论文部分内容阅读
【摘要】作为公诉权的一项重要权能，撤回公诉是变更公诉的重要组成部分。该制度主要体现了两个价值：公正价值和效率价值。本文选取两大法系的代表国家作比较研究，然后分析我国撤回公诉制度的现状，在此基础上提改革建议。
【关键词】撤回公诉；功能；比较
撤回公诉，是指即公诉机关在提起公诉后，发现本不应起诉或不必起诉时，可以撤回已经提起的控诉。①作为公诉权的一项重要权能，撤回公诉是变更公诉的重要组成部分。检察机关在案件中运用撤回公诉权对刑事案件的诉讼程序和实体判决造成较大影响，涉及到对被告人刑事责任的认定和权利的救济，也涉及被害人的切身利益。现在世界上多数国家和地区根据实际情况的需要，都赋予检察机关一定的撤回公诉权。
一、撤回公诉的价值及功能
设置撤回公诉制度的价值取向是多元的，但是从普遍意义上讲有两个重要价值：公正价值和效率价值。②一方面，撤诉可以有效地保护被错误提起公诉的被告人的人权；另一方面，审判程序运行需要投入司法资源，错误的起诉，将会浪费大量司法资源。该制度的功能主要表现在以下几个方面：
（一）纠错功能
公诉作为一种追诉权，天生具有主动性特征，它不但主动纠举犯罪，提起控诉启动审判程序；而且在发现指控有错漏的情况下，可以主动予以补正，这就是公诉变更权。③而撤回公诉权作为公诉变更权的权能之一，当然也体现了该纠错功能。刑事案件的复杂性与司法活动中主客观因素的局限性，造成刑事案件在从审查起诉到宣判过程中，可能发生变化和错误，当出现不必或不应起诉的法定事由，允许公诉机关按照法定条件和程序撤回公诉，可以确保不应当进行的诉讼程序及时终结。
（二）保障无罪的人不受刑事追诉
合理运用撤回起诉，符合“疑罪从无”的诉讼原则，能够尽早的终止诉讼活动，避免法院继续审理而给被告人带来精神上的压抑。尤其是对未成年被告人，撤诉可以大大减轻审判所带来的精神上的冲击，以及因短期自由刑给工作、学习、生活带来的不利影响，杜绝与其他犯人“交叉感染”的可能，在心理上也有助于对他们进行感化和挽救，最大限度的消除他们重新进入社会的障碍。④这也体现了司法公正的要求。
（三）提高诉讼效率
检察机关对于错误的起诉根据法律的规定予以撤回，及时终结不當启动的审判程序，可以避免司法资源的浪费。对于人民法院、当事人以及其他诉讼参加人而言，撤回公诉，终止错误成本继续扩大，避免为了审判而继续投入人力、物力，符合诉讼效益的价值取向。⑤当然，不当运用公诉撤回，会损害被告人或者被害人的合法权益。
二、比较法视角：两大法系的撤回公诉制度模式
撤回公诉是以起诉裁量主义为理论基础，以检察官拥有比较充分的自由裁量权为前提的。撤回公诉权能充分与否，与该国家的起诉裁量权的宽松程度直接相关。下文将对两大法系的撤回公诉制度模式做介绍。
（一）英美法系
在英美法系国家，实行当事人主义诉讼模式，起诉便宜主义占主导地位，检察官享有广泛的自由裁量权因而拥有较充分的撤诉权。
以美国为例，检察官除了发现存在类似我国公诉机关撤回公诉的法定事由外，在以下情形下也可以撤销起诉：（1）检控方的起诉违反了联邦宪法第五修正案有关“禁止双重危险”的规定的；（2）警察讯问过程中剥夺了嫌疑人获得律师帮助的权利，且给被告人造成了或可能会造成不利影响的；（3）警察如果在逮捕嫌疑人过程中使用了严重违反法律程序的方法的；（4）被告人最初没有实施犯罪行为的主观意图，但在执法官员的引诱下产生了犯罪的意图并实施了犯罪行为的；（5）如果被告人因长时间的审前羁押而使其辩护活动可能受到严重影响的。⑥
虽然美国《联邦刑事诉讼规则》赋予了检察官比较充分的撤诉权，但是该种权力也并非无限制。审判期间检察官想撤诉，需经两道关：法庭许可和被告人同意。
（二）大陆法系
与英美法系相比，大陆法系国家实行的是职权主义诉讼模式，起诉法定主义占主导地位，检察官的撤诉权大多受到比较严格的限制。
以德国为例，在德国刑事诉讼中，检察院的撤回公诉权受到严格限制。德国在一定程度上实行的是检察官起诉法定原则，作为公共机构的检察机关，在有充分理由认为已经实施某种犯罪行为时，就必须提起诉讼，而且必须坚持到最后，不得中途撤回或变更。⑦德国刑事诉讼法典第156条规定：“除国外行为和出于政治原因不追诉的案件可以在任何一个阶段撤回起诉外，审判程序开始后，对公诉不能撤回。”由此，只有少数几项例外，即根据德国刑诉法第411条第3款以及第153条，在处刑命令程序以及涉及国家安全之犯罪案件中，允许撤诉。⑧
（三）两大法系之比较
由上文内容，笔者把美国的撤回公诉模式称为宽松模式，而德国的撤回公诉受到严格限制，因此称为严格模式。对两种模式的比较可得出以下结论：1.宽松模式明确将撤回公诉权赋予了公诉机关，法院一般只能通过审查对撤诉进行规制，充分体现了控审分离原则，符合现代刑事诉讼的发展趋势；2.宽松模式有利于纠错功能的实现和对被告人的人权保障，并为越来越多的国家所吸收；3.不论是宽松模式还是严格模式，各国都对撤回公诉的程序进行了严格规定。没有遵循一定的程序，撤回公诉的运行必定会与最初设置的功能相背离。
三、我国的撤回公诉制度：功能异化
最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第177条规定，法院在宣告判决前，有权做出是否准许人民检察院要求撤回起诉的裁定。第157条还规定，在庭审过程中，法庭宣布延期审理后，人民检察院在补充侦查的期限内没有提请人民法院恢复法庭审理的，人民法院应当决定按人民检察院撤诉处理。《最高人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定检察机关可以撤回起诉的情形，即发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的等。
现行《刑事诉讼法》没有对“撤回公诉”作相关规定，相关司法解释的先天缺陷及检察机关与法院之间的诸多行政性因素和非法惯例的影响，催生了撤回公诉制度在实务中的功能变异。 （一）撤回公诉从“补救措施”异化为“常态机制”
只要存在规则规定的情形，任何案件上检察机关都可以撤回公诉，因为任何类型的案件都可能出现事实不清、证据不足的情况。根据《刑事诉讼法》第162条第3项的规定，经合议庭评议后，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。当案件出现事实不清、证据不足的情况，可能被法院做出无罪判决之际，公诉机关可以以“本案事实、证据有变”为由撤回公诉。
（二）撤回公诉代替无罪判决
法律无明文规定无罪案件需提交审判委员会讨论决定，但在实践中，法院内部制定的《审判委员会议事规则》要求合议庭拟判无罪的案件均需要提交审判委员会讨论。经审判委员会讨论认为应当判决无罪，法院经常在做出正式判决之前提前告知公诉机关判决无罪的意见，将合议庭拟处无罪的案件以撤回公诉的方式结案。
（三）撤回公诉成为超期羁押的原因之一⑨
由于前述两部司法解释均没有规定撤回公诉后重新起诉的次数，实践中当检察机关从案件审理的进程中发现或由法院主动告知可能无罪的审理结果，需要补充侦查才能得以定罪时，往往不选择法律明文规定的延期审理制度。而通过上述方式将案件撤回公诉，撤诉后经过长时间的补充侦查，等证据更加充分时再行起诉。在此过程中，被告人却一般一直处于羁押状态。
四、对我国撤回公诉制度的改革建议
由以上分析可知，我国实践中的撤回公诉制度已经与预置的功能相背离。如何修正这一制度，笔者将结合上文比较研究得出的结论，针对我国现实运作中存在的问题，提出一些方向性的改革建议。
（一）宏观上，对撤回起诉制度的存留问题，笔者持肯定态度
理由是：撤回公诉制度，充分体现了控审分离原则和起诉便宜主义的需求，符合现代刑事诉讼的发展趋势。另外，我國并没有类似德国的“中间程序”来保证公诉机关提起公诉的质量。
（二）必须有一整套严格的程序来规范撤回公诉制度，首先应从立法上来努力
比如，应当厘清三种公诉变更权撤回起诉、变更起诉和补充移送起诉的适用情形，改变对本应变更起诉和补充移送起诉的案件统统作撤回起诉处理的现状。
（三）取消“存疑撤诉”的规定，即《规则》中第348条、第349条的规定，使撤回公诉制度回复为“补救措施”的定位。存疑撤诉后重新起诉本身违背了一事不再理原则，也造成对被告人的超期羁押，理应取缔。
注释：
①谢佑平，万毅.《刑事公诉变更制度论纲》.《国家检察官学院学报》，2002年，第1期.
②次仁平措.《撤回公诉在我国立法及司法实务中的状况》.载法搜网：http：//www.fsou.com/html/text/art/3355874/335587478.html.
③谢佑平，万毅.《刑事公诉变更制度论纲》.《国家检察官学院学报》，2002年2月，第1期.
④刘民.《论提前撤诉、和解撤诉和不利撤诉》.苏州大学法学院，2007年10月.
⑤余经林.论撤回公诉》.《法学评论》，2007，年第1期.
⑥陈瑞华.《问题与主义之间》.中国人民大学出版社，2003年版：第62-63页
⑦〔德〕汉斯一约格阿尔布莱希特、陈光中主编.《中德不起诉制度比较研究》.中国检察出版社年版，第84页.
⑧张小林.《试论公诉撤回制度》.《中国人民公安大学学报》社会科学版，2006年第2期.
⑨次仁平措.《撤回公诉在我国立法及司法实务中的状况》.载法搜网：http：//www.fsou.com/html/text/art/3355874/335587478.html.
参考文献：
[1]谢佑平， 万毅. 刑事公诉变更制度论纲[J]. 国家检察官学院学报， 2002， （1）.
[2]次仁平措. 撤回公诉在我国立法及司法实务中的状况[J/OL]. 载法搜网：http：//www.fsou.com/html/text/art/3355874/335587478.html.
[3]刘民. 论提前撤诉、和解撤诉和不利撤诉[D]. 苏州大学法学院， 2007.10.
[4]余经林. 论撤回公诉[J]. 法学评论， 2007， （1）.
[5]陈瑞华. 问题与主义之间[M]. 北京： 中国人民大学出版社， 2003： 62-63.
[6]黄晓渝. 刑事公诉案件撤回起诉制度研究[D]. 四川大学法学院. 2007.04.
[7][德]汉斯-约格·阿尔布莱希特， 陈光中主编. 中德不起诉制度比较研究[M]. 北京：中国检察出版社年版， 2002： 84.
[8]张小林. 试论公诉撤回制度[J]. 中国人民公安大学学报（社会科学版）， 2006， （2）.
【关键词】撤回公诉；功能；比较
撤回公诉，是指即公诉机关在提起公诉后，发现本不应起诉或不必起诉时，可以撤回已经提起的控诉。①作为公诉权的一项重要权能，撤回公诉是变更公诉的重要组成部分。检察机关在案件中运用撤回公诉权对刑事案件的诉讼程序和实体判决造成较大影响，涉及到对被告人刑事责任的认定和权利的救济，也涉及被害人的切身利益。现在世界上多数国家和地区根据实际情况的需要，都赋予检察机关一定的撤回公诉权。
一、撤回公诉的价值及功能
设置撤回公诉制度的价值取向是多元的，但是从普遍意义上讲有两个重要价值：公正价值和效率价值。②一方面，撤诉可以有效地保护被错误提起公诉的被告人的人权；另一方面，审判程序运行需要投入司法资源，错误的起诉，将会浪费大量司法资源。该制度的功能主要表现在以下几个方面：
（一）纠错功能
公诉作为一种追诉权，天生具有主动性特征，它不但主动纠举犯罪，提起控诉启动审判程序；而且在发现指控有错漏的情况下，可以主动予以补正，这就是公诉变更权。③而撤回公诉权作为公诉变更权的权能之一，当然也体现了该纠错功能。刑事案件的复杂性与司法活动中主客观因素的局限性，造成刑事案件在从审查起诉到宣判过程中，可能发生变化和错误，当出现不必或不应起诉的法定事由，允许公诉机关按照法定条件和程序撤回公诉，可以确保不应当进行的诉讼程序及时终结。
（二）保障无罪的人不受刑事追诉
合理运用撤回起诉，符合“疑罪从无”的诉讼原则，能够尽早的终止诉讼活动，避免法院继续审理而给被告人带来精神上的压抑。尤其是对未成年被告人，撤诉可以大大减轻审判所带来的精神上的冲击，以及因短期自由刑给工作、学习、生活带来的不利影响，杜绝与其他犯人“交叉感染”的可能，在心理上也有助于对他们进行感化和挽救，最大限度的消除他们重新进入社会的障碍。④这也体现了司法公正的要求。
（三）提高诉讼效率
检察机关对于错误的起诉根据法律的规定予以撤回，及时终结不當启动的审判程序，可以避免司法资源的浪费。对于人民法院、当事人以及其他诉讼参加人而言，撤回公诉，终止错误成本继续扩大，避免为了审判而继续投入人力、物力，符合诉讼效益的价值取向。⑤当然，不当运用公诉撤回，会损害被告人或者被害人的合法权益。
二、比较法视角：两大法系的撤回公诉制度模式
撤回公诉是以起诉裁量主义为理论基础，以检察官拥有比较充分的自由裁量权为前提的。撤回公诉权能充分与否，与该国家的起诉裁量权的宽松程度直接相关。下文将对两大法系的撤回公诉制度模式做介绍。
（一）英美法系
在英美法系国家，实行当事人主义诉讼模式，起诉便宜主义占主导地位，检察官享有广泛的自由裁量权因而拥有较充分的撤诉权。
以美国为例，检察官除了发现存在类似我国公诉机关撤回公诉的法定事由外，在以下情形下也可以撤销起诉：（1）检控方的起诉违反了联邦宪法第五修正案有关“禁止双重危险”的规定的；（2）警察讯问过程中剥夺了嫌疑人获得律师帮助的权利，且给被告人造成了或可能会造成不利影响的；（3）警察如果在逮捕嫌疑人过程中使用了严重违反法律程序的方法的；（4）被告人最初没有实施犯罪行为的主观意图，但在执法官员的引诱下产生了犯罪的意图并实施了犯罪行为的；（5）如果被告人因长时间的审前羁押而使其辩护活动可能受到严重影响的。⑥
虽然美国《联邦刑事诉讼规则》赋予了检察官比较充分的撤诉权，但是该种权力也并非无限制。审判期间检察官想撤诉，需经两道关：法庭许可和被告人同意。
（二）大陆法系
与英美法系相比，大陆法系国家实行的是职权主义诉讼模式，起诉法定主义占主导地位，检察官的撤诉权大多受到比较严格的限制。
以德国为例，在德国刑事诉讼中，检察院的撤回公诉权受到严格限制。德国在一定程度上实行的是检察官起诉法定原则，作为公共机构的检察机关，在有充分理由认为已经实施某种犯罪行为时，就必须提起诉讼，而且必须坚持到最后，不得中途撤回或变更。⑦德国刑事诉讼法典第156条规定：“除国外行为和出于政治原因不追诉的案件可以在任何一个阶段撤回起诉外，审判程序开始后，对公诉不能撤回。”由此，只有少数几项例外，即根据德国刑诉法第411条第3款以及第153条，在处刑命令程序以及涉及国家安全之犯罪案件中，允许撤诉。⑧
（三）两大法系之比较
由上文内容，笔者把美国的撤回公诉模式称为宽松模式，而德国的撤回公诉受到严格限制，因此称为严格模式。对两种模式的比较可得出以下结论：1.宽松模式明确将撤回公诉权赋予了公诉机关，法院一般只能通过审查对撤诉进行规制，充分体现了控审分离原则，符合现代刑事诉讼的发展趋势；2.宽松模式有利于纠错功能的实现和对被告人的人权保障，并为越来越多的国家所吸收；3.不论是宽松模式还是严格模式，各国都对撤回公诉的程序进行了严格规定。没有遵循一定的程序，撤回公诉的运行必定会与最初设置的功能相背离。
三、我国的撤回公诉制度：功能异化
最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第177条规定，法院在宣告判决前，有权做出是否准许人民检察院要求撤回起诉的裁定。第157条还规定，在庭审过程中，法庭宣布延期审理后，人民检察院在补充侦查的期限内没有提请人民法院恢复法庭审理的，人民法院应当决定按人民检察院撤诉处理。《最高人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定检察机关可以撤回起诉的情形，即发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的等。
现行《刑事诉讼法》没有对“撤回公诉”作相关规定，相关司法解释的先天缺陷及检察机关与法院之间的诸多行政性因素和非法惯例的影响，催生了撤回公诉制度在实务中的功能变异。 （一）撤回公诉从“补救措施”异化为“常态机制”
只要存在规则规定的情形，任何案件上检察机关都可以撤回公诉，因为任何类型的案件都可能出现事实不清、证据不足的情况。根据《刑事诉讼法》第162条第3项的规定，经合议庭评议后，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。当案件出现事实不清、证据不足的情况，可能被法院做出无罪判决之际，公诉机关可以以“本案事实、证据有变”为由撤回公诉。
（二）撤回公诉代替无罪判决
法律无明文规定无罪案件需提交审判委员会讨论决定，但在实践中，法院内部制定的《审判委员会议事规则》要求合议庭拟判无罪的案件均需要提交审判委员会讨论。经审判委员会讨论认为应当判决无罪，法院经常在做出正式判决之前提前告知公诉机关判决无罪的意见，将合议庭拟处无罪的案件以撤回公诉的方式结案。
（三）撤回公诉成为超期羁押的原因之一⑨
由于前述两部司法解释均没有规定撤回公诉后重新起诉的次数，实践中当检察机关从案件审理的进程中发现或由法院主动告知可能无罪的审理结果，需要补充侦查才能得以定罪时，往往不选择法律明文规定的延期审理制度。而通过上述方式将案件撤回公诉，撤诉后经过长时间的补充侦查，等证据更加充分时再行起诉。在此过程中，被告人却一般一直处于羁押状态。
四、对我国撤回公诉制度的改革建议
由以上分析可知，我国实践中的撤回公诉制度已经与预置的功能相背离。如何修正这一制度，笔者将结合上文比较研究得出的结论，针对我国现实运作中存在的问题，提出一些方向性的改革建议。
（一）宏观上，对撤回起诉制度的存留问题，笔者持肯定态度
理由是：撤回公诉制度，充分体现了控审分离原则和起诉便宜主义的需求，符合现代刑事诉讼的发展趋势。另外，我國并没有类似德国的“中间程序”来保证公诉机关提起公诉的质量。
（二）必须有一整套严格的程序来规范撤回公诉制度，首先应从立法上来努力
比如，应当厘清三种公诉变更权撤回起诉、变更起诉和补充移送起诉的适用情形，改变对本应变更起诉和补充移送起诉的案件统统作撤回起诉处理的现状。
（三）取消“存疑撤诉”的规定，即《规则》中第348条、第349条的规定，使撤回公诉制度回复为“补救措施”的定位。存疑撤诉后重新起诉本身违背了一事不再理原则，也造成对被告人的超期羁押，理应取缔。
注释：
①谢佑平，万毅.《刑事公诉变更制度论纲》.《国家检察官学院学报》，2002年，第1期.
②次仁平措.《撤回公诉在我国立法及司法实务中的状况》.载法搜网：http：//www.fsou.com/html/text/art/3355874/335587478.html.
③谢佑平，万毅.《刑事公诉变更制度论纲》.《国家检察官学院学报》，2002年2月，第1期.
④刘民.《论提前撤诉、和解撤诉和不利撤诉》.苏州大学法学院，2007年10月.
⑤余经林.论撤回公诉》.《法学评论》，2007，年第1期.
⑥陈瑞华.《问题与主义之间》.中国人民大学出版社，2003年版：第62-63页
⑦〔德〕汉斯一约格阿尔布莱希特、陈光中主编.《中德不起诉制度比较研究》.中国检察出版社年版，第84页.
⑧张小林.《试论公诉撤回制度》.《中国人民公安大学学报》社会科学版，2006年第2期.
⑨次仁平措.《撤回公诉在我国立法及司法实务中的状况》.载法搜网：http：//www.fsou.com/html/text/art/3355874/335587478.html.
参考文献：
[1]谢佑平， 万毅. 刑事公诉变更制度论纲[J]. 国家检察官学院学报， 2002， （1）.
[2]次仁平措. 撤回公诉在我国立法及司法实务中的状况[J/OL]. 载法搜网：http：//www.fsou.com/html/text/art/3355874/335587478.html.
[3]刘民. 论提前撤诉、和解撤诉和不利撤诉[D]. 苏州大学法学院， 2007.10.
[4]余经林. 论撤回公诉[J]. 法学评论， 2007， （1）.
[5]陈瑞华. 问题与主义之间[M]. 北京： 中国人民大学出版社， 2003： 62-63.
[6]黄晓渝. 刑事公诉案件撤回起诉制度研究[D]. 四川大学法学院. 2007.04.
[7][德]汉斯-约格·阿尔布莱希特， 陈光中主编. 中德不起诉制度比较研究[M]. 北京：中国检察出版社年版， 2002： 84.
[8]张小林. 试论公诉撤回制度[J]. 中国人民公安大学学报（社会科学版）， 2006， （2）.