论文部分内容阅读
摘 要：“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”决定了法官自由裁量权必然客观存在。理论和实践表明，制定一部包罗万象、逻辑统一、内容完备的法典是不现实的，法律的确定性是相对的，法律需要法官去解释、适用，“徒法不足以自行”，法官自由裁量权是法律通向个案的桥梁和中介。长期以来，理论界和司法实务界对法官自由裁量权的认识也是“仁者见仁，智者见智”，通过综合考量，笔者认为，法官自由裁量权是指在法律没有规定或规定有缺陷的情况下，法官在不违背立法原则和精神的条件下，根据公平、正义和合理性原则，对案件酌情做出决定的权力。本文试从刑事方面的角度诠释法官自由裁量权的内涵、价值和在司法实践中的体现，重点对法官刑事自由裁量权的运行设计了框架结构，以期对进一步研究法官自由权及其规制有所裨益。
关键词：法律；现实；自由裁量权
“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”
决定了法官自由裁量权必然客观存在。理论和实践表明，制定一部包罗万象、逻辑统一、内容完备的法典是不现实的，法律的确定性是相对的，法律需要法官去解释、适用，“徒法不足以自行”，法官自由裁量权是法律通向个案的桥梁和中介，可以说，没有法官对法律的适用，法律将永远停留在纸面上和理想中。法官自由裁量权在法律运行过程中发挥着不可忽视的作用，引起人们的广泛关注，而刑事法官的自由裁量权又是关注的焦点，需要进一步的探究、思考和规范。
一、法律的不确定性与法官自由裁量权的内涵
不确定性作为一个术语提出是在西方经济学界。1921年弗兰克·奈特在其论文《风险、不确定性和利润》中提出了这一个概念，而后成为大量经济学文献的主题。
法律是由文字构成的，法律也存在着不确定性问题。但是这一点很长时间是被忽视的。传统的观点认为，法律具有确定性是法律公认的正确命题，是实行法治、排斥人治的内在要求。法律是明确的，自成一体的独立体系。只要有确定的事实，就一定能确定应适用的法律，并一定能得出正确的判决。这种观点被称为“法律形式主义”或“规则主义”。它坚持法律的确定性和结果的唯一性。连接这两者之间的纽带则是形式逻辑推理。整个法律运用就如同一台加工机床，只要提供一定的材料，就一定会产生确定的产品。这种法律观曾在现代法制形成过程中占据过主流地位。但随着社会科学的迅速发展和社会的变化，这种封闭型的形式主义法律观受到猛烈的冲击和诘难。美国大法官霍姆斯以实用主义为理论指导，对法律的确定性最先发难。
其实，法律的确定性和不确定性是相互对立、同时并存的。任何法律都旨在设定某种行为规范，因此必然具有确定性；但同时，任何法律在运行中又存在不同程度的不确定性，这种不确定性源于：1、语言本身的不确定性，立法者在制定法律条文时不可避免的存在认识上的局限性，以及条文制定者有意识地使用模糊含混的语言；2、社会生活的变化使法律条文的实体内容过时；3、法官等适用法律的人员基于其不同的知识水平和个人因素而对法律适用产生不同的理解；4、其他诸如政策、意识形态、社会地位、权力结构和利益冲突等社会因素对法律解释的影响。概言之，法律自身因素和非法律因素导致了法律运行过程中存在来自三个方面的不确定性，即事实认定的不确定性、法律适用的不确定性、裁判结果的不确定性。法律存在的这种不确定性有赖于法官运用自由裁量权加以弥补，赋予了法官自由裁量的空间。
关于法官自由裁量权的概念，现行法律法规没有规定，理论界和司法实务界的认识也是“仁者见仁，智者见智”。法官自由裁量权的渊源最早可以追溯到英国衡平法时期。衡平法的出现第一次从词源意义上明确了法官自由裁量权。梅利曼认为衡平法就是法官自由裁量权，“简言之，‘衡平’就是指法院在解决争诉时，有一定根据公平正义原则进行裁决的权力。”自由裁量权被视为衡平法对英美法系两大特殊贡献之一。《牛津法律大词典》的解释，“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种规定在当时情况下应是正义、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”《中华法学大词典》认为，“法官自由裁量权是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件酌情做出决定的权力。西方国家法律中往往规定授予法官在某些情况下享有自由裁量权。......事实上，在不违背立法精神的条件下，赋予法官适当的自由裁量权可能有利于真正贯彻正义、公平的原则；但是，允许法官违背立法精神行使法官自由裁量权，则不免要为法官的司法专横和破坏法治提供口实。当然，正义、公平原则是有阶级性的，不能抽象地理解。”陈兴良认为，法官自由裁量权是“在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。”
综上所述，笔者认为，法官自由裁量权是指在法律没有规定或规定有缺陷的情况下，法官在不违背立法原则和精神的条件下，根据公平、正义和合理性原则，对案件酌情做出决定的权力。
二、法官自由裁量权的价值考量
法官自由裁量权是连接法律与个案的纽带，是法律中一个导连外界的窗口，它使法官站在法律与流动的社会生活交界处从社会生活中发现和提炼生生不息的规则，以弥补法律的滞斥性和不周延性，增大法律适用性，并根据时代的需要对法律作出灵活的解释，避免法律的不合目的性。正如“法官绝对不可以改变法律织物的纺织材料，但他可以也应当把法律的皱褶抚平。”而要把法律的皱褶抚平实际上就是一个法官为追求正义而行使自由裁量权的过程，故法官自由裁量权有其存在和发展的重要价值。
（一）有利于克服法律局限性。法律具有规范、指引、评价、预测、教育的功能，法律的适用应当具有确定性，这种确定性体现在对相同或类似的行为，应当有相同或类似的处理。但是，法律始终是不确定的，它具有一定的局限性，存在着漏洞。法律的局限性，主要表现为：不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。普遍的法律规范和个案处理之间总是存在一定的距离，在这种情况下，法官需要运用自由裁量权才能得到一个科学公正的结果，这是自由裁量权存在的现实基础。
（二）有利于定分止争。如果社会冲突与纠纷得不到解决，那么社会机体就可能溃烂。法院历来是解决社会冲突与纠纷的最主要、最权威、最公正的机构，是解决社会纠纷的最后一道屏障，诉讼历来是解决社会冲突与纠纷的最强有力、最常用的途径。法院审判的本质就在于解决各种社会冲突与纠纷。所以，法官在社会冲突和纠纷的解决中负有神圣的不可推卸的责任。法律无法做到完美无缺，事无巨细。法律无论多么超前和具有预见性，总是会有疏漏，但是又不可能因为欠缺规范而将具体行为的评价搁置一边，在成文规范欠缺或者较少的情况下，裁量权的自由行使是一件不可避免的事情。
（三）有利于促进法律发展。法官自由裁量权存在的另一意义是能促进法律的发展，以美国法官的宪法自由裁量权为例，在200多年的适用中，法官自由裁量权解决了社会发展带来的大量新问题，并使美国宪法保持长寿。大陆法系的法官，处在成文法的文化氛围中，其自由裁量权对法律发展之促进，不如英美法系法官，但是，大陆法系法官自由裁量权对法律发展的推进作用仍不可低估。以法国为例，19世纪以来，法国虽然经历了几个不同的政治制度，但民法典并没有多大变化，变化的是执行法律条文的指导思想。拿破仑法典条文依旧，但内容却悄悄的发生变化，所有这些，无不是法国法官运用自由裁量权对昔日的法律进行“偷梁换柱”的结果。
（四）有利于实现公平正义。无论是中国，还是西方，正义作为法律的价值是普遍接受的观点。正义有一般正义和个别正义之分。一般正义是使多数人或一切人都能各得其所的分配形式或结果，个别正义是使具体个人能各得其所的分配形式或结果。一般正义并不意味着保证个别正义，一般正义与个别正义往往存在矛盾。仅强调一般正义将使多数人为正义获得者的同时，少数人成为一般正义的牺牲品。法官自由裁量权正是沟通一般正义和个别正义矛盾的桥梁，法官根据个案的具体情况，在法律没有明确规定时，行使自由裁量权，变通适用法律，以免因法律的规定与特殊情况不相宜而不公平地分配利益，力求每个案件都获得正当、合理地解决。如美国的戴维斯教授在其名著《自由裁量的正义》中所说：“实际上没有任何法律制度是不设自由裁量权的。自由裁量权对于个体化的正义、富有创造性的正义，对没有人知道如何设计规则的新的发展，对不能化约为规则的旧规划的某些方面来说都是不可或缺的。”
三、法官刑事自由裁量权在立法和实践中的体现
（一）刑法中体现的自由裁量权。现行的《刑法》从结构、体例到刑法的基本原则、罪名的规定等方面都是比较科学、完备的，正如所有的法律都有其滞后性、不周延性等特点，《刑法》在适用过程中，会出现许多空白或漏洞，需要法官运用自由裁量权去弥补或完善。
1.原则性规定下的自由裁量权。刑法中存在许多原则性规定，这些规定的具体操作有赖于法官的自由裁量，如刑法第十三条规定“……都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这是刑事立法考虑到法律的固定性同社会的灵活性相冲突，而制定的一种法律规定，法官可以根据个案的具体情节，在形式上的违法性与实质上的社会危害性间，对犯罪是否成立做更为实质性的裁量。此外，司法解释中大量存在的“可以不追究刑事责任”的规定，也为法官在确定罪与非罪的界限这一关键原则问题上，运用自由裁量权提供了依据。
2.概括性规定下的自由裁量权。刑法中存在着大量的概括性、模糊性语言，例如“情节严重”“情节较轻”等，在没有特别法或相关司法解释予以明确的前提下，法官无法在现行法律规定的范围内求得一个准确答案，必须极大地发挥其主观能动性，思考什么样的具体情节或者行为属于上述范围。
3.选择性规定下的自由裁量权。刑法条文中，对某一种犯罪的处罚，往往有多个主刑和附加刑，如“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”在绑架罪中主刑有10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；附加刑有罚金、没收财产，因而给法官运用自由裁量权留下了很大的空间范围。
（二）司法实践中体现的自由裁量权。在司法实践中，法官对任何一个刑事案件的审判，都包括查清案件事实、定罪和量刑这三个紧密连接的阶段，其中每一个阶段，都必然伴随着法官对所应解决事项的具体裁量。
1.查清案件事实。法官在查清案件事实的过程中，存在自由裁量权。查清案件事实，是正确适用刑法的前提。这里的事实，应该说是一种法律事实，而非客观事实，人们只能通过审查判断证据来查清法律事实（即案件事实）。所有证据都必须经过当庭质证，对其证明力的大小以及是否被采用进行综合的分析研究，鉴别真伪，判断其是否确实、充分，从而对案件事实做出结论。而法官在审查判断证据时，对其真伪性的鉴别、充分性的认定、相关性的认可以及证明力的判断等方面都必然存在着司法能动性，都需要法官运用自由裁量权。
2.定罪。首先是区分罪与非罪的界限，法官在此方面所具有的自由裁量权，前面已作了论述，此处不再赘述；其次是确定罪名，一个案件的犯罪事实查清以后，必须考虑此行为是否符合某一犯罪构成要件，但是法律所提供的仅仅是抽象规则，而没有提供具体行为与抽象规则进行连接或者“套用”的答案，在对具体行为是否符合某一犯罪构成要件的理解上，不同的法官可能存在着不同的看法，例如在故意杀人还是过失致人死亡、抢劫还是抢夺等疑难、复杂问题上，不同法官的不同看法，将会对罪名的确定产生实质性的影响。再次是确定被告人的行为是构成一罪还是数罪的问题，例如对于法律并未明确规定的某些牵连犯、吸收犯，不同的法官结论不同，有的认为应实行数罪并罚，有的认为应从一重罪处断，此方面也体现了法官的自由裁量权。
3.量刑。量刑是在有证据证实被告人的某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院确定其承担刑事责任大小的裁量行为。在刑事审判实践中，一案具有多种量刑情节的现象并不鲜见，而且具体形态较为复杂。概言之，一案中的多种量刑情节既可能都是从宽处罚情节，也可能都是从严处罚情节，还可能是数个逆向量刑情节并存。而这些同向或逆向量刑情节又有从轻、减轻和免除处罚情节，从重和加重处罚情节，法定和酌定情节，应当和可以情节，以及罪前、罪中和罪后情节的区别。面对这些种类不同，性质、作用有别且交错并存的量刑情节，则需要法官通过运用自由裁量权，综合地进行比较分析，才能做到裁判有序，量刑适当。
（三）自由裁量权的滥用。授予法官一定的自由裁量权，其目的是要求法官根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的、及时而公正的判决，以更好地惩罚和预防犯罪。但是，由于诸多方面的原因，这种自由裁量权又常常被不合理地行使而存在着许多问题，其主要表现是：
1.自由裁量动机不当。刑事审判中自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的，常常表现为以权谋私、假公济私、挟嫌报复等不正当动机。由于刑事审判自由裁量权的幅度较大，给徇私枉法的法官提供了钻空子的机会。
2.刑罚适用显失公平。即法官在法律规定范围内不适当地行使刑罚自由裁量权，造成明显不合理、不公平，从而破坏了法律的尊严。也就是说，法官刑事自由裁量权的行使超越了法律允许的“误差”。例如：同责不同罚、不同责同罚、畸轻畸重、适用法律条款不全而导致显失公正等。
3.拖延履行法定职责。刑事诉讼法及有关法律尽管规定了审判机关履行法定职责的时限，但在时限内何时履行，法律没有也不可能做出具体而详细的规定。为此，何时履行法定职责大都有审判机关来自由裁量。一些本该及早做出判决的案件，审判机关却拖延判决，这势必会损坏被害人或犯罪人甚至国家的合法权益。这种拖延审判，从外观上看没有超越自由裁量权
的时限，但与授权精神相冲突。
四、法官自由裁量权的框架设计
针对我国法官刑事自由裁量权的现状，笔者认为法官自由裁量权有其存在的合理性和价值，并在司法实践中发挥了积极的作用，但由于对其认识、研究、规制还停留在初级阶段，法官自由裁量权存在着被滥用的危险，需要对其运行设计一定的框架结构，保障其沿着正确的方向发展，保障司法的公正、高效和权威。
框架一：科学设定运行边界。任何权力都有其运行的边界，都应该被控制在一定范围内，否则就将走向反面。法官刑事自由裁量权也不例外，一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别公正；另一方面我们又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多的不公正。为了保证法院审判的公正性，应当给法官行使刑事自由裁量权设定合理的边界，加强对刑事自由裁量权的防范和控制。
1.符合立法目的和精神。“自由裁量权的正确行使必须是为了它们被批准的那种目的，并且要在授予该权利的法令和其他法律文件的限度内行使。”行使自由裁量权的实质是法官运用法律的基本原则、精神和价值取向以及善良风俗习惯实现个案的公平正义。法律原则是贯穿在具体法律规范中的总的要求，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则；法律精神是法律调整社会关系的引导方向；法官审理案件必须贯彻社会和民族的基本价值观，必须符合人类文明发展潮流的价值观；故它们都是审判的出发点和依据。如果法官自由裁量违背法律原则和法律精神，无论法官主观心理状态是故意或过失，都构成法官自由裁量权的滥用。
2.公平正义原则。正义是社会制度的首要价值。公平正义亦是当今社会所积极追求的最大利益，也是法律价值之所在。“法官作为法律的实施者，是法律至上代言人，是公平正义的化身，被公众视为活生生的正义。”公平正义原则要求法官坚持秉公执法，在司法过程中努力做到出于公心，维护公益，摒除邪恶，弘扬正气；要求法官坚持实体公正与程序公正，保障二者的协调一致；要求法官坚持公正与效率并重，不能任意拖延办案时间，给当事人造成讼累。
3.合理性原则。这是指法官在行使自由裁量权时，要坚持原则性与灵活性相结合，出于正当、合理的动机，考虑相关因素，排除不相关因素，平衡各方利益，使裁判更加合情、合理，如古人所说："法意、人情，实同一体。循人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于天意，下不拂于人情，则通行无弊矣。"要坚持法律性与社会性相结合，使裁判的法律性融入社会性之中，使裁判既实现个案正义，又兼顾人民群众对司法公正的普遍认同，从而实现司法的功能。
框架二：逐步完善刑事立法。如前所述，法官刑事自由裁量权的本质是一种量刑权，所以，进一步完善我国量刑情节的有关立法，是保障法官在刑事审判中合理行使自由裁量权的前提。针对我国刑法中量刑情节的立法缺陷，可以从以下几方面加以完善：
1.将酌定情节进一步明确。虽然我们承认酌定情节具有合法性，但严格来讲，从我国现行刑法中找不到“酌定情节”一词，因而我们修改、完善刑法时应对酌定情节予以明确规定，赋予其在量刑情节体系中应有的法律地位。要进一步明确酌定情节的轻重层次，并与法定刑幅度的轻重层次相对应，确定依酌定情节可以判处的刑罚。
2.将法定情节进一步细化。对法定情节从重、从轻、减轻幅度的掌握是法官滥用刑事自由裁量权的一个重要原因。如何对法定情节量刑的幅度予以细化，是我国刑事立法极为迫切的任务。关于减轻限度，应分别不同情况予以不同的规定和完善；关于从重、从轻的限度及幅度，在不突破法定刑上下限的同时，必须与具体的犯罪情节相适应。当然具体从重、从轻幅度的确定有待于理论上的进一步探讨。
框架三：统一协调司法尺度。建立和完善法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律统一适用协调机制是《人民法院第二个五年改革纲要》的一项重要内容。建立法律统一适用协调机制有助于解决同案不同判的问题，有助于维护法律的统一和权威。
1.建立法律统一适用协调机制。一是制定规范性文件。针对某类犯罪在审判实践经常出现的问题，如缓刑适用过多、过滥的问题，抢劫罪的认定等问题，可制定本地区适用的规范，统一司法尺度，规范司法行为。二是发挥审判委员会的作用。对于重大、复杂、疑难案件和合议庭内部有分歧的案件提交审判委员会讨论，可以充分发挥审判委员会的监督管理职能，及时纠正错误判决，统一司法尺度，实现法律适用的统一。三是落实合议制。作为一种基本的审判组织制度，合议制对于集思广益、扩大司法民主性具有很大作用，合议制实行少数服从多数的表决机制，其结果自然表现为将不同的法律见解统一到多数人所接受的见解上来，从而维护多数见解的主导地位。
2.加强案例指导作用。司法实践中，由于法官对法律的理解和认识不同，相同的案例在不同法院往往会有不同的判决结果，有的甚至大相径庭，这对法律统一适用会带来极大的冲击。事实证明，完善的案例指导制度是解决“同案同判”问题最关键的制度性措施。最高人民法院的“二五”改革纲要中明确指出，要建立和完善我国特有的案例指导制度，充分发挥指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作等方面的作用。同时要求规范和完善案例指导制度，建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则。如果这些改革措施能够真正落实到位，必将极大地促进法律的统一适用。
框架四：强化刑事审判监督。刑事审判监督是一项系统工程，也是防范刑事法官自由裁量权滥用的重点工程，主要包括以下几方面：
1.加强外部监督。首先，要加强立法机关的监督。根据我国宪法规定，各级人民法院必须对同级人民代表大会负责并报告工作；国家权力机关有权对同级人民法院的执法工作进行领导和监督，有权受理人民群众对人民法院及其工作人员的申诉并依法处置，有权选举和罢免同级人民法院院长，有权任免同级人民法院的有关人员。其次，加强检察机关的监督。人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法实行法律监督。如果认为人民法院的裁决确有错误，有权按照第二审程序或审判监督程序提起抗诉。
2.加强内部监督。根据我国宪法规定，人民法院的上下级之间的关系不是领导和被领导的关系，而是审判监督关系。现行刑事诉讼法规定，对确有错误的已经发生法律效力的判决或裁定，作出判决或裁定的人民法院院长、最高人民法院、上级人民法院，有权提起审判监督程序。通过审判监督程序，可以有效防止和纠正包括刑事自由裁量权在内的一切审判权的滥用，提高办案质量。
框架五：提高法官整体素质。法官自由裁量权能否正确行使，决定因素在于法官的素质。正如哈耶尼所强调的“对于正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作法律的内容更为重要。”要使人民法院的刑事自由裁量权按照法律的要求运行，必须尽快提高法官的整体素质。
1.进一步提高法官道德素养。法律是由人来执行的，法律“运用之妙，存乎于心，在乎于人”，法官在司法过程中起着到至关重要的作用，正所谓“正人用邪法，邪法也正；邪人用正法，正法也邪”，法官的良知是社会正义的最终保障。因此，要通过加强法官职业道德教育，提高法官公正司法、文明司法、和谐司法的主动性和自觉性；通过建立健全廉政机制，构建“不愿为”的自律机制、“不能为”的防范机制、“不敢为”的惩治机制和“不必为”的保障机制，确保司法公正和司法廉洁。
2.进一步加强法官职业培训。法官应该是一个有文化修养和广博知识的人。布兰代斯法官指出：“如果一个人只是个法律工匠，只知道审判程序之方法和精通实在法的专门规则，那么他的确不能成为第一流的工作者”法官培训旨在促进法官公正行使自由裁量权，以实现法律的最终目标。培训不仅要重视审判艺术及其相关理论知识的教育，更要重视法官心理素质及其道德素养的修炼，不仅要学习国内审判经验，也要汲取国外理论精华。这样，法官在掌握了多元化知识的基础上进行司法决断时，就宛如站在高山之巅而游刃有余，能够做到心中有数、得心应手和左右逢源，确保裁判结果的恰如其分和恰到好处。
参考文献：
［1］（日）棚濑孝雄著，王亚新译《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年4月版，第126页。
［2］沈敏荣：《论法律的不确定性》，载http：www.law-star.com.2005年6月13日。
［3］在1887年出版的《普通法》一书的开端，霍姆斯写道“法律的生命不是逻辑，而是经验。当确定人们必须受其支配的法则时，感到的时间的必然性、流行的道德和政治理论、社会政策上公认的或无意识的知觉知识、以及法官与其同胞共有的偏见，都要比演绎推理的作用大得多。法律表现了一个国家许多世纪以来的发展史，我们不能仅仅把它看成好像数学书中的一些公理和系定理。”徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第222页。
［4］王伟国：《从不确定中追求确定》，载《山东审判》2006年第2期，第99页。
［5］（美）约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年1月版，第50页。
［6］另外一个特殊贡献是“民事藐视法庭行为“，是指法院对民事案件当事人违背法院命令时，法院有权对该当事人加以惩罚的权力。参见（美）约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年1月版，第52页。
［7］（英）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明出版社1988年版，第261页。
［8］孙国华主编：《中华法学大辞典》（法理学卷），中国检察出版社1997年版，第542页。
［9］陈兴良主编：《刑事司法研究》，中国方正出版社2000年版，第443页。
［10］（英）丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第13页。
［11］田成有：《法官自由裁量权与严格依法办事》。
［12］转引自（美）P·S阿蒂亚等著：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，中国政法大学出版社2005年版，第67页。
［13］（英）内德雅蒂吉尔著：《英国对行敢酌处权的司法监督》，载《法学译丛》，1987年第1期。
［14］（古希腊）亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1981年版，第408页。
［15］（古希腊）亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1981年版，第409页。
［16］引自王志强：《南宋司法裁判中的价值取向——南宋书判初探》，载《中国社会科学》1998年第6期，第121页。
［17］未知：《论我国法官刑事自由裁量权的合理行使》，中国论文下载中心。
［18］Evan Haynes，The Selection and Tenure of Judge，NJ，National conference of Judical Councils，1994J.p5。
［19］转引自（美）E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第491页。
［20］贾和平：《自由裁量与法官职业化建设之法哲学思考》，载《法律适用》2005年第3期，第52页。
［21］孔祥俊：《法律适用需要妥善处理的八大关系》，载《法律适用》2005年第7期，第24页。
关键词：法律；现实；自由裁量权
“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”
决定了法官自由裁量权必然客观存在。理论和实践表明，制定一部包罗万象、逻辑统一、内容完备的法典是不现实的，法律的确定性是相对的，法律需要法官去解释、适用，“徒法不足以自行”，法官自由裁量权是法律通向个案的桥梁和中介，可以说，没有法官对法律的适用，法律将永远停留在纸面上和理想中。法官自由裁量权在法律运行过程中发挥着不可忽视的作用，引起人们的广泛关注，而刑事法官的自由裁量权又是关注的焦点，需要进一步的探究、思考和规范。
一、法律的不确定性与法官自由裁量权的内涵
不确定性作为一个术语提出是在西方经济学界。1921年弗兰克·奈特在其论文《风险、不确定性和利润》中提出了这一个概念，而后成为大量经济学文献的主题。
法律是由文字构成的，法律也存在着不确定性问题。但是这一点很长时间是被忽视的。传统的观点认为，法律具有确定性是法律公认的正确命题，是实行法治、排斥人治的内在要求。法律是明确的，自成一体的独立体系。只要有确定的事实，就一定能确定应适用的法律，并一定能得出正确的判决。这种观点被称为“法律形式主义”或“规则主义”。它坚持法律的确定性和结果的唯一性。连接这两者之间的纽带则是形式逻辑推理。整个法律运用就如同一台加工机床，只要提供一定的材料，就一定会产生确定的产品。这种法律观曾在现代法制形成过程中占据过主流地位。但随着社会科学的迅速发展和社会的变化，这种封闭型的形式主义法律观受到猛烈的冲击和诘难。美国大法官霍姆斯以实用主义为理论指导，对法律的确定性最先发难。
其实，法律的确定性和不确定性是相互对立、同时并存的。任何法律都旨在设定某种行为规范，因此必然具有确定性；但同时，任何法律在运行中又存在不同程度的不确定性，这种不确定性源于：1、语言本身的不确定性，立法者在制定法律条文时不可避免的存在认识上的局限性，以及条文制定者有意识地使用模糊含混的语言；2、社会生活的变化使法律条文的实体内容过时；3、法官等适用法律的人员基于其不同的知识水平和个人因素而对法律适用产生不同的理解；4、其他诸如政策、意识形态、社会地位、权力结构和利益冲突等社会因素对法律解释的影响。概言之，法律自身因素和非法律因素导致了法律运行过程中存在来自三个方面的不确定性，即事实认定的不确定性、法律适用的不确定性、裁判结果的不确定性。法律存在的这种不确定性有赖于法官运用自由裁量权加以弥补，赋予了法官自由裁量的空间。
关于法官自由裁量权的概念，现行法律法规没有规定，理论界和司法实务界的认识也是“仁者见仁，智者见智”。法官自由裁量权的渊源最早可以追溯到英国衡平法时期。衡平法的出现第一次从词源意义上明确了法官自由裁量权。梅利曼认为衡平法就是法官自由裁量权，“简言之，‘衡平’就是指法院在解决争诉时，有一定根据公平正义原则进行裁决的权力。”自由裁量权被视为衡平法对英美法系两大特殊贡献之一。《牛津法律大词典》的解释，“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种规定在当时情况下应是正义、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”《中华法学大词典》认为，“法官自由裁量权是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件酌情做出决定的权力。西方国家法律中往往规定授予法官在某些情况下享有自由裁量权。......事实上，在不违背立法精神的条件下，赋予法官适当的自由裁量权可能有利于真正贯彻正义、公平的原则；但是，允许法官违背立法精神行使法官自由裁量权，则不免要为法官的司法专横和破坏法治提供口实。当然，正义、公平原则是有阶级性的，不能抽象地理解。”陈兴良认为，法官自由裁量权是“在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。”
综上所述，笔者认为，法官自由裁量权是指在法律没有规定或规定有缺陷的情况下，法官在不违背立法原则和精神的条件下，根据公平、正义和合理性原则，对案件酌情做出决定的权力。
二、法官自由裁量权的价值考量
法官自由裁量权是连接法律与个案的纽带，是法律中一个导连外界的窗口，它使法官站在法律与流动的社会生活交界处从社会生活中发现和提炼生生不息的规则，以弥补法律的滞斥性和不周延性，增大法律适用性，并根据时代的需要对法律作出灵活的解释，避免法律的不合目的性。正如“法官绝对不可以改变法律织物的纺织材料，但他可以也应当把法律的皱褶抚平。”而要把法律的皱褶抚平实际上就是一个法官为追求正义而行使自由裁量权的过程，故法官自由裁量权有其存在和发展的重要价值。
（一）有利于克服法律局限性。法律具有规范、指引、评价、预测、教育的功能，法律的适用应当具有确定性，这种确定性体现在对相同或类似的行为，应当有相同或类似的处理。但是，法律始终是不确定的，它具有一定的局限性，存在着漏洞。法律的局限性，主要表现为：不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。普遍的法律规范和个案处理之间总是存在一定的距离，在这种情况下，法官需要运用自由裁量权才能得到一个科学公正的结果，这是自由裁量权存在的现实基础。
（二）有利于定分止争。如果社会冲突与纠纷得不到解决，那么社会机体就可能溃烂。法院历来是解决社会冲突与纠纷的最主要、最权威、最公正的机构，是解决社会纠纷的最后一道屏障，诉讼历来是解决社会冲突与纠纷的最强有力、最常用的途径。法院审判的本质就在于解决各种社会冲突与纠纷。所以，法官在社会冲突和纠纷的解决中负有神圣的不可推卸的责任。法律无法做到完美无缺，事无巨细。法律无论多么超前和具有预见性，总是会有疏漏，但是又不可能因为欠缺规范而将具体行为的评价搁置一边，在成文规范欠缺或者较少的情况下，裁量权的自由行使是一件不可避免的事情。
（三）有利于促进法律发展。法官自由裁量权存在的另一意义是能促进法律的发展，以美国法官的宪法自由裁量权为例，在200多年的适用中，法官自由裁量权解决了社会发展带来的大量新问题，并使美国宪法保持长寿。大陆法系的法官，处在成文法的文化氛围中，其自由裁量权对法律发展之促进，不如英美法系法官，但是，大陆法系法官自由裁量权对法律发展的推进作用仍不可低估。以法国为例，19世纪以来，法国虽然经历了几个不同的政治制度，但民法典并没有多大变化，变化的是执行法律条文的指导思想。拿破仑法典条文依旧，但内容却悄悄的发生变化，所有这些，无不是法国法官运用自由裁量权对昔日的法律进行“偷梁换柱”的结果。
（四）有利于实现公平正义。无论是中国，还是西方，正义作为法律的价值是普遍接受的观点。正义有一般正义和个别正义之分。一般正义是使多数人或一切人都能各得其所的分配形式或结果，个别正义是使具体个人能各得其所的分配形式或结果。一般正义并不意味着保证个别正义，一般正义与个别正义往往存在矛盾。仅强调一般正义将使多数人为正义获得者的同时，少数人成为一般正义的牺牲品。法官自由裁量权正是沟通一般正义和个别正义矛盾的桥梁，法官根据个案的具体情况，在法律没有明确规定时，行使自由裁量权，变通适用法律，以免因法律的规定与特殊情况不相宜而不公平地分配利益，力求每个案件都获得正当、合理地解决。如美国的戴维斯教授在其名著《自由裁量的正义》中所说：“实际上没有任何法律制度是不设自由裁量权的。自由裁量权对于个体化的正义、富有创造性的正义，对没有人知道如何设计规则的新的发展，对不能化约为规则的旧规划的某些方面来说都是不可或缺的。”
三、法官刑事自由裁量权在立法和实践中的体现
（一）刑法中体现的自由裁量权。现行的《刑法》从结构、体例到刑法的基本原则、罪名的规定等方面都是比较科学、完备的，正如所有的法律都有其滞后性、不周延性等特点，《刑法》在适用过程中，会出现许多空白或漏洞，需要法官运用自由裁量权去弥补或完善。
1.原则性规定下的自由裁量权。刑法中存在许多原则性规定，这些规定的具体操作有赖于法官的自由裁量，如刑法第十三条规定“……都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这是刑事立法考虑到法律的固定性同社会的灵活性相冲突，而制定的一种法律规定，法官可以根据个案的具体情节，在形式上的违法性与实质上的社会危害性间，对犯罪是否成立做更为实质性的裁量。此外，司法解释中大量存在的“可以不追究刑事责任”的规定，也为法官在确定罪与非罪的界限这一关键原则问题上，运用自由裁量权提供了依据。
2.概括性规定下的自由裁量权。刑法中存在着大量的概括性、模糊性语言，例如“情节严重”“情节较轻”等，在没有特别法或相关司法解释予以明确的前提下，法官无法在现行法律规定的范围内求得一个准确答案，必须极大地发挥其主观能动性，思考什么样的具体情节或者行为属于上述范围。
3.选择性规定下的自由裁量权。刑法条文中，对某一种犯罪的处罚，往往有多个主刑和附加刑，如“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”在绑架罪中主刑有10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；附加刑有罚金、没收财产，因而给法官运用自由裁量权留下了很大的空间范围。
（二）司法实践中体现的自由裁量权。在司法实践中，法官对任何一个刑事案件的审判，都包括查清案件事实、定罪和量刑这三个紧密连接的阶段，其中每一个阶段，都必然伴随着法官对所应解决事项的具体裁量。
1.查清案件事实。法官在查清案件事实的过程中，存在自由裁量权。查清案件事实，是正确适用刑法的前提。这里的事实，应该说是一种法律事实，而非客观事实，人们只能通过审查判断证据来查清法律事实（即案件事实）。所有证据都必须经过当庭质证，对其证明力的大小以及是否被采用进行综合的分析研究，鉴别真伪，判断其是否确实、充分，从而对案件事实做出结论。而法官在审查判断证据时，对其真伪性的鉴别、充分性的认定、相关性的认可以及证明力的判断等方面都必然存在着司法能动性，都需要法官运用自由裁量权。
2.定罪。首先是区分罪与非罪的界限，法官在此方面所具有的自由裁量权，前面已作了论述，此处不再赘述；其次是确定罪名，一个案件的犯罪事实查清以后，必须考虑此行为是否符合某一犯罪构成要件，但是法律所提供的仅仅是抽象规则，而没有提供具体行为与抽象规则进行连接或者“套用”的答案，在对具体行为是否符合某一犯罪构成要件的理解上，不同的法官可能存在着不同的看法，例如在故意杀人还是过失致人死亡、抢劫还是抢夺等疑难、复杂问题上，不同法官的不同看法，将会对罪名的确定产生实质性的影响。再次是确定被告人的行为是构成一罪还是数罪的问题，例如对于法律并未明确规定的某些牵连犯、吸收犯，不同的法官结论不同，有的认为应实行数罪并罚，有的认为应从一重罪处断，此方面也体现了法官的自由裁量权。
3.量刑。量刑是在有证据证实被告人的某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院确定其承担刑事责任大小的裁量行为。在刑事审判实践中，一案具有多种量刑情节的现象并不鲜见，而且具体形态较为复杂。概言之，一案中的多种量刑情节既可能都是从宽处罚情节，也可能都是从严处罚情节，还可能是数个逆向量刑情节并存。而这些同向或逆向量刑情节又有从轻、减轻和免除处罚情节，从重和加重处罚情节，法定和酌定情节，应当和可以情节，以及罪前、罪中和罪后情节的区别。面对这些种类不同，性质、作用有别且交错并存的量刑情节，则需要法官通过运用自由裁量权，综合地进行比较分析，才能做到裁判有序，量刑适当。
（三）自由裁量权的滥用。授予法官一定的自由裁量权，其目的是要求法官根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的、及时而公正的判决，以更好地惩罚和预防犯罪。但是，由于诸多方面的原因，这种自由裁量权又常常被不合理地行使而存在着许多问题，其主要表现是：
1.自由裁量动机不当。刑事审判中自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的，常常表现为以权谋私、假公济私、挟嫌报复等不正当动机。由于刑事审判自由裁量权的幅度较大，给徇私枉法的法官提供了钻空子的机会。
2.刑罚适用显失公平。即法官在法律规定范围内不适当地行使刑罚自由裁量权，造成明显不合理、不公平，从而破坏了法律的尊严。也就是说，法官刑事自由裁量权的行使超越了法律允许的“误差”。例如：同责不同罚、不同责同罚、畸轻畸重、适用法律条款不全而导致显失公正等。
3.拖延履行法定职责。刑事诉讼法及有关法律尽管规定了审判机关履行法定职责的时限，但在时限内何时履行，法律没有也不可能做出具体而详细的规定。为此，何时履行法定职责大都有审判机关来自由裁量。一些本该及早做出判决的案件，审判机关却拖延判决，这势必会损坏被害人或犯罪人甚至国家的合法权益。这种拖延审判，从外观上看没有超越自由裁量权
的时限，但与授权精神相冲突。
四、法官自由裁量权的框架设计
针对我国法官刑事自由裁量权的现状，笔者认为法官自由裁量权有其存在的合理性和价值，并在司法实践中发挥了积极的作用，但由于对其认识、研究、规制还停留在初级阶段，法官自由裁量权存在着被滥用的危险，需要对其运行设计一定的框架结构，保障其沿着正确的方向发展，保障司法的公正、高效和权威。
框架一：科学设定运行边界。任何权力都有其运行的边界，都应该被控制在一定范围内，否则就将走向反面。法官刑事自由裁量权也不例外，一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别公正；另一方面我们又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多的不公正。为了保证法院审判的公正性，应当给法官行使刑事自由裁量权设定合理的边界，加强对刑事自由裁量权的防范和控制。
1.符合立法目的和精神。“自由裁量权的正确行使必须是为了它们被批准的那种目的，并且要在授予该权利的法令和其他法律文件的限度内行使。”行使自由裁量权的实质是法官运用法律的基本原则、精神和价值取向以及善良风俗习惯实现个案的公平正义。法律原则是贯穿在具体法律规范中的总的要求，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则；法律精神是法律调整社会关系的引导方向；法官审理案件必须贯彻社会和民族的基本价值观，必须符合人类文明发展潮流的价值观；故它们都是审判的出发点和依据。如果法官自由裁量违背法律原则和法律精神，无论法官主观心理状态是故意或过失，都构成法官自由裁量权的滥用。
2.公平正义原则。正义是社会制度的首要价值。公平正义亦是当今社会所积极追求的最大利益，也是法律价值之所在。“法官作为法律的实施者，是法律至上代言人，是公平正义的化身，被公众视为活生生的正义。”公平正义原则要求法官坚持秉公执法，在司法过程中努力做到出于公心，维护公益，摒除邪恶，弘扬正气；要求法官坚持实体公正与程序公正，保障二者的协调一致；要求法官坚持公正与效率并重，不能任意拖延办案时间，给当事人造成讼累。
3.合理性原则。这是指法官在行使自由裁量权时，要坚持原则性与灵活性相结合，出于正当、合理的动机，考虑相关因素，排除不相关因素，平衡各方利益，使裁判更加合情、合理，如古人所说："法意、人情，实同一体。循人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于天意，下不拂于人情，则通行无弊矣。"要坚持法律性与社会性相结合，使裁判的法律性融入社会性之中，使裁判既实现个案正义，又兼顾人民群众对司法公正的普遍认同，从而实现司法的功能。
框架二：逐步完善刑事立法。如前所述，法官刑事自由裁量权的本质是一种量刑权，所以，进一步完善我国量刑情节的有关立法，是保障法官在刑事审判中合理行使自由裁量权的前提。针对我国刑法中量刑情节的立法缺陷，可以从以下几方面加以完善：
1.将酌定情节进一步明确。虽然我们承认酌定情节具有合法性，但严格来讲，从我国现行刑法中找不到“酌定情节”一词，因而我们修改、完善刑法时应对酌定情节予以明确规定，赋予其在量刑情节体系中应有的法律地位。要进一步明确酌定情节的轻重层次，并与法定刑幅度的轻重层次相对应，确定依酌定情节可以判处的刑罚。
2.将法定情节进一步细化。对法定情节从重、从轻、减轻幅度的掌握是法官滥用刑事自由裁量权的一个重要原因。如何对法定情节量刑的幅度予以细化，是我国刑事立法极为迫切的任务。关于减轻限度，应分别不同情况予以不同的规定和完善；关于从重、从轻的限度及幅度，在不突破法定刑上下限的同时，必须与具体的犯罪情节相适应。当然具体从重、从轻幅度的确定有待于理论上的进一步探讨。
框架三：统一协调司法尺度。建立和完善法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律统一适用协调机制是《人民法院第二个五年改革纲要》的一项重要内容。建立法律统一适用协调机制有助于解决同案不同判的问题，有助于维护法律的统一和权威。
1.建立法律统一适用协调机制。一是制定规范性文件。针对某类犯罪在审判实践经常出现的问题，如缓刑适用过多、过滥的问题，抢劫罪的认定等问题，可制定本地区适用的规范，统一司法尺度，规范司法行为。二是发挥审判委员会的作用。对于重大、复杂、疑难案件和合议庭内部有分歧的案件提交审判委员会讨论，可以充分发挥审判委员会的监督管理职能，及时纠正错误判决，统一司法尺度，实现法律适用的统一。三是落实合议制。作为一种基本的审判组织制度，合议制对于集思广益、扩大司法民主性具有很大作用，合议制实行少数服从多数的表决机制，其结果自然表现为将不同的法律见解统一到多数人所接受的见解上来，从而维护多数见解的主导地位。
2.加强案例指导作用。司法实践中，由于法官对法律的理解和认识不同，相同的案例在不同法院往往会有不同的判决结果，有的甚至大相径庭，这对法律统一适用会带来极大的冲击。事实证明，完善的案例指导制度是解决“同案同判”问题最关键的制度性措施。最高人民法院的“二五”改革纲要中明确指出，要建立和完善我国特有的案例指导制度，充分发挥指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作等方面的作用。同时要求规范和完善案例指导制度，建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则。如果这些改革措施能够真正落实到位，必将极大地促进法律的统一适用。
框架四：强化刑事审判监督。刑事审判监督是一项系统工程，也是防范刑事法官自由裁量权滥用的重点工程，主要包括以下几方面：
1.加强外部监督。首先，要加强立法机关的监督。根据我国宪法规定，各级人民法院必须对同级人民代表大会负责并报告工作；国家权力机关有权对同级人民法院的执法工作进行领导和监督，有权受理人民群众对人民法院及其工作人员的申诉并依法处置，有权选举和罢免同级人民法院院长，有权任免同级人民法院的有关人员。其次，加强检察机关的监督。人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法实行法律监督。如果认为人民法院的裁决确有错误，有权按照第二审程序或审判监督程序提起抗诉。
2.加强内部监督。根据我国宪法规定，人民法院的上下级之间的关系不是领导和被领导的关系，而是审判监督关系。现行刑事诉讼法规定，对确有错误的已经发生法律效力的判决或裁定，作出判决或裁定的人民法院院长、最高人民法院、上级人民法院，有权提起审判监督程序。通过审判监督程序，可以有效防止和纠正包括刑事自由裁量权在内的一切审判权的滥用，提高办案质量。
框架五：提高法官整体素质。法官自由裁量权能否正确行使，决定因素在于法官的素质。正如哈耶尼所强调的“对于正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作法律的内容更为重要。”要使人民法院的刑事自由裁量权按照法律的要求运行，必须尽快提高法官的整体素质。
1.进一步提高法官道德素养。法律是由人来执行的，法律“运用之妙，存乎于心，在乎于人”，法官在司法过程中起着到至关重要的作用，正所谓“正人用邪法，邪法也正；邪人用正法，正法也邪”，法官的良知是社会正义的最终保障。因此，要通过加强法官职业道德教育，提高法官公正司法、文明司法、和谐司法的主动性和自觉性；通过建立健全廉政机制，构建“不愿为”的自律机制、“不能为”的防范机制、“不敢为”的惩治机制和“不必为”的保障机制，确保司法公正和司法廉洁。
2.进一步加强法官职业培训。法官应该是一个有文化修养和广博知识的人。布兰代斯法官指出：“如果一个人只是个法律工匠，只知道审判程序之方法和精通实在法的专门规则，那么他的确不能成为第一流的工作者”法官培训旨在促进法官公正行使自由裁量权，以实现法律的最终目标。培训不仅要重视审判艺术及其相关理论知识的教育，更要重视法官心理素质及其道德素养的修炼，不仅要学习国内审判经验，也要汲取国外理论精华。这样，法官在掌握了多元化知识的基础上进行司法决断时，就宛如站在高山之巅而游刃有余，能够做到心中有数、得心应手和左右逢源，确保裁判结果的恰如其分和恰到好处。
参考文献：
［1］（日）棚濑孝雄著，王亚新译《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年4月版，第126页。
［2］沈敏荣：《论法律的不确定性》，载http：www.law-star.com.2005年6月13日。
［3］在1887年出版的《普通法》一书的开端，霍姆斯写道“法律的生命不是逻辑，而是经验。当确定人们必须受其支配的法则时，感到的时间的必然性、流行的道德和政治理论、社会政策上公认的或无意识的知觉知识、以及法官与其同胞共有的偏见，都要比演绎推理的作用大得多。法律表现了一个国家许多世纪以来的发展史，我们不能仅仅把它看成好像数学书中的一些公理和系定理。”徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第222页。
［4］王伟国：《从不确定中追求确定》，载《山东审判》2006年第2期，第99页。
［5］（美）约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年1月版，第50页。
［6］另外一个特殊贡献是“民事藐视法庭行为“，是指法院对民事案件当事人违背法院命令时，法院有权对该当事人加以惩罚的权力。参见（美）约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年1月版，第52页。
［7］（英）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明出版社1988年版，第261页。
［8］孙国华主编：《中华法学大辞典》（法理学卷），中国检察出版社1997年版，第542页。
［9］陈兴良主编：《刑事司法研究》，中国方正出版社2000年版，第443页。
［10］（英）丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第13页。
［11］田成有：《法官自由裁量权与严格依法办事》。
［12］转引自（美）P·S阿蒂亚等著：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，中国政法大学出版社2005年版，第67页。
［13］（英）内德雅蒂吉尔著：《英国对行敢酌处权的司法监督》，载《法学译丛》，1987年第1期。
［14］（古希腊）亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1981年版，第408页。
［15］（古希腊）亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1981年版，第409页。
［16］引自王志强：《南宋司法裁判中的价值取向——南宋书判初探》，载《中国社会科学》1998年第6期，第121页。
［17］未知：《论我国法官刑事自由裁量权的合理行使》，中国论文下载中心。
［18］Evan Haynes，The Selection and Tenure of Judge，NJ，National conference of Judical Councils，1994J.p5。
［19］转引自（美）E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第491页。
［20］贾和平：《自由裁量与法官职业化建设之法哲学思考》，载《法律适用》2005年第3期，第52页。
［21］孔祥俊：《法律适用需要妥善处理的八大关系》，载《法律适用》2005年第7期，第24页。