立,不论是否合法,既具有被推定为合法而要求所有机关、组织和个人予以尊重的一种法律效力。行政行为公定力理论的形成在大陆法系国家产生了广泛影响,支持行政行为公定力的理论依据有:行政主体在作出行政行为时确信自己是符合法律的“自我确信说”;避免行政法所保护社会关系混乱的“治安说”;保护相对人因信任行政行为所取得的权利的“既得权说”;行政主体是公共利益代表,行政行为在被撤销前,社会都应保持对行政主体信任的“社会信任说”。
  我国有的学者认为,所有的行政行为都具有公定力。然而,在依法行政的今天,“完全公定力说”缺乏实质正当性,是违反公平正义理念的。“完全公定力说”是国家威权时代的产物,是建立在承认行政主体特权的基础之上的。如果认为只要是行政行为,不论其是否存在明显、重大行为瑕疵,均能对行政相对人产生法律效力,相对于袒护行政上的自由裁量和行政权的滥用,实质是违反社会公平正义的,而行政权滥用的案例在现今社会时有发生,而且产生了极坏的社会影响。如湖南“嘉禾事件”、河南“灵宝事件”,以及上海的“钓鱼执法”事件等等。所以,现在还持“完全公定力说”与现代行政法保障公民权益不受恣意侵害的理念相悖,行政行为有限公定力正式取代“完全公定力说”正成为学界的共识。从行政法层面看,有限公定力是无效行政行为和相对人抵抗权的理论依据,无效行政行为制度实际上是在法律上赋予公民直接根据自己对法律的认识和判断,公开无视和抵抗国家行政管理的权利,对那些在法律中已明文规定无效的,以及即使普通人都能显而易见属于违法的行为应视为无效行政行为,因而否定其公定力。
  2.无效行政行为理论
  无效行政行为理论是行政抵抗权的直接理论基础,也是行政法理论的重要组成部分。随着有限公定力被认可,行政行为无效理论才逐渐在我国立法实践中得到肯定。1996年的《行政处罚法》第三条二款:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”第四十一条:“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”这是对行政行为“无效”、“不成立”的首次规定。2004年新修订的《土地管理法》第七十八条:“无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的,超越批准权限非法批准占用土地的,不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的,或者违反法律规定的程序批准占用、使用土地的,其批准文件无效……”2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》又确认了无效判决这一新的判决形式,该解释的第五十七条规定“……有下列情形之一的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:(一)被告不履行法定职责,但判决责令其履行法定职责已无实际意义的;(二)被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的;(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”这一规定标志着行政行为无效确认制度在我国首次建立。现正由北京大学公法研究中心行政执法与行政程序课题组姜明安主持起草的《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》第三十五条规定:行政处理有下列情形之一的无效:(一)作出处理的行政机关或其他行政主体无权限作出相应处理;(二)作出处理的主体不明确,处理决定书没有载明处理主体和加盖主体印章;(三)处理决定的内容明显违法或严重违法;(四)处理决定的履行将导致行政相对人犯罪;(五)处理决定的内容属不可能实现的事项;(六)法律规定行政处理无效的其他情形。该条文第一次较为完善和全面地提出了行政行为的无效标准。
  3.我国行政抵抗权的立法现状
  基于我国官本位传统和个人对集体、国家绝对服从观念的影响,我国法律至今没有明确规定相对人享有抵抗权,不过行政相对人的抵抗权在相关法律立法中早已经有规定。
  1988年《全民所有制工业企业法》第三十三条:“企业有权 拒绝任何机关和单位向企业摊派人力、物力、财力。除法律另有规定外。”同年的《禁止向企业摊派暂行条例》第十三条:“企业有权拒绝任何单位的摊派。”随后1993年通过2001年修订的《农业法》以及一些地方性法规如《山东农民负担管理条例》、《北京文化娱乐市场管理条例》等也规定了行政相对人对乱收费、不出示执法证件和不出示收费收据等行政行为的抵抗权。
  1996年的《行政处罚法》第四十九条:“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不出具财政部门统一制发的罚款收缴的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第五十六条:“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的,当事人有权拒绝处罚,……”2001年修订的?《税收征收管理法》第五十九条:“税务机关派出的人员进行税务检查时,应当出示税务检查证和税务检查通知书,……;未出示税务检查证和税务检查通知书的,被检查人有权拒绝检查。”2002年施行的《税收征收管理法实施细则》第九十九条:“税务机关对纳税人、扣缴义务人及其他当事人处以罚款或者没收违法所得时,应当开付罚没凭证;未开付罚没凭证的,纳税人、扣缴义务人以及其他当事人有权拒绝给付。”
  1995年颁布的《人民警察法》和2006年施行的《公务员法》还对内部行政法律关系的相对人抵抗权作出了规定。《人民警察法》第三十三条:“人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令,有权拒绝执行……。”《公务员法》第五十四条:“公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。”该条款包含这样的含义即公务员对于明显违法的决定或者命令的,必须予以反对、不执行。否则,其本身应承担相应的责任。
  2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》还对行政相对人抵抗权行使作出了保障性规定。该解释第九十五条:“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的,人民法院应当裁定不准予执行:(一)明显缺乏事实根据的;(二)明显缺乏法律依据的;(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”通过上述规定我们可以看出,相对人针对上述行政行为行使抵抗权的,由于法院对无效行为的视查而使行政机关无法采取强制措施。
  
  三、确立行政抵抗权的现实意义
  
  随着“有限公定力”取代“完全公定力”理论,我国在立法和司法上部分承认了行政抵抗权,我国有影响的教科书均对行政抵抗权持肯定态度,但在我国法律体系中至今还没有明确确立行政抵抗权制度。从我国目前行政权的实际运行、行政相对人权利保护来和和谐社会建设看,笔者认为:在我国确立公民行政抵抗权非常必要。
  1.有利于实现法律自身的和谐。法律的价值是公平、正义和秩序,其本身都是一种和谐形态;而要真正实现上述和谐,不仅要求法律的内容协调一致,严禁相互冲突,而且在形式上也要求规范化一,严禁含糊不清,模棱两可,法律从内容到形式都要求和谐。我国宪法规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民”,“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”。不仅如此,我国宪法还通过规定人民行使国家权力的形式来保障人民主权,通过规定公民广泛的权利和自由来体现人民主权。行政相对人的抵抗权是人民主权的应有内容。我国现行法律应保持与宪法的一致性。从上个世纪八十年代开始,我国法律和一些地方法规中对相对人的抵抗权陆续有些具体规定,但是我国法律体系中至今还没有明确确立行政抵抗权制度。和谐法律的一个基本指标就是其内容到形式必须具有明确性和统一性。因此,确立公民行政抵抗权,有利于实现我国法律自身的和谐。
  2.有利于构建服务与合作的和谐的官民关系。现代行政法理念,国家行政机关在本质上是执法机关,是公众的服务者,行政权既是一种执法权,又是一种服务权,行政行为是行政机关在公民的参与下所作的一种服务行为。既然是服务行为,那么当这种行为侵害被服务者即行政相对人的权利时,被服务者是有权拒绝的,当行政相对人对行政主体为他人提供的服务不予主动配合有损公共利益和他人对服务的享受时,相对人应当予以合作。只有当行政机关与相对人之间树立起服务与合作这种新的人文精神,才能构建和谐的社会主义行政法律关系。
  3.有利于加强行政法制监督,促进我国依法行政,建设和谐社会。现代行政权具有权力的膨胀性、利益的指向性及权力的交易性等鲜明特征。资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠有言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。……要防止滥用权力,就必须以权力制约权力。”我国目前正处于社会转型期,“跑马圈地”、以法争权,部门打架、各自为政,等“不法行政”十大怪圈都无不证明我国行政权的行使滥用、越权等行政行为违法的大量存在。不法行政的大量存在一个重要的原因就是我国对行政权的行使的监督不力。行政相对人是行政法律关系的当事人,行政行为的直接作用人,在我国目前行政监督不完善,行政责任不健全的情况下,建立行政相对人之抵抗权,加强公民对行政机关的监督,无疑是一种最直接也应该是最有效的监督,它不仅有利于行政相对人权利的保护,而且有利于促进我国依法行政,建设和谐社会。
  4.确立行政相对人之抵抗权,可以弥补传统行政救济的不足,提高救济的效率性,维护行政性对人的合法权益。和谐社会的核心应该是以人为本,尊重和保护个人权利。传统的行政救济主要是通过行政复议、行政诉讼和行政赔偿进行公力救济,其存在的问题首先在于它的渠道不畅性、权利保护的事后性和低效率性,往往要耗费许多社会资源,且要得到救济需要很长的时间,不能使矛盾纠纷及时合理有效解决,抵抗权的确立不仅使相对人在收到侵害后能够得到救济,而且能够在侵害前,行政行为作出时、作出中都一直维护其合法权益不受侵害,并且这种权利的行使限定在非暴力的范围之内又不会对社会秩序产生危害,有效弥补了公立救济的不足,保障了社会稳定。
  
  [参考文献]
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