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[编者按]本期专家点评的文章是《基于技术创新的知识产品财产化问题研究》财产化形成财产是知识产品取得法律保护的前提，是激励创造人从而提升技术创新的基础。由于知识财产的形式有著作、商标、专利、技术秘密，而与技术创新相关的知识财产主要是专利和技术秘密。作者在文章中探析了专利化，商业秘密化，专利、商业秘密化中的具体选择规则、生成时间点，以及固有风险防范措施。
文章提出使知识产品成为知识财产，外部条件是法律赋予排他使用性，内部条件是当事人积极生成。外部条件的满足只是一种财产资格的取得，同时，作为知识产品的创造者、生产者，也必须遵守这种形成机制，积极行为以使自己的知识产品形成知识财产从而被法律所保护。该文章抓住了理论与实际工作的热点，本刊希望通过专家评点，引起更多读者对此类问题的关注。
[摘 要]财产化形成财产是知识产品取得法律保护的前提。知识产品形成知识财产，外部条件是法律赋予排他使用性，内部条件是当事人积极生成。文章进一步探析了专利化，商业秘密化，专利、商业秘密化中的具体选择规则、生成时间点以及固有风险防范措施。
[关键词]知识产品；财产化；选择规则；生成时间；风险防范
制度经济学家认为，激励技术创新必须“发展一套法规以便为无形资产的所有和交换提供更有效的所有权”。[1]登姆塞茨认为，产权是一种社会工具，其重要性在于它能够帮助一个人形成与他人进行交易的合理预期，产权的一个主要功能是引导人们实现将外部性较大地内在化的激励。[2]产权属于经济学的概念，虽不等同于所有权，但很多学者认为产权就是财产权。[3]财产权的权利客体必须属于财产，财产的核心要素是排他使用性。然而，智力成果本质上属于一种信息，具有使用上的共享性，可以被多人同时使用或被多人反复使用，这在经济学上被称为“公共产品”，即消费上无对抗性、无排他性的产品。[4]知识产品天然不属于财产。有财产的地方，就会有秩序；[5]有财产的地方，才能有激励。因此，财产化形成财产是知识产品取得法律保护的前提，是激励创造人从而提升技术创新的基础。由于知识财产的形式有著作、商标、专利、技术秘密，而与技术创新相关的知识财产主要是专利和技术秘密，本文主要从专利和技术秘密视角探讨知识产品财产化问题。
一、知识产品与知识财产
知识描述人类的认识，认识是反映一定思想和情感的信息。[5]知识的本质是信息。知识产品，即知识性产品或知识形态的产品，其在空间上就可以无限地被复制、传播，他人可以与创造人同样的方式同时占有和使用，先天不能被控制性占有，亦不能被排他使用。物质产品则不同，它不可能同时被不同的人所占有和利用（共有除外），具有天然的可控性，并能为排他使用。所谓财产，康德认为，“一个外在的对象，如果它的本体能够为某人要求是他的，该对象便是他的财产。”进一步说，“外在的‘我的’财产是指在我自身之外的东西，凡是对我随意使用它的任何妨碍，就是伤害我或对我不公正，就像侵犯我的自由一样。”[6]可见，财产具有被独占使用、排他使用的本质。所谓知识财产，即知识性财产或知识形态的财产。因此，知识产品因不能被控制性占有、不能被排他使用，天然不是一种财产，当然也不属于知识财产。
洛克认为，……他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的，所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。[7]智力创造者对其创造出的创新性智力成果拥有不容辩驳的财产权，或者说，没有理由不在创新性智力成果上为其创造者设定财产权。[4]如果他不能收获，他就不会去播种。[8]因此，为了激励人们生产出更多的创新性智力成果，必然要求外部力量为知识产品赋予知识财产的特性。正如登姆塞茨所言：“如果新智力成果能自由地被所有人利用，如果在新智力成果上存在着公共的权利，将会缺少创造这些新智力成果的激励。来自于这些智力成果的利益将不能被集中于原创者。如果我们为原创者授予一定程度的私有权，这些智力成果将会更迅速地产生。”[9]
知识财产发生的外部条件，是法律的确认。知识财产要获得法律确认，有两个前提条件：一是在客观上，知识产品的具有效用性、稀缺性和可控性；二是在主观上，财产观念由“有形的物”嬗变为“无形利益”[10]效用性指产品必须具有某种使用价值，稀缺性指不是随处可拾，可控性指可排他使用。知识产品已具备法律确认为财产的如下条件：（1）效用性。科学技术是第一生产力。资产阶级在它最初一百年的统治中创造了巨大的生产力，使科学技术同社会生产紧密地联系在一起；（2）稀缺性。除了资本之外，经营方式、科学技术成为增强企业竞争力的有力工具，创新的知识因为能够带来超额剩余价值而日益成为稀缺资源；（3）具备法律确认的主观要件。罗马私法以“物”（包括有体物与无体物）为客体范畴，设计出以所有权为核心的“物权”制度；近代民法大大扩张财产权客体范围，将有价证券、知识产品也作为交换的标的；现代民法对财产问题作出新的制度安排，其客体涉及到一切可以作为财产看待的物质与非物质对象。[11]因而，使知识产品成为知识财产，客观上，只需由法律赋予其可排他使用的特性即可。物品具有排他使用性，即具有可控性。
二、知识产品财产化
财产化，指使知识产品形成知识财产的过程。知识产品形成知识财产，外部条件是法律赋予排他使用性，内部条件是当事人积极生成。法律规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利；外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。法律亦规定，不得以不正当手段获取、披露、使用或者允许其他人使用他人商业秘密。外部条件的满足只是一种财产资格的取得，同时，作为知识产品的创造者、生产者，也必须遵守这种形成机制，积极行为以使自己的知识产品形成知识财产从而被法律所保护。 （一）专利化，商业秘密化，专利、商业秘密化的规则
一般而言，一项技术成果，当具有新颖性、创造性和实用性时，可以通过两种方式申请专利注册。一是通过国家知识产权局专利局受理处提出国内专利申请，二是根据专利合作条约提出国际专利申请。专利具有地域性特征，没有同期申请国外专利的话，不得制止他人在国外使用；对于一些不宜采取专利保护或出于知识产权战略需要的，具有实用性、价值性、秘密性的技术成果，可以使其成为商业秘密加以保护。成为商业秘密不需要办理任何申请手续，也不需要支付任何费用，只要采取必要的保密措施即可；对于一项可分解的完整技术或需一系列技术形成的产品发明，可采取以商业秘密与专利相结合的方式保护。在同一技术上，专利保护与商业秘密保护是不可能并用的，因为如果选择前者就意味着技术公开，而一旦公开就不再具备秘密性。但如果一种产品发明，需要一系列技术，或者一项完整的技术可以分解，对于其中保密性差、能通过反向工程方法获取的技术可申请申请专利，而将技术的核心部分，如产品的配方、设计图纸、工艺程序等作为商业秘密加以保护，或将一项完整的技术分解，隐藏整体技术其他分别申报专利，使他人不能从专利申请文件中得知整体技术，从而达到既获得专利保护，又没有公开整体技术的目的。
对于客观上既可采取专利也可采取商业秘密保护的技术成果，如何选择保护形式？需要明白专利权、商业秘密权之利弊后理性选择。专利权优点在于独占性较强，可以排除任何人在授予区域内擅自使用。但也有存在诸多不足和风险：首先，时间有限，期满成为公共技术；其次，专利权享有以充分公开技术成果作为“对价”，公开技术可能会造成他人在该技术基础上进一步开发，取得更先进的专利反过来制约专利权人；最后，专利权的取得不是自动而要获得批准，提前公布的程序会造成一旦申请未成，就连获得技术秘密保护的可能也没有了，该技术信息就将为公共产品。商业秘密权优点在于无期限性，只要保密得当就可以无期限地垄断相关技术，又由于保密的特点，可以避免竞争对手对自己技术成果的追踪和改进，有利于确立自身的竞争优势。其缺点在于，首先，独占性不强。它不能禁止他人反向工程求取，更不能禁止他人独立开发获取，而且，他人将前述途径取得的技术成果申请并获得专利后，商业秘密所有人只能自己在原有范围内继续制造、使用；再者，商业秘密只有处于秘密状态时才有保护的价值，一旦公开，就不再属于法律上界定的商业秘密，商业秘密权因公开而消灭。因此，针对一项特定的技术成果，高校应根据知识产权战略的需要加以审慎决定。一般而言，如果一项技术成果，很难或不可能通过反向工程获得，或，技术成果本身技术水准较低，“新颖性”或“创造性”不明显，可专利性不是很肯定，又或者，技术成果属于竞争对手易绕过的创造，高校可考虑以商业秘密的形式对其进行保护；相反，一项技术具备可专利性特点且符合以下条件时宜申请专利：主观上权利人为了获取垄断地位或在于许可、转让；客观上技术本身比较容易被自主研发、仿制或反向工程获得，且竞争对手难以绕过，加之市场效益较佳、市场寿命较长。
（二）专利化、商业秘密化的时间点
专利具有排他性，又实行先申请原则，专利化应及时申请以防被他人抢注成为他人知识产权。例如，电话机专利，28岁的贝尔比41岁的电气专家格雷早申请一个小时而蜚声世界；英国专利局授予的人造茜素专利权，当时英国工业家威廉的申请仅比德国人的申请晚一天。又如，早在20世纪90年代初，我国就有人发明了VCD技术，并通过成立公司制造和销售VCD产品。由于没有对该具有先导性的技术及时申请专利，以致很快出现了大量以低成本制胜的竞争企业，不仅使公司研究开发和市场开拓投资无法收回，而且完全丧失了通过专利保护控制市场的大好机会。更具讽刺意味的是，后来随着VCD产品国内市场的饱和，只得面向国际市场，而此时国外跨国公司已在同类产品上部署了众多专利，且通过专利池战略构建了严密的技术壁垒，共同阻止我国 VCD产品的低价竞争，结果我国VCD出口企业因为“赤膊上阵”，在与穿上了专利“铠甲”的跨国公司对垒中惨败。[12]但及时不等于尽早，需要以适时为前提。关键在于技术成果的成熟程度，不成熟而尽早申请，可能不是好事。一般认为，一项发明创造从得到实验室验证后到进入应用研究、开发研究或工业性实验之前，是申请专利的最佳时机。
商业秘密要求秘密性、保密性。秘密性指不为公众所知悉，属结果范畴；保密性指采取保密措施，属行为范畴。如果创造人、生产人自己没有采取保密措施，即使技术成果在客观上不为公众所知悉，也不得寻求商业秘密权保护。换句话讲，即使此时自己的技术成果被披露、被获取、被使用，他人的行为也是合法的，因为，自己不是它的权利人。如果他人获取后继而采取保密措施，他人即可成为商业秘密权人；如果他人获取后继而申请并获取专利，他人不仅成为专利权人而且原创造人不得继续使用。因此，选择商业秘密化保护的话，不仅应及时而且应尽早采取保密措施。当然，并不是说专利化根本就不需要保密。技术成果没有被申请专利前，假定以任何形式公开成果（存在不丧失新颖性的情形的除外），会因欠缺新颖性丧失专利保护的机会。只不过两者对保密要求的时间不同，专利化只要求至申请日前，商业秘密化要求保密的持续。
三、财产化固有风险防范
（一）专利化的风险防范
如前所述，专利化的固有风险主要在于公开后竞争对手的反制约以及未授予时成果的公共化。
防范前者：（1）外围专利策略，是指企业围绕基本专利，开发与之配套的外围技术，并及时申请专利，获得专利权的一种战略。最初目的在于形成外围专利屏障使他人基础专利失灵，从而突破技术垄断，变被动为主动，实现以小制大。因为没有这些众多的外围专利，基础性专利就不能具体实施，这样就可以迫使双方形成交叉许可。当然，在另外一些情况下外围战略策略也完全适应于拥有基本专利的、技术和经济实力雄厚的企业予以适用，甚至可以被作为对企业基本专利的重要保护手段。[12]权利人可围绕自己基本专利开发配套的外围技术并一并申请专利，以抵御他人对基本专利的进攻；（2）收费门策略。先对包含竞争对手技术在内的技术作综合分析研究，从中发现以后的研究方向。然后再具体研究、预测以后的发展趋势。最后，“跳过”目前的研究阶段，抢先提交专利申请，将下一研究阶段可能出现的新技术以非常宽的权利要求加以覆盖——即使对采用这些新技术的产品结构只是一个模糊的概念。[13]一旦专利申请获得批准，对与自己获得的专利相关的工业领域来说就可以像是高速公路收费门一样，当实际的产品发展到自己的专利水平时，要求“路过”自己的专利时交纳“过路费”。[14]（3）反绕过策略。由于专利侵权实行的是全面覆盖原则，缺少权利要求记载的一个或多个技术特征，就应当认定其没有侵犯专利权。因此，在实践中，放弃或改变专利权利要求中的某一个或者某一些技术特征的省略部件、使用新材料、改进技术原理等方法，均是竞争对手常用的绕过他人专利避免陷入专利侵权风险的策略。为防止他人实施“绕过策略”对付自己的专利，权利人可以实施相应的反绕过策略，对竞争对手可能采取的绕过策略加以考虑，然后对专利申请的权利要求书进行适当修改，以使权利要求书确定的保护范围尽可能扩大，将专利保护范围扩大到竞争对手可能想得到的技术范围。[13] 防范后者，主要在于科学评价技术的可专利性。可专利性对于发明和实用新型专利而言，即具有新颖性、创造性、实用性。造性要件是专利授权实质要件中最重要的要件，同时，创造性的判断更复杂，受审查员主观因素的影响很大，实践中大部分发明专利审查意见通知书都是针对创造性的问题发出的。根据《专利法》第22条第3款及《专利法实施细则》第30条的规定，具备创造性的发明，应当具有突出的实质性特点和显著的进步。《专利审查指南》第2部分第4章2.2、2.3和3.1规定，发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比，能够产生有益的技术效果。可见，我国专利法律法规的创造性由两部分构成：一部分是“突出的实质性特点”，需要以“非显而易见性”解释； 另一部分是“显著的进步”，体现为“有益的技术效果”。这两部分是并列关系，不可或缺。突出的实质性特点反映的是发明的质的特征。即发明的技术方案同现有技术相比，不是通常人们所理解的简单的小改小革，而是具有本质上的区别：这种本质上的区别是发明人创造性构思的结果，是非显而易见的。[15]实际上，发明创造性的判断复杂，主要难点就在于确定是否具有显而易见性。《专利审查指南》规定判断发明专利申请是否显而易见可以按照以下三步法进行：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征，并根据区别技术特征能达到的技术效果；（3）判断现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。如果有，则是显而易见的，发明无创造性；反之则有创造性。
（二）商业秘密化的风险防范
商业秘密化的风险在于秘密权利因公开而消灭。因此，采取保密措施不仅是商业秘密权取得的方式，也是防范商业秘密权消灭的唯一路径：一种是权利人在自己的管理权限内采取保密措施，如使用保密设备和保密技术、保密制度等；另一种是与交易相对人或员工签订保密协议、竟业禁止协议，进行保密教育。因为造成商业秘密失密的因素中很大比例都是在职或离职员工有意或无意的造成的，现实中与员工签订保密协议、竟业禁止协议成为最主要的最常见的保密措施。签订保密协议可以与所有人员签订，包括员工及相关的交易人、合作人、接触人。竞业禁止协议签订有特别规定：（1）签订主体仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；（2）与以上离职人员签订时，在竞业限制期限内按月给予劳动者补偿，且限制年限不得超过二年，否则，协议无效。关于竞业限制补偿的标准，目前尚没有全国性的法律规定。例如，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一；（3）可以约定违反竟业禁止义务时的违约金条款；（4）禁止就业的范围仅是，禁止到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就业，包括自己直接开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
参考文献
[1]道格拉斯·诺思，罗伯特·托马斯.西方世界的兴起[M].厉以平，蔡磊，泽.北京：华夏出版社，1999：23.
[2]H.登姆塞茨.关于产权的理论[A].[美]R·科斯，A·阿尔钦，D·诺斯·财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集[C].陈昕，译.上海：上海三联书店，上海人民出版社，1994：97.
[3]王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998：130.
[4]朱谢群.知识产权的法理基础[J].知识产权，2004（5）：6.
[5]刘春田.知识财产权解析[J].中国社会科学，2003（4）：118.
[6][德]康德.法的形而上学原理——权利的科学[M].沈叔平，译.北京：商务印书馆，1991：87.
[7][英]洛克.政府论（下篇）[M].叶启芳，瞿菊农，译.北京：商务印书馆，1964：19.
[8][美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析（上）[M].蒋兆康，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：47.
[9]Horacio M.Spector， An Outline of a Theory Justifying Intellec tu
al and Industrial Property Rights [J].European Intellectual Property Review，1989，11（8）：271-272.
[10]朱继胜.论知识财产发生的外部条件[J].学术交流，2013（12）：49.
[11]吴汉东.财产权客体制度论[J].法商研究，2000（4）：45.
[12]冯晓青.企业技术创新中的知识产权管理策略研究[J].南京理工大学学报（社会科学版），2013（8）：50.
[13]冯晓青.企业专利申请战略的运用探讨[J].东南大学学报（哲学社会科学版），2007（4）.
[14]吕薇，李志军，马名杰.知识产权制度：挑战与对策[M].北京：知识产权出版社，2004：33.
[15]涂靖.对发明专利创造性要件的考察[J].中国发明与专利，2009（3）：62.
[作者简介]孙曼曼（1971-），陕西临潼人，副教授，法学硕士，研究方向：知识产权法、经济法。
西安科技大学2012年高等教育研究项目（GJY-2012-YB-7）阶段性成果。
文章提出使知识产品成为知识财产，外部条件是法律赋予排他使用性，内部条件是当事人积极生成。外部条件的满足只是一种财产资格的取得，同时，作为知识产品的创造者、生产者，也必须遵守这种形成机制，积极行为以使自己的知识产品形成知识财产从而被法律所保护。该文章抓住了理论与实际工作的热点，本刊希望通过专家评点，引起更多读者对此类问题的关注。
[摘 要]财产化形成财产是知识产品取得法律保护的前提。知识产品形成知识财产，外部条件是法律赋予排他使用性，内部条件是当事人积极生成。文章进一步探析了专利化，商业秘密化，专利、商业秘密化中的具体选择规则、生成时间点以及固有风险防范措施。
[关键词]知识产品；财产化；选择规则；生成时间；风险防范
制度经济学家认为，激励技术创新必须“发展一套法规以便为无形资产的所有和交换提供更有效的所有权”。[1]登姆塞茨认为，产权是一种社会工具，其重要性在于它能够帮助一个人形成与他人进行交易的合理预期，产权的一个主要功能是引导人们实现将外部性较大地内在化的激励。[2]产权属于经济学的概念，虽不等同于所有权，但很多学者认为产权就是财产权。[3]财产权的权利客体必须属于财产，财产的核心要素是排他使用性。然而，智力成果本质上属于一种信息，具有使用上的共享性，可以被多人同时使用或被多人反复使用，这在经济学上被称为“公共产品”，即消费上无对抗性、无排他性的产品。[4]知识产品天然不属于财产。有财产的地方，就会有秩序；[5]有财产的地方，才能有激励。因此，财产化形成财产是知识产品取得法律保护的前提，是激励创造人从而提升技术创新的基础。由于知识财产的形式有著作、商标、专利、技术秘密，而与技术创新相关的知识财产主要是专利和技术秘密，本文主要从专利和技术秘密视角探讨知识产品财产化问题。
一、知识产品与知识财产
知识描述人类的认识，认识是反映一定思想和情感的信息。[5]知识的本质是信息。知识产品，即知识性产品或知识形态的产品，其在空间上就可以无限地被复制、传播，他人可以与创造人同样的方式同时占有和使用，先天不能被控制性占有，亦不能被排他使用。物质产品则不同，它不可能同时被不同的人所占有和利用（共有除外），具有天然的可控性，并能为排他使用。所谓财产，康德认为，“一个外在的对象，如果它的本体能够为某人要求是他的，该对象便是他的财产。”进一步说，“外在的‘我的’财产是指在我自身之外的东西，凡是对我随意使用它的任何妨碍，就是伤害我或对我不公正，就像侵犯我的自由一样。”[6]可见，财产具有被独占使用、排他使用的本质。所谓知识财产，即知识性财产或知识形态的财产。因此，知识产品因不能被控制性占有、不能被排他使用，天然不是一种财产，当然也不属于知识财产。
洛克认为，……他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的，所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。[7]智力创造者对其创造出的创新性智力成果拥有不容辩驳的财产权，或者说，没有理由不在创新性智力成果上为其创造者设定财产权。[4]如果他不能收获，他就不会去播种。[8]因此，为了激励人们生产出更多的创新性智力成果，必然要求外部力量为知识产品赋予知识财产的特性。正如登姆塞茨所言：“如果新智力成果能自由地被所有人利用，如果在新智力成果上存在着公共的权利，将会缺少创造这些新智力成果的激励。来自于这些智力成果的利益将不能被集中于原创者。如果我们为原创者授予一定程度的私有权，这些智力成果将会更迅速地产生。”[9]
知识财产发生的外部条件，是法律的确认。知识财产要获得法律确认，有两个前提条件：一是在客观上，知识产品的具有效用性、稀缺性和可控性；二是在主观上，财产观念由“有形的物”嬗变为“无形利益”[10]效用性指产品必须具有某种使用价值，稀缺性指不是随处可拾，可控性指可排他使用。知识产品已具备法律确认为财产的如下条件：（1）效用性。科学技术是第一生产力。资产阶级在它最初一百年的统治中创造了巨大的生产力，使科学技术同社会生产紧密地联系在一起；（2）稀缺性。除了资本之外，经营方式、科学技术成为增强企业竞争力的有力工具，创新的知识因为能够带来超额剩余价值而日益成为稀缺资源；（3）具备法律确认的主观要件。罗马私法以“物”（包括有体物与无体物）为客体范畴，设计出以所有权为核心的“物权”制度；近代民法大大扩张财产权客体范围，将有价证券、知识产品也作为交换的标的；现代民法对财产问题作出新的制度安排，其客体涉及到一切可以作为财产看待的物质与非物质对象。[11]因而，使知识产品成为知识财产，客观上，只需由法律赋予其可排他使用的特性即可。物品具有排他使用性，即具有可控性。
二、知识产品财产化
财产化，指使知识产品形成知识财产的过程。知识产品形成知识财产，外部条件是法律赋予排他使用性，内部条件是当事人积极生成。法律规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利；外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。法律亦规定，不得以不正当手段获取、披露、使用或者允许其他人使用他人商业秘密。外部条件的满足只是一种财产资格的取得，同时，作为知识产品的创造者、生产者，也必须遵守这种形成机制，积极行为以使自己的知识产品形成知识财产从而被法律所保护。 （一）专利化，商业秘密化，专利、商业秘密化的规则
一般而言，一项技术成果，当具有新颖性、创造性和实用性时，可以通过两种方式申请专利注册。一是通过国家知识产权局专利局受理处提出国内专利申请，二是根据专利合作条约提出国际专利申请。专利具有地域性特征，没有同期申请国外专利的话，不得制止他人在国外使用；对于一些不宜采取专利保护或出于知识产权战略需要的，具有实用性、价值性、秘密性的技术成果，可以使其成为商业秘密加以保护。成为商业秘密不需要办理任何申请手续，也不需要支付任何费用，只要采取必要的保密措施即可；对于一项可分解的完整技术或需一系列技术形成的产品发明，可采取以商业秘密与专利相结合的方式保护。在同一技术上，专利保护与商业秘密保护是不可能并用的，因为如果选择前者就意味着技术公开，而一旦公开就不再具备秘密性。但如果一种产品发明，需要一系列技术，或者一项完整的技术可以分解，对于其中保密性差、能通过反向工程方法获取的技术可申请申请专利，而将技术的核心部分，如产品的配方、设计图纸、工艺程序等作为商业秘密加以保护，或将一项完整的技术分解，隐藏整体技术其他分别申报专利，使他人不能从专利申请文件中得知整体技术，从而达到既获得专利保护，又没有公开整体技术的目的。
对于客观上既可采取专利也可采取商业秘密保护的技术成果，如何选择保护形式？需要明白专利权、商业秘密权之利弊后理性选择。专利权优点在于独占性较强，可以排除任何人在授予区域内擅自使用。但也有存在诸多不足和风险：首先，时间有限，期满成为公共技术；其次，专利权享有以充分公开技术成果作为“对价”，公开技术可能会造成他人在该技术基础上进一步开发，取得更先进的专利反过来制约专利权人；最后，专利权的取得不是自动而要获得批准，提前公布的程序会造成一旦申请未成，就连获得技术秘密保护的可能也没有了，该技术信息就将为公共产品。商业秘密权优点在于无期限性，只要保密得当就可以无期限地垄断相关技术，又由于保密的特点，可以避免竞争对手对自己技术成果的追踪和改进，有利于确立自身的竞争优势。其缺点在于，首先，独占性不强。它不能禁止他人反向工程求取，更不能禁止他人独立开发获取，而且，他人将前述途径取得的技术成果申请并获得专利后，商业秘密所有人只能自己在原有范围内继续制造、使用；再者，商业秘密只有处于秘密状态时才有保护的价值，一旦公开，就不再属于法律上界定的商业秘密，商业秘密权因公开而消灭。因此，针对一项特定的技术成果，高校应根据知识产权战略的需要加以审慎决定。一般而言，如果一项技术成果，很难或不可能通过反向工程获得，或，技术成果本身技术水准较低，“新颖性”或“创造性”不明显，可专利性不是很肯定，又或者，技术成果属于竞争对手易绕过的创造，高校可考虑以商业秘密的形式对其进行保护；相反，一项技术具备可专利性特点且符合以下条件时宜申请专利：主观上权利人为了获取垄断地位或在于许可、转让；客观上技术本身比较容易被自主研发、仿制或反向工程获得，且竞争对手难以绕过，加之市场效益较佳、市场寿命较长。
（二）专利化、商业秘密化的时间点
专利具有排他性，又实行先申请原则，专利化应及时申请以防被他人抢注成为他人知识产权。例如，电话机专利，28岁的贝尔比41岁的电气专家格雷早申请一个小时而蜚声世界；英国专利局授予的人造茜素专利权，当时英国工业家威廉的申请仅比德国人的申请晚一天。又如，早在20世纪90年代初，我国就有人发明了VCD技术，并通过成立公司制造和销售VCD产品。由于没有对该具有先导性的技术及时申请专利，以致很快出现了大量以低成本制胜的竞争企业，不仅使公司研究开发和市场开拓投资无法收回，而且完全丧失了通过专利保护控制市场的大好机会。更具讽刺意味的是，后来随着VCD产品国内市场的饱和，只得面向国际市场，而此时国外跨国公司已在同类产品上部署了众多专利，且通过专利池战略构建了严密的技术壁垒，共同阻止我国 VCD产品的低价竞争，结果我国VCD出口企业因为“赤膊上阵”，在与穿上了专利“铠甲”的跨国公司对垒中惨败。[12]但及时不等于尽早，需要以适时为前提。关键在于技术成果的成熟程度，不成熟而尽早申请，可能不是好事。一般认为，一项发明创造从得到实验室验证后到进入应用研究、开发研究或工业性实验之前，是申请专利的最佳时机。
商业秘密要求秘密性、保密性。秘密性指不为公众所知悉，属结果范畴；保密性指采取保密措施，属行为范畴。如果创造人、生产人自己没有采取保密措施，即使技术成果在客观上不为公众所知悉，也不得寻求商业秘密权保护。换句话讲，即使此时自己的技术成果被披露、被获取、被使用，他人的行为也是合法的，因为，自己不是它的权利人。如果他人获取后继而采取保密措施，他人即可成为商业秘密权人；如果他人获取后继而申请并获取专利，他人不仅成为专利权人而且原创造人不得继续使用。因此，选择商业秘密化保护的话，不仅应及时而且应尽早采取保密措施。当然，并不是说专利化根本就不需要保密。技术成果没有被申请专利前，假定以任何形式公开成果（存在不丧失新颖性的情形的除外），会因欠缺新颖性丧失专利保护的机会。只不过两者对保密要求的时间不同，专利化只要求至申请日前，商业秘密化要求保密的持续。
三、财产化固有风险防范
（一）专利化的风险防范
如前所述，专利化的固有风险主要在于公开后竞争对手的反制约以及未授予时成果的公共化。
防范前者：（1）外围专利策略，是指企业围绕基本专利，开发与之配套的外围技术，并及时申请专利，获得专利权的一种战略。最初目的在于形成外围专利屏障使他人基础专利失灵，从而突破技术垄断，变被动为主动，实现以小制大。因为没有这些众多的外围专利，基础性专利就不能具体实施，这样就可以迫使双方形成交叉许可。当然，在另外一些情况下外围战略策略也完全适应于拥有基本专利的、技术和经济实力雄厚的企业予以适用，甚至可以被作为对企业基本专利的重要保护手段。[12]权利人可围绕自己基本专利开发配套的外围技术并一并申请专利，以抵御他人对基本专利的进攻；（2）收费门策略。先对包含竞争对手技术在内的技术作综合分析研究，从中发现以后的研究方向。然后再具体研究、预测以后的发展趋势。最后，“跳过”目前的研究阶段，抢先提交专利申请，将下一研究阶段可能出现的新技术以非常宽的权利要求加以覆盖——即使对采用这些新技术的产品结构只是一个模糊的概念。[13]一旦专利申请获得批准，对与自己获得的专利相关的工业领域来说就可以像是高速公路收费门一样，当实际的产品发展到自己的专利水平时，要求“路过”自己的专利时交纳“过路费”。[14]（3）反绕过策略。由于专利侵权实行的是全面覆盖原则，缺少权利要求记载的一个或多个技术特征，就应当认定其没有侵犯专利权。因此，在实践中，放弃或改变专利权利要求中的某一个或者某一些技术特征的省略部件、使用新材料、改进技术原理等方法，均是竞争对手常用的绕过他人专利避免陷入专利侵权风险的策略。为防止他人实施“绕过策略”对付自己的专利，权利人可以实施相应的反绕过策略，对竞争对手可能采取的绕过策略加以考虑，然后对专利申请的权利要求书进行适当修改，以使权利要求书确定的保护范围尽可能扩大，将专利保护范围扩大到竞争对手可能想得到的技术范围。[13] 防范后者，主要在于科学评价技术的可专利性。可专利性对于发明和实用新型专利而言，即具有新颖性、创造性、实用性。造性要件是专利授权实质要件中最重要的要件，同时，创造性的判断更复杂，受审查员主观因素的影响很大，实践中大部分发明专利审查意见通知书都是针对创造性的问题发出的。根据《专利法》第22条第3款及《专利法实施细则》第30条的规定，具备创造性的发明，应当具有突出的实质性特点和显著的进步。《专利审查指南》第2部分第4章2.2、2.3和3.1规定，发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比，能够产生有益的技术效果。可见，我国专利法律法规的创造性由两部分构成：一部分是“突出的实质性特点”，需要以“非显而易见性”解释； 另一部分是“显著的进步”，体现为“有益的技术效果”。这两部分是并列关系，不可或缺。突出的实质性特点反映的是发明的质的特征。即发明的技术方案同现有技术相比，不是通常人们所理解的简单的小改小革，而是具有本质上的区别：这种本质上的区别是发明人创造性构思的结果，是非显而易见的。[15]实际上，发明创造性的判断复杂，主要难点就在于确定是否具有显而易见性。《专利审查指南》规定判断发明专利申请是否显而易见可以按照以下三步法进行：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征，并根据区别技术特征能达到的技术效果；（3）判断现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。如果有，则是显而易见的，发明无创造性；反之则有创造性。
（二）商业秘密化的风险防范
商业秘密化的风险在于秘密权利因公开而消灭。因此，采取保密措施不仅是商业秘密权取得的方式，也是防范商业秘密权消灭的唯一路径：一种是权利人在自己的管理权限内采取保密措施，如使用保密设备和保密技术、保密制度等；另一种是与交易相对人或员工签订保密协议、竟业禁止协议，进行保密教育。因为造成商业秘密失密的因素中很大比例都是在职或离职员工有意或无意的造成的，现实中与员工签订保密协议、竟业禁止协议成为最主要的最常见的保密措施。签订保密协议可以与所有人员签订，包括员工及相关的交易人、合作人、接触人。竞业禁止协议签订有特别规定：（1）签订主体仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；（2）与以上离职人员签订时，在竞业限制期限内按月给予劳动者补偿，且限制年限不得超过二年，否则，协议无效。关于竞业限制补偿的标准，目前尚没有全国性的法律规定。例如，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一；（3）可以约定违反竟业禁止义务时的违约金条款；（4）禁止就业的范围仅是，禁止到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就业，包括自己直接开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
参考文献
[1]道格拉斯·诺思，罗伯特·托马斯.西方世界的兴起[M].厉以平，蔡磊，泽.北京：华夏出版社，1999：23.
[2]H.登姆塞茨.关于产权的理论[A].[美]R·科斯，A·阿尔钦，D·诺斯·财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集[C].陈昕，译.上海：上海三联书店，上海人民出版社，1994：97.
[3]王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998：130.
[4]朱谢群.知识产权的法理基础[J].知识产权，2004（5）：6.
[5]刘春田.知识财产权解析[J].中国社会科学，2003（4）：118.
[6][德]康德.法的形而上学原理——权利的科学[M].沈叔平，译.北京：商务印书馆，1991：87.
[7][英]洛克.政府论（下篇）[M].叶启芳，瞿菊农，译.北京：商务印书馆，1964：19.
[8][美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析（上）[M].蒋兆康，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：47.
[9]Horacio M.Spector， An Outline of a Theory Justifying Intellec tu
al and Industrial Property Rights [J].European Intellectual Property Review，1989，11（8）：271-272.
[10]朱继胜.论知识财产发生的外部条件[J].学术交流，2013（12）：49.
[11]吴汉东.财产权客体制度论[J].法商研究，2000（4）：45.
[12]冯晓青.企业技术创新中的知识产权管理策略研究[J].南京理工大学学报（社会科学版），2013（8）：50.
[13]冯晓青.企业专利申请战略的运用探讨[J].东南大学学报（哲学社会科学版），2007（4）.
[14]吕薇，李志军，马名杰.知识产权制度：挑战与对策[M].北京：知识产权出版社，2004：33.
[15]涂靖.对发明专利创造性要件的考察[J].中国发明与专利，2009（3）：62.
[作者简介]孙曼曼（1971-），陕西临潼人，副教授，法学硕士，研究方向：知识产权法、经济法。
西安科技大学2012年高等教育研究项目（GJY-2012-YB-7）阶段性成果。