论文部分内容阅读
【摘要】本篇报告是笔者在仔细阅读完齐湘泉老师编写的《<涉外民事关系法律适用法>原理与精要》后，以主要章节为线索从著作者研究的问题、研究的方法、研究的立论和论点、研究的论据和资料运用以及本书的贡献和创新等方面进行分析和理解的，旨在阐明本书的主要内容以及对实践的指导意义。
【关键词】涉外民事关系；法律适用；读书报告
一、本书概况
前言部分主要阐述了《涉外民事关系法律适用法》制定的现实背景、通过的历史过程以及重大意义，并对该法的实施效果做了大胆的展望和预测。九章的正文是本书的主体，详细介绍了《涉外民事关系法律适用法》各章节的理论渊源和具体规定。最后的附录部分，包括《涉外民事关系法律适用法》的全部法条以及作者撰写本书的后记。二、重点章节解读
本书第一章为中国《涉外民事关系法律适用法》立法，作者从调整涉外民事关系法律的名称入手，辨析了调整涉外民事关系法律的名称，以实证方式解析了法律适用法，追溯了中国法律适用法立法的历史，叙述了《涉外民事关系法律适用法》的制定过程。得出我国调整涉外民事关系法律的名称应为法律适用法的结论。在辨析调整涉外民事关系法律名称时，作者放眼世界，追溯历史，分别作了横向对比与纵向分析，引用了其他国家大量的立法资料和理论依据。在谈到我国涉外民事关系法律适用法的起源时，作者独具匠心地列举了古代历史事件（诸如汉代“刘细君和亲案”、“昭君和亲案”等）来证明自己的论点，大大加强了本书的趣味性和可读性。另外，作者花了大量的笔墨叙述了《法律适用法》的制定过程，每次专家组的汇集与讨论作者都像写故事一样写明时间与地点，由此可以看出齐湘泉老师对自己所从事的国际私法学科有着发自内心的热爱。最后，从2009年9月到2010年10月，《法律适用法》终于三读通过，在我国成为正式法律。本章是从宏观上对《法律适用法》的制定到出台做了叙述性的描写，告诉了读者这部法律是什么，为以后各章着重描写法律问题作了很好的理解性的铺垫。
第二章是本书的重中之重，论述了我国《法律适用法》的立法宗旨与调整对象，探讨了《法律适用法》与国际条约、国际惯例的关系；与我国国内法的关系、与外国法的关系，并说明了总则中各个原则的理论来源，对后文具有指导作用。
个人认为，第二节和第三节是第二章的重点，这两节分别阐述了涉外民事关系的两大原则，即最密切联系原则与意思自治原则。这两节分别从两大原则的产生与演进，各国立法和国际条约对两大原则的采纳，以及该两大原则的适用领域等方面进行了全面而详细地论述。作者开篇就指出《法律适用法》取得的立法成果之一是把最密切联系原则这种法律规则选择方法提升为涉外民事关系法律适用总的补充原则，使我国涉外民事关系的法律适用有了兜底条款。接下来，作者以奥汀诉奥汀案引出最密切联系原则的首次践行。各种国际条约（诸如《关于信托的法律适用及其承认的公约》、《国际货物销售合同法法律适用公约》等）以及世界上多数法律适用法均采纳了最密切联系原则，而且阐明该原则主要适用在合同和侵权领域。接下来，引出我国法律适用法对该原则的认可态度及采纳程度。作者先从《法律适用法》出台以前我国有关立法（1986年《中华人民共和国民法通则》、1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>》若干问题的意见（试行）、2007年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》）中对最密切联系原则的规定（仅适用于合同邻域）引出《法律适用法》的规定，即法律适用法规定最密切联系原则适用于涉外民事关系所有领域，提升了最密切联系原则的地位。并对该条规定从立法技术、社会影响等方面给予了高度评价。关于意思自治原则的论述采用与最密切联系原测相似的方法，即通过横向对比、列举案例、纵向发展的方法得出我国《法律适用法》将意思自治原则上升为法律适用基本原则是涉外民事关系法律适用根本性的变革这一结论。这种写作方法对比清晰，层层递进，重点鲜明，使得读者心中有格局，不仅使读者了解到我国《法律适用法》对两大原则的具体规定，而且使读者全面而深刻地了解到这样规定的法理和现实原因，可见作者的写作颇具逻辑性和严谨性。
第四节阐述了“直接适用的法”与公共秩序保留的关系。作者指出，“直接适用的法”在是否是直接规范、直接适用的法的效力、是否是公法方面引起了截然对立的两派争议。作者对比了赞成者和反对者的理由及依据，最后对“直接适用的法”进行了梳理，得出如下结论：“直接适用的法”是一种新型的法律适用规范，是一种集单边法律适用规范和和公共秩序规范为一体，又有别于单边法律适用规范和公共秩序规范的法律适用规范和公共秩序规范的法律适用规范。因为有了之前的铺垫，所以作者的观点得出的顺理成章，水道渠成，不管是结构上还是内容上都十分严谨。关于公共秩序保留制度，作者从该制度的法律特征，起源及立法等方面作了较为详细的论述。在纵观了世界其他国家对该制度的采纳情况后，作者再次回到我国《法律适用法》的立法上，即我国对公共秩序保留制度一贯持肯定态度，而且进行了较为完备的立法，《法律适用法》将“直接适用的法”和“公共秩序保留”分别规定，进一步完善了我国公共秩序保留制度。
个人认为，第八节的反致制度是本章另一个重点。所谓反致，是法律适用法特有的一项制度，是指法院审理某一涉外民事案件，依本国法律适用规范的指引应适用某外国法，但该外国法律适用规范却指向法院地法或第三国法，法院适用本国实体法或第三国实体法确定当事人之间的权利义务。作者从反致制度存在的价值、产生的条件、引起的争议等多方面全方位地对反致制度本身进行了理论上的分析。接着，作者列举了法国、德国、瑞士、奥地利、日本、英国、美国等国家对反致的态度得出了多数国家认可反致这一结论。最后，对比完后，再次落脚到我国立法对反致的态度，即我国《法律适用法》明确反对反致制度。尽管我国法律这么规定，作者还是表明了自己的学术立场，认为从符合社会发展的需要来看，反致制度是应该被我国所采纳的。由于立法上的拒绝，作者从感情上对该制度以后在我国的发展做出了希望，结客观与主观于一体，体现了作者“只唯实，不唯上”的治学态度，也体现了作者对该项问题的关切。 第三、的内容是民事主体，也是法律适用法总则的最后一部分。前三节主要写了自然人作为涉外民事关系主体的法律适用，诸如自然人的民事权利能力、自然人的民事行为能力以及自然人宣告失踪或者宣告死亡的法律适用。作者指出，世界各国立法关于自然人权利能力的取得和消灭的规定是相同的，即都为“始于出生，终于死亡”，但具体到“何为出生，何为死亡”的问题上，各国的法律规定又不相同。接下来，作者通过列举一些不同国家的标准引出在解决自然人民事权利能力的冲突方面主要采用属人法。接着，作者再次把焦点对准我国，指出我国法律适用法关于自然人民事权利能力的规定也是以属人法为标准，只是我国属人法抛弃了国籍国法原则，采用“经常居住地法原则”，形成属人法以经常居所地法为主、住所地法为辅、国籍国法为补充的格局。更重要的是，作者指出了我国这一立法的先进性：即采用经常居所地法作为属人法的国家不是很多，我国《法律适用法》以经常居所地法为属人法在立法上是超前的。关于自然人民事行为能力的法律适用的写作结构与民事权利能力这一节相似。由于自然人是涉外民事关系中最主要的主体，因此作者花了大量笔墨说明这一问题，从自然人具有法律人格到其背后的价值理念，再到各个国家关于“出生”和“死亡”的不同标准，再到我国关于自然人民事权利能力的立法变化，作者以对比论证的方法进行阐述，有法有理，有历史有现实，彻底而清晰地论证了这一问题，使读者对此项规定了然于心。
与自然人相对，在涉外民事关系中另一个重要的主体即为法人。作者通过考察匈牙利、奥地利、马其顿等国家对法人权利能力和行为能力、法人组织机构及股东权利等事项的法律适用，得出国际上通行的做法是适用法人的属人法，而各个国家对属人法又有着不同的理解和规定。最后，落实到我国，我国《法律适用法》也是采用属人法，且这种属人法为登记地国法和法人主营业地法律。本节的写作结构与第一、二节相似，内容全面完整，结构紧凑。
本书从第四章到第八章，每章一个主题，分别阐述了涉外婚姻家庭的法律适用、涉外继承的法律适用、涉外物权的法律适用、涉外债权的法律适用以及涉外知识产权的法律适用。该几章均遵循以下写作结构：世界其他国家对该问题所采用的适用方法、理论上的利弊分析、我国对该问题在历史上的立法活动以及我国《法律适用法》最终确定的适用方法。在写作方法上，作者依然以实证分析、对比论证和举例论证为主，引用了大量的宏微观资料，包括其他国家的立法、该问题产生的理论渊源、该问题的实践等，使读者再一次全方位多角度地厘清了我国立法的依据和目的。个人认为，物权与债权的重要性略高一筹。
法律适用法中的物权，其基础是民法中的物权，且含有涉外或跨国因素，这些因素决定了法律适用法所规范的物权核心问题是物权的法律适用问题，即涉外的或跨国的物权关系应受何种法律调整或规制的问题。我国《法律适用法》采用分割制分别规定了不动产物权、动产物权、权利质权的法律适用，且三者的适用方法各不相同。对于不动产物权，我国采用“物之所在地法”规定“不动产物权，适用不动产所在地法律”。而对动产物权的规定，我国引入了完全的意思自治原则，这在世界范围内都是领先的，且采用选择性法律适用规范，当事人可以无限选择法律。对于无形财产的法律适用，我国《法律适用法》将无形财产的有价证券和权利质权进行了区分，对权利质权，适用质权设立地法律，而对于有价证券则适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。我国《法律适用法》对物权的规定在立法技术上十分先进，既遵循了一些古老悠久的原则，又体现了法律适用多元化的趋势，可谓与时俱进，方便灵活。
在有关债权的法律适用中，个人认为，其中的合同的法律适用最为重要。因为涉外民事关系主要调整的就是基于意思自治而产生的诸多合同关系。不管是在国内还是在涉外，合同都占据了民事关系的绝大部分。正是基于涉外实践中合同的大量存在，作者用了100多页对该问题进行详尽地论述。这其中不仅有理论渊源，理论争议，世界各国对此立法的不同，还有作者在考察资料后的主观评价和观点倾斜。对于合同法律适用的方法，作者从最原始的理论争议（分割论与单一论的博弈）入手，在列举了大量的法律资料和理论学说后，指出我国《法律适用法》虽未对合同的法律适用并未明确是采取单一制还是分割制，但作者认为我国应采取分割制。还指出对合同法律适用的规定是有条件的选择性法律适用规范，很好地体现了主观论和客观论的统一。最后，作者高屋建瓴，对我国《法律适用法》中有关合同的规定作了总结性的评价，即采取以意思自治原则为主，客观性援引的法律和最密切联系原则选择的法律为补充的立法模式。三、附录
作者在附录部分将《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的全部法条展现出来，使得读者对该法一目了然，尤其在前篇已经对该法进行过分析的基础上，对应着正文的理论分析再来查阅相关法条，能够起到事半功倍、升华理解的作用。此外，该部分完善了本书的编写体例，解析与法条相得益彰，使得整本书的结构相当紧凑，浑然一体，实乃写作结构上的一大创新。四、结语
本书的作者齐湘泉老师参加了《涉外民事关系法律适用法（草案）》第四稿、第五稿的起草工作，十分熟悉《法律适用法》的制定情况，在掌握了大量一手资料的基础上铸就而成本书。从宏观上再看本书，作者主要运用了实证分析、对比论证和举例论证的方法，来论证自己的论点，即：我国《涉外民事关系法律适用法》博采各家理论之长，在结合我国自身的立法和实际状况的基础上制定而成，总体上符合社会发展规律，求新务实，具有科学性、系统性、前瞻性和实用性。个人粗略计算了一下，出现在本书的理论有几十个之多，所列举的国家和立法数不胜数，足见该书的理论价值之大。作为目前国内唯一一本对《法律适用法》原理的解析，不管是对理论研究还是实践指导，作者都有着开创性的贡献。
【关键词】涉外民事关系；法律适用；读书报告
一、本书概况
前言部分主要阐述了《涉外民事关系法律适用法》制定的现实背景、通过的历史过程以及重大意义，并对该法的实施效果做了大胆的展望和预测。九章的正文是本书的主体，详细介绍了《涉外民事关系法律适用法》各章节的理论渊源和具体规定。最后的附录部分，包括《涉外民事关系法律适用法》的全部法条以及作者撰写本书的后记。二、重点章节解读
本书第一章为中国《涉外民事关系法律适用法》立法，作者从调整涉外民事关系法律的名称入手，辨析了调整涉外民事关系法律的名称，以实证方式解析了法律适用法，追溯了中国法律适用法立法的历史，叙述了《涉外民事关系法律适用法》的制定过程。得出我国调整涉外民事关系法律的名称应为法律适用法的结论。在辨析调整涉外民事关系法律名称时，作者放眼世界，追溯历史，分别作了横向对比与纵向分析，引用了其他国家大量的立法资料和理论依据。在谈到我国涉外民事关系法律适用法的起源时，作者独具匠心地列举了古代历史事件（诸如汉代“刘细君和亲案”、“昭君和亲案”等）来证明自己的论点，大大加强了本书的趣味性和可读性。另外，作者花了大量的笔墨叙述了《法律适用法》的制定过程，每次专家组的汇集与讨论作者都像写故事一样写明时间与地点，由此可以看出齐湘泉老师对自己所从事的国际私法学科有着发自内心的热爱。最后，从2009年9月到2010年10月，《法律适用法》终于三读通过，在我国成为正式法律。本章是从宏观上对《法律适用法》的制定到出台做了叙述性的描写，告诉了读者这部法律是什么，为以后各章着重描写法律问题作了很好的理解性的铺垫。
第二章是本书的重中之重，论述了我国《法律适用法》的立法宗旨与调整对象，探讨了《法律适用法》与国际条约、国际惯例的关系；与我国国内法的关系、与外国法的关系，并说明了总则中各个原则的理论来源，对后文具有指导作用。
个人认为，第二节和第三节是第二章的重点，这两节分别阐述了涉外民事关系的两大原则，即最密切联系原则与意思自治原则。这两节分别从两大原则的产生与演进，各国立法和国际条约对两大原则的采纳，以及该两大原则的适用领域等方面进行了全面而详细地论述。作者开篇就指出《法律适用法》取得的立法成果之一是把最密切联系原则这种法律规则选择方法提升为涉外民事关系法律适用总的补充原则，使我国涉外民事关系的法律适用有了兜底条款。接下来，作者以奥汀诉奥汀案引出最密切联系原则的首次践行。各种国际条约（诸如《关于信托的法律适用及其承认的公约》、《国际货物销售合同法法律适用公约》等）以及世界上多数法律适用法均采纳了最密切联系原则，而且阐明该原则主要适用在合同和侵权领域。接下来，引出我国法律适用法对该原则的认可态度及采纳程度。作者先从《法律适用法》出台以前我国有关立法（1986年《中华人民共和国民法通则》、1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>》若干问题的意见（试行）、2007年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》）中对最密切联系原则的规定（仅适用于合同邻域）引出《法律适用法》的规定，即法律适用法规定最密切联系原则适用于涉外民事关系所有领域，提升了最密切联系原则的地位。并对该条规定从立法技术、社会影响等方面给予了高度评价。关于意思自治原则的论述采用与最密切联系原测相似的方法，即通过横向对比、列举案例、纵向发展的方法得出我国《法律适用法》将意思自治原则上升为法律适用基本原则是涉外民事关系法律适用根本性的变革这一结论。这种写作方法对比清晰，层层递进，重点鲜明，使得读者心中有格局，不仅使读者了解到我国《法律适用法》对两大原则的具体规定，而且使读者全面而深刻地了解到这样规定的法理和现实原因，可见作者的写作颇具逻辑性和严谨性。
第四节阐述了“直接适用的法”与公共秩序保留的关系。作者指出，“直接适用的法”在是否是直接规范、直接适用的法的效力、是否是公法方面引起了截然对立的两派争议。作者对比了赞成者和反对者的理由及依据，最后对“直接适用的法”进行了梳理，得出如下结论：“直接适用的法”是一种新型的法律适用规范，是一种集单边法律适用规范和和公共秩序规范为一体，又有别于单边法律适用规范和公共秩序规范的法律适用规范和公共秩序规范的法律适用规范。因为有了之前的铺垫，所以作者的观点得出的顺理成章，水道渠成，不管是结构上还是内容上都十分严谨。关于公共秩序保留制度，作者从该制度的法律特征，起源及立法等方面作了较为详细的论述。在纵观了世界其他国家对该制度的采纳情况后，作者再次回到我国《法律适用法》的立法上，即我国对公共秩序保留制度一贯持肯定态度，而且进行了较为完备的立法，《法律适用法》将“直接适用的法”和“公共秩序保留”分别规定，进一步完善了我国公共秩序保留制度。
个人认为，第八节的反致制度是本章另一个重点。所谓反致，是法律适用法特有的一项制度，是指法院审理某一涉外民事案件，依本国法律适用规范的指引应适用某外国法，但该外国法律适用规范却指向法院地法或第三国法，法院适用本国实体法或第三国实体法确定当事人之间的权利义务。作者从反致制度存在的价值、产生的条件、引起的争议等多方面全方位地对反致制度本身进行了理论上的分析。接着，作者列举了法国、德国、瑞士、奥地利、日本、英国、美国等国家对反致的态度得出了多数国家认可反致这一结论。最后，对比完后，再次落脚到我国立法对反致的态度，即我国《法律适用法》明确反对反致制度。尽管我国法律这么规定，作者还是表明了自己的学术立场，认为从符合社会发展的需要来看，反致制度是应该被我国所采纳的。由于立法上的拒绝，作者从感情上对该制度以后在我国的发展做出了希望，结客观与主观于一体，体现了作者“只唯实，不唯上”的治学态度，也体现了作者对该项问题的关切。 第三、的内容是民事主体，也是法律适用法总则的最后一部分。前三节主要写了自然人作为涉外民事关系主体的法律适用，诸如自然人的民事权利能力、自然人的民事行为能力以及自然人宣告失踪或者宣告死亡的法律适用。作者指出，世界各国立法关于自然人权利能力的取得和消灭的规定是相同的，即都为“始于出生，终于死亡”，但具体到“何为出生，何为死亡”的问题上，各国的法律规定又不相同。接下来，作者通过列举一些不同国家的标准引出在解决自然人民事权利能力的冲突方面主要采用属人法。接着，作者再次把焦点对准我国，指出我国法律适用法关于自然人民事权利能力的规定也是以属人法为标准，只是我国属人法抛弃了国籍国法原则，采用“经常居住地法原则”，形成属人法以经常居所地法为主、住所地法为辅、国籍国法为补充的格局。更重要的是，作者指出了我国这一立法的先进性：即采用经常居所地法作为属人法的国家不是很多，我国《法律适用法》以经常居所地法为属人法在立法上是超前的。关于自然人民事行为能力的法律适用的写作结构与民事权利能力这一节相似。由于自然人是涉外民事关系中最主要的主体，因此作者花了大量笔墨说明这一问题，从自然人具有法律人格到其背后的价值理念，再到各个国家关于“出生”和“死亡”的不同标准，再到我国关于自然人民事权利能力的立法变化，作者以对比论证的方法进行阐述，有法有理，有历史有现实，彻底而清晰地论证了这一问题，使读者对此项规定了然于心。
与自然人相对，在涉外民事关系中另一个重要的主体即为法人。作者通过考察匈牙利、奥地利、马其顿等国家对法人权利能力和行为能力、法人组织机构及股东权利等事项的法律适用，得出国际上通行的做法是适用法人的属人法，而各个国家对属人法又有着不同的理解和规定。最后，落实到我国，我国《法律适用法》也是采用属人法，且这种属人法为登记地国法和法人主营业地法律。本节的写作结构与第一、二节相似，内容全面完整，结构紧凑。
本书从第四章到第八章，每章一个主题，分别阐述了涉外婚姻家庭的法律适用、涉外继承的法律适用、涉外物权的法律适用、涉外债权的法律适用以及涉外知识产权的法律适用。该几章均遵循以下写作结构：世界其他国家对该问题所采用的适用方法、理论上的利弊分析、我国对该问题在历史上的立法活动以及我国《法律适用法》最终确定的适用方法。在写作方法上，作者依然以实证分析、对比论证和举例论证为主，引用了大量的宏微观资料，包括其他国家的立法、该问题产生的理论渊源、该问题的实践等，使读者再一次全方位多角度地厘清了我国立法的依据和目的。个人认为，物权与债权的重要性略高一筹。
法律适用法中的物权，其基础是民法中的物权，且含有涉外或跨国因素，这些因素决定了法律适用法所规范的物权核心问题是物权的法律适用问题，即涉外的或跨国的物权关系应受何种法律调整或规制的问题。我国《法律适用法》采用分割制分别规定了不动产物权、动产物权、权利质权的法律适用，且三者的适用方法各不相同。对于不动产物权，我国采用“物之所在地法”规定“不动产物权，适用不动产所在地法律”。而对动产物权的规定，我国引入了完全的意思自治原则，这在世界范围内都是领先的，且采用选择性法律适用规范，当事人可以无限选择法律。对于无形财产的法律适用，我国《法律适用法》将无形财产的有价证券和权利质权进行了区分，对权利质权，适用质权设立地法律，而对于有价证券则适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。我国《法律适用法》对物权的规定在立法技术上十分先进，既遵循了一些古老悠久的原则，又体现了法律适用多元化的趋势，可谓与时俱进，方便灵活。
在有关债权的法律适用中，个人认为，其中的合同的法律适用最为重要。因为涉外民事关系主要调整的就是基于意思自治而产生的诸多合同关系。不管是在国内还是在涉外，合同都占据了民事关系的绝大部分。正是基于涉外实践中合同的大量存在，作者用了100多页对该问题进行详尽地论述。这其中不仅有理论渊源，理论争议，世界各国对此立法的不同，还有作者在考察资料后的主观评价和观点倾斜。对于合同法律适用的方法，作者从最原始的理论争议（分割论与单一论的博弈）入手，在列举了大量的法律资料和理论学说后，指出我国《法律适用法》虽未对合同的法律适用并未明确是采取单一制还是分割制，但作者认为我国应采取分割制。还指出对合同法律适用的规定是有条件的选择性法律适用规范，很好地体现了主观论和客观论的统一。最后，作者高屋建瓴，对我国《法律适用法》中有关合同的规定作了总结性的评价，即采取以意思自治原则为主，客观性援引的法律和最密切联系原则选择的法律为补充的立法模式。三、附录
作者在附录部分将《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的全部法条展现出来，使得读者对该法一目了然，尤其在前篇已经对该法进行过分析的基础上，对应着正文的理论分析再来查阅相关法条，能够起到事半功倍、升华理解的作用。此外，该部分完善了本书的编写体例，解析与法条相得益彰，使得整本书的结构相当紧凑，浑然一体，实乃写作结构上的一大创新。四、结语
本书的作者齐湘泉老师参加了《涉外民事关系法律适用法（草案）》第四稿、第五稿的起草工作，十分熟悉《法律适用法》的制定情况，在掌握了大量一手资料的基础上铸就而成本书。从宏观上再看本书，作者主要运用了实证分析、对比论证和举例论证的方法，来论证自己的论点，即：我国《涉外民事关系法律适用法》博采各家理论之长，在结合我国自身的立法和实际状况的基础上制定而成，总体上符合社会发展规律，求新务实，具有科学性、系统性、前瞻性和实用性。个人粗略计算了一下，出现在本书的理论有几十个之多，所列举的国家和立法数不胜数，足见该书的理论价值之大。作为目前国内唯一一本对《法律适用法》原理的解析，不管是对理论研究还是实践指导，作者都有着开创性的贡献。