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摘要：在刑法理论学界对教唆犯性质各理论学派都有不同的看法，这对教唆犯理论的发展和刑法学的进一步研究有著重要的意义。对于教唆犯的性质主要有以主观主义为代表的独立性说的观点和以客观主义为代表的从属性说。最近一些年来在我国传统思想的影响下也出现了关于教唆犯二重性的理论。对于其各自的理论他们有着自己独特的见解。本文就教唆犯的性质简要表达下自己的看法。
关键词：教唆犯；独立性；从属性；二重性
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）05-0-02
我国刑法第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”
对于第2款的规定可以解释为以下两种意思：第一种是教唆犯的教唆，对被教唆人没有起到促成犯意并实施犯罪的作用，被教唆人既没有实施教唆犯所教唆的犯罪，也没有实施其他犯罪，其教唆行为没有造成直接的犯罪结果；二是被教唆人没有犯所教唆的罪，而犯了其他罪。对于第二种解释如何处理刑法理论界没有太大的分歧，但对第一种解释在被教唆人没有实施任何犯罪行为的前提下教唆者是否构成教唆犯在理论界引起了广泛的争论。正如张明楷教授所说“该共犯从属性和共犯独立性说，所争论的基本问题是：在被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪的情况下，能否处罚教唆者与帮助者？[1]
一、教唆犯独立性说
主观主义者们认为“主观主义将通过犯罪的外部行为和作为结果的实际损害中体现出来的行为人的性格、人格、动机等反社会的性格或者犯罪的社会危险性作为刑法评价对象。”[2]基于此种理论，不管被教唆者是否实施了危害社会的犯罪行为，教唆者一旦在客观上实施了教唆行为便成立教唆犯。德国刑法学者宾丁也认为：共犯相对于正犯来说是相对独立的犯罪，共犯的可罚性相对于正犯的可罚性来说亦是独立的，之所以要处罚共犯，不是因为别人实施了可罚的行为，而是由于共犯自身实施了犯罪。共犯从属性是一个必须要抛弃的神话。[3]
共犯独立性再论其存在的合理性是提出了以下几个观点：
1.消极地等待被教唆者、被帮助者着手实行犯罪后再对教唆犯与帮助犯进行处罚的做法，不当地延迟了针对社会危险的社会防卫，不利于对社会利益的保护。[4]
2.教唆行为和帮助行为是为了各自的犯罪而利用他人的行为，与利用动物和自然力没有区别；教唆行为与帮助行为自身就是实行行为。[5]
与独立性说的观点相对的便是在客观主义影响下产生的从属性说。
二、教唆犯从属性说
共犯从属性说的理论基础是刑法客观主义。刑法客观主义认为：“犯罪是对社会有害的行为，如果没有客观的行为便没有犯罪；不以行为而以行为人的主观恶意为处罚根据，会混淆法与伦理的关系。”[6]刑法客观主义注重行为，又称行为主义。基于客观主义立场的共犯从属性说的基本理由是：
1.共犯的处罚根据与正犯的处罚根据是相同的，既然正犯的处罚根据是行为人引起了发生结果的具体危险，那么在被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪时，帮助行为和教唆行为本身还不能引起发生危害结果的危险，所以不具有可罚性，不能作为未遂犯加以处罚。
2.从立法政策的角度考虑，共犯独立性说扩大了处罚的范围，不利于对人权的保障；在被教唆者、被帮助者没有实施威胁、破坏法益的行为时，即使不处罚教唆者与帮助者，也可以保证人们的平稳生活和社会利益。
3.共犯独立性说将教唆行为、帮助行为解释为实行行为，不符合人们的一般观念，也不符合有关行为的理论。
4.未遂以着手实行为前提，所以教唆、帮助的未遂不得独立适用未遂犯的处罚规定；只有当被教唆者、被帮助者着手实行犯罪以后，才可能对教唆者、帮助者适用未遂的处罚规定。
鉴于从属性和独立性的争论，在我国有的学者提出了二重性说。
三、教唆犯二重性说
二重性说的理由是：
1.依照我国现行刑法第29条第2款的规定，如果被教唆者没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。因此，教唆犯在犯罪上具有从属性，但是在处罚上具有独立性，我国刑法中的教唆犯规定，是独立性与从属性的统一。[7]
2.教唆犯的犯罪意图必须通过被教唆人的，并且去实施它所教唆的犯罪行为，才能发生危害社会的结果或者达到犯罪目的。因此，从教唆犯与被教唆人的关系来说，教唆犯处于从属的地位，因此教唆犯具有从属性。
3.刑法第29条第1款规定的教唆犯，只有在被教唆人实施犯罪时才能成立。这时教唆人与被教唆人构成共同犯罪关系，被教唆人实施的犯罪行为犯罪预备、未遂或既遂，教唆犯也是犯罪预备、未遂或既遂，这就是教唆犯的从属性。但对此时的教唆犯，是以其在共同犯罪中的作用处罚，而不是依照实行犯的刑罚处罚，这就是教唆犯处罚的独立性。
通过以上对教唆犯三种学说的浅析，笔者现提出自己的观点。
(一)对于独立说的批判
1.如前所述，独立性说的理论是从主观主义犯罪论的立场出发的见解。主观主义注重对社会的保护，其在法哲学中的表现内容是国家主义法学思想和社会法学思想，主张国家权力至上，个人应当服从国家，法律是社会控制的工具。[8]在这种思想的影响下，个人权利很难得到保障，人人会时刻警惕自己的言行举止，有时候可能会因为自己一句无心之话会招致刑法的处罚。
2.采取共犯独立性说，也就意味着被教唆人是否实施刑法分则规定的罪名的构成要件对教唆者来说都是无关紧要的，只要教唆者客观上实施了教唆行为就会成立教唆犯。然而刑法所调整的是危害社会的行为，思想犯不受刑法的处罚。而在被教唆者没有实施任何行为的前提下，教唆者的教唆行为在一定程度上相当于思想犯。所以说处罚教唆犯有悖于罪刑法定原则。
3.独立性说将行为人的主观恶性作为惩罚的根据。但是行为人的主观恶性和人身危险性只有通过一定的客观外在行为才能得以体现。没有客观外在的行为，很难去评价一个人的主观恶性。 (二)二重性之不足
1.二重性说認为依据我国现行刑法29条第2款的规定，如果教唆者没犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚，因此教唆犯具有从属性，但在处罚上具有独立性。然而，我们讨论教唆犯是从教唆犯错的成立角度来讲的，而不是从如何处罚的角度来讲的，所以二重性说只是从法条字面含义来理解教唆犯，这是不全面的。
2.无论是独立性说还是从属性说都认为只有被教唆者实施的犯罪行为才能实现教唆者的犯罪意图的，因而仅以此来证明教唆犯的从属性不具有说服力。同时张明楷教授也认为只有当被教唆的产生犯罪决意并且实施被教唆的犯罪行为，教唆犯才能实现自己的犯罪意图，这是教唆犯的共同特点而非教唆犯的从属性。[9]
3.在被教唆者没有实施任何犯罪行为的情况下，从属性说认为此时不成立教唆犯。而独立性认为此时应该成立教唆犯。二者都很容易得出属于自己的立场。但是，二重性说却没有自己的立场。
4.在教唆犯成立这一问题上只有从属说和独立说，不可能找到适合两者的中间路线。张明楷教授也对此提出了自己的观点：凡是可以调和的刑法理论国外学者都进行了调和，从未见国外刑法学者在共犯从属性说与共犯独立性性说之间进行调和，因为这种调和根本不可能。[10]
(三)从属性是最为合理的
1.从属性说从行为出发来理解教唆犯与刑法所关注的是行为这一点来说是一致的。刑法所关注的是行为，只要人的行为侵害了刑法所保护的法益，就应当受到刑法的惩罚。
2.坚持从属性说有利于保障社会大众的稳定生活，从而进一步保障人权。“坚持教唆犯从属性，就使得罪刑法定主义得到坚持，教唆犯的处罚界限得以明确，‘避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯，以致造成刑法界限之过度泛滥，严重破坏法的安定性’。”[11]
基于以上原因，笔者认为共犯的从属性说在处理共犯这一问题上有着科学合理的观点，应该得到理论支持和应用到司法和立法实践中，以便更好地解决相关案例。
综上所述，对教唆犯来说，在被教唆者没有实施任何行为的情况下，不能成立教唆犯，亦不能对之进行刑罚处罚。
参考文献：
[1][4][5][9]张明楷.刑法学(第四版)[M].法律出版社,P372-373,373,375.
[2]黎宏.日本刑法精义[M].中国检察出版社,2004:59.
[3][日本]木村龟二.刑法学总论(增补版)有斐阁.1984:394.转引自王莉.试论教唆犯的性质[J].河北法学,2011(11).
[6]陈兴良,周光权.刑法学的现代展开[M].中国法制出版社,2006:35.
[7]马克昌,主编.犯罪通论[M].武汉大学出版社,1999:556.
[8]王少峰.刑事法问题思索与研究[M].中国检察出版社,2005年版188-189.
[10]张明楷.刑法学的基本立场[M].中国法制出版社,2002:302,305-319,
305.转引自王莉.试论教唆犯的性质[J].河北法学,2011(11).
[11]张明楷.刑法学(第四版) [M].法律出版社,377.转引自何庆仁.我国刑法中教唆犯的两种涵义[J].法学研究,2004(04).
关键词：教唆犯；独立性；从属性；二重性
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）05-0-02
我国刑法第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”
对于第2款的规定可以解释为以下两种意思：第一种是教唆犯的教唆，对被教唆人没有起到促成犯意并实施犯罪的作用，被教唆人既没有实施教唆犯所教唆的犯罪，也没有实施其他犯罪，其教唆行为没有造成直接的犯罪结果；二是被教唆人没有犯所教唆的罪，而犯了其他罪。对于第二种解释如何处理刑法理论界没有太大的分歧，但对第一种解释在被教唆人没有实施任何犯罪行为的前提下教唆者是否构成教唆犯在理论界引起了广泛的争论。正如张明楷教授所说“该共犯从属性和共犯独立性说，所争论的基本问题是：在被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪的情况下，能否处罚教唆者与帮助者？[1]
一、教唆犯独立性说
主观主义者们认为“主观主义将通过犯罪的外部行为和作为结果的实际损害中体现出来的行为人的性格、人格、动机等反社会的性格或者犯罪的社会危险性作为刑法评价对象。”[2]基于此种理论，不管被教唆者是否实施了危害社会的犯罪行为，教唆者一旦在客观上实施了教唆行为便成立教唆犯。德国刑法学者宾丁也认为：共犯相对于正犯来说是相对独立的犯罪，共犯的可罚性相对于正犯的可罚性来说亦是独立的，之所以要处罚共犯，不是因为别人实施了可罚的行为，而是由于共犯自身实施了犯罪。共犯从属性是一个必须要抛弃的神话。[3]
共犯独立性再论其存在的合理性是提出了以下几个观点：
1.消极地等待被教唆者、被帮助者着手实行犯罪后再对教唆犯与帮助犯进行处罚的做法，不当地延迟了针对社会危险的社会防卫，不利于对社会利益的保护。[4]
2.教唆行为和帮助行为是为了各自的犯罪而利用他人的行为，与利用动物和自然力没有区别；教唆行为与帮助行为自身就是实行行为。[5]
与独立性说的观点相对的便是在客观主义影响下产生的从属性说。
二、教唆犯从属性说
共犯从属性说的理论基础是刑法客观主义。刑法客观主义认为：“犯罪是对社会有害的行为，如果没有客观的行为便没有犯罪；不以行为而以行为人的主观恶意为处罚根据，会混淆法与伦理的关系。”[6]刑法客观主义注重行为，又称行为主义。基于客观主义立场的共犯从属性说的基本理由是：
1.共犯的处罚根据与正犯的处罚根据是相同的，既然正犯的处罚根据是行为人引起了发生结果的具体危险，那么在被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪时，帮助行为和教唆行为本身还不能引起发生危害结果的危险，所以不具有可罚性，不能作为未遂犯加以处罚。
2.从立法政策的角度考虑，共犯独立性说扩大了处罚的范围，不利于对人权的保障；在被教唆者、被帮助者没有实施威胁、破坏法益的行为时，即使不处罚教唆者与帮助者，也可以保证人们的平稳生活和社会利益。
3.共犯独立性说将教唆行为、帮助行为解释为实行行为，不符合人们的一般观念，也不符合有关行为的理论。
4.未遂以着手实行为前提，所以教唆、帮助的未遂不得独立适用未遂犯的处罚规定；只有当被教唆者、被帮助者着手实行犯罪以后，才可能对教唆者、帮助者适用未遂的处罚规定。
鉴于从属性和独立性的争论，在我国有的学者提出了二重性说。
三、教唆犯二重性说
二重性说的理由是：
1.依照我国现行刑法第29条第2款的规定，如果被教唆者没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。因此，教唆犯在犯罪上具有从属性，但是在处罚上具有独立性，我国刑法中的教唆犯规定，是独立性与从属性的统一。[7]
2.教唆犯的犯罪意图必须通过被教唆人的，并且去实施它所教唆的犯罪行为，才能发生危害社会的结果或者达到犯罪目的。因此，从教唆犯与被教唆人的关系来说，教唆犯处于从属的地位，因此教唆犯具有从属性。
3.刑法第29条第1款规定的教唆犯，只有在被教唆人实施犯罪时才能成立。这时教唆人与被教唆人构成共同犯罪关系，被教唆人实施的犯罪行为犯罪预备、未遂或既遂，教唆犯也是犯罪预备、未遂或既遂，这就是教唆犯的从属性。但对此时的教唆犯，是以其在共同犯罪中的作用处罚，而不是依照实行犯的刑罚处罚，这就是教唆犯处罚的独立性。
通过以上对教唆犯三种学说的浅析，笔者现提出自己的观点。
(一)对于独立说的批判
1.如前所述，独立性说的理论是从主观主义犯罪论的立场出发的见解。主观主义注重对社会的保护，其在法哲学中的表现内容是国家主义法学思想和社会法学思想，主张国家权力至上，个人应当服从国家，法律是社会控制的工具。[8]在这种思想的影响下，个人权利很难得到保障，人人会时刻警惕自己的言行举止，有时候可能会因为自己一句无心之话会招致刑法的处罚。
2.采取共犯独立性说，也就意味着被教唆人是否实施刑法分则规定的罪名的构成要件对教唆者来说都是无关紧要的，只要教唆者客观上实施了教唆行为就会成立教唆犯。然而刑法所调整的是危害社会的行为，思想犯不受刑法的处罚。而在被教唆者没有实施任何行为的前提下，教唆者的教唆行为在一定程度上相当于思想犯。所以说处罚教唆犯有悖于罪刑法定原则。
3.独立性说将行为人的主观恶性作为惩罚的根据。但是行为人的主观恶性和人身危险性只有通过一定的客观外在行为才能得以体现。没有客观外在的行为，很难去评价一个人的主观恶性。 (二)二重性之不足
1.二重性说認为依据我国现行刑法29条第2款的规定，如果教唆者没犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚，因此教唆犯具有从属性，但在处罚上具有独立性。然而，我们讨论教唆犯是从教唆犯错的成立角度来讲的，而不是从如何处罚的角度来讲的，所以二重性说只是从法条字面含义来理解教唆犯，这是不全面的。
2.无论是独立性说还是从属性说都认为只有被教唆者实施的犯罪行为才能实现教唆者的犯罪意图的，因而仅以此来证明教唆犯的从属性不具有说服力。同时张明楷教授也认为只有当被教唆的产生犯罪决意并且实施被教唆的犯罪行为，教唆犯才能实现自己的犯罪意图，这是教唆犯的共同特点而非教唆犯的从属性。[9]
3.在被教唆者没有实施任何犯罪行为的情况下，从属性说认为此时不成立教唆犯。而独立性认为此时应该成立教唆犯。二者都很容易得出属于自己的立场。但是，二重性说却没有自己的立场。
4.在教唆犯成立这一问题上只有从属说和独立说，不可能找到适合两者的中间路线。张明楷教授也对此提出了自己的观点：凡是可以调和的刑法理论国外学者都进行了调和，从未见国外刑法学者在共犯从属性说与共犯独立性性说之间进行调和，因为这种调和根本不可能。[10]
(三)从属性是最为合理的
1.从属性说从行为出发来理解教唆犯与刑法所关注的是行为这一点来说是一致的。刑法所关注的是行为，只要人的行为侵害了刑法所保护的法益，就应当受到刑法的惩罚。
2.坚持从属性说有利于保障社会大众的稳定生活，从而进一步保障人权。“坚持教唆犯从属性，就使得罪刑法定主义得到坚持，教唆犯的处罚界限得以明确，‘避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯，以致造成刑法界限之过度泛滥，严重破坏法的安定性’。”[11]
基于以上原因，笔者认为共犯的从属性说在处理共犯这一问题上有着科学合理的观点，应该得到理论支持和应用到司法和立法实践中，以便更好地解决相关案例。
综上所述，对教唆犯来说，在被教唆者没有实施任何行为的情况下，不能成立教唆犯，亦不能对之进行刑罚处罚。
参考文献：
[1][4][5][9]张明楷.刑法学(第四版)[M].法律出版社,P372-373,373,375.
[2]黎宏.日本刑法精义[M].中国检察出版社,2004:59.
[3][日本]木村龟二.刑法学总论(增补版)有斐阁.1984:394.转引自王莉.试论教唆犯的性质[J].河北法学,2011(11).
[6]陈兴良,周光权.刑法学的现代展开[M].中国法制出版社,2006:35.
[7]马克昌,主编.犯罪通论[M].武汉大学出版社,1999:556.
[8]王少峰.刑事法问题思索与研究[M].中国检察出版社,2005年版188-189.
[10]张明楷.刑法学的基本立场[M].中国法制出版社,2002:302,305-319,
305.转引自王莉.试论教唆犯的性质[J].河北法学,2011(11).
[11]张明楷.刑法学(第四版) [M].法律出版社,377.转引自何庆仁.我国刑法中教唆犯的两种涵义[J].法学研究,2004(04).