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摘要：横向协议所带来的伞形效应会造成市场中非横向协议成员的购买者也承受了高于竞争价格的溢价。2014年欧盟法院在Kone案中首次肯定了伞形购买者的损害赔偿权，被视为一个较为进步的发展。但是关于伞型购买者如何证明横向协议与损害之间存在适当的因果关系，以及伞形购买者拥有诉权是否会对于宽大制度产生不利影响，仍存在着疑问。因此本文尝试从上述两个问题出发，探讨应如何保障伞型购买者的反垄断诉权。
关键词：伞形效应;反垄断诉讼;可反驳推定;宽大制度;欧盟竞争法
中图分类号：DF4 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2018）06-0119-07
一、引言
在相关市场中，横向价格协议往往会带动市场价格的上涨。某类产品的市场价格整体上涨之后，所有的同业竞争者，包括非横向协议的成员（以下简称“非成员”），均获得了一定的涨价空间。横向价格协议的这一效应被称之为“伞形效应”。非成员的购买者（以下简称“伞形购买者”）可能会承受一个不公平的“超竞争价格”，或者称作“溢价”。一个值得思考的问题是，伞形购买者能否向价格协议的成员提起损害赔偿诉讼：一方面，伞型购买者确实可能承受了由于市场价格普遍上涨而带来的溢价;另一方面，在诉讼中如何确定此类损害是由于价格协议所造成，即确认两者之间的因果关系，是存在一定争议的。
关于伞形购买者是否具有诉讼资格，目前在美国缺乏一致的观点。美国最高法院曾在判例中提出，并非所有的受害者都适宜作为反托拉斯损害赔偿诉讼的原告[1]。在相关判例中，法院更倾向于通过个案审查的方式，判断是否原告的损害与共谋之间存在因果关系[2]。因此在不同判例中可能会出现不同的结果，例如第五巡回法院在Inre Beef Industry Antitrust Litigation[3]案中认为伞形效应的损害能够满足“近因测试”;但是第三巡回法院在Mid-West Paper Products Co.v.Continen-tal Group Inc.l41案中提出非价格协议成员的购买者不具有诉讼资格。欧盟法院（Court of Justice）在2001年和2006年分别在Courage[5]案和Manfre-di[6]案中确立了，因违反欧盟竞争法的行为而受到损害的个人有权提起损害赔偿诉讼。2014年欧盟通过了反垄断损害赔偿诉讼的指令[7]，进一步明确了受害者的诉讼资格。但是，伞形购买者是否具有原告资格仍存在很大的疑问，主要的质疑在于：证明垄断协议与伞型购买者所承受的溢价之间存在因果关系，是较为困难的;伞形购买者的诉讼可能会对行政执行中宽大程序的有效性产生不利影响。这些质疑在2014年的电梯横向协议Kone案中得到集中体现，欧盟法院在Kone案中首次明确提出，伞形购买者有权向法院提起损害赔偿诉讼181。同时期，加拿大也出现伞型购买者的案件，并且两个案件最终得出了相反的判决结果。在2015年的Shah v LG Chem，Ltd.案中，原告提起了一个包含伞形购买者在内的集团诉讼。安大略高等法院拒绝确认伞形购买者的诉讼资格，并强调：一方面，被告并未获得伞形购买者所支付的高价;另一方面，承认伞形购买者的诉讼资格会给被告带来不确定的责任[9]。2016年的Godfrey v Sony Corporation案中，在伞形购买者是否具有诉讼资格的问题上，不列颠哥伦比亚最高法院基本上借鉴了欧盟法院在Kone案中的结论，包括非成员的定价并非完全独立于垄断协议，以及竞争法的损害赔偿条款目的在于赔偿损失，而非归还不当的获利[10]。
二、伞型购买者诉权保障的可行性
（一）Kone案
2007年，欧盟委员会对包括Otis在内的欧洲四家电梯生产商参与横向协议的行为做出了共计9亿9千万欧元的处罚。该横向协议是为了保证四家电梯生产商均能以超竟争价格销售其商品与服务。在后继民事诉讼中，原告奥地利联邦航空公司" BB-Infrastruktur AG为此案的伞形购买者，其向四家电梯生产商提起了损害赔偿诉讼。依据奥地利法，在非合同损害赔偿诉讼中，原告被要求能够证明“适当的因果关系（‘an ade-quate causal link’）”。而伞形购买者所承受的是所谓的“间接损害”，意味着其损害与横向协议之间的“适當的因果关系”难以被认定。依据因果关系标准，奥地利上诉法院提出，对损害有责任的一方仅应为其能预见的结果承担赔偿责任，包括由此发生的意外责任。非成员的涨价行为可能取决于诸多因素，“伞形效应”仅是其中之一。在非成员的涨价行为的违法性认定上，上诉法院提出，因伞形效应而涨价的行为本身并不构成违法，其可能是源于非成员的独立意见。为此，奥地利法院也提起初步裁决程序，请求欧盟法院解释是否横向协议成员应当为伞形定价承担民事责任。
（二）伞形购买者的诉讼权利
在伞形购买者是否有权利要求损害赔偿的问题上，首先，欧盟法院在Kone案意见中再次强调了Courage案和Manfredi案的结论，即“任何人都可以依据第101和102条（TFEU）的违反提起损害赔偿诉讼;第101条的完全有效性应当被成员国立法所保证，不仅通过公共执行，还需以允许受害人以民事诉讼追求损害赔偿为手段。”伞形购买者应当拥有损害赔偿诉讼的权利，这与欧盟竞争法损害赔偿诉讼所追求的赔偿与威慑的双重价值目标相一致。一方面，如果伞形购买者确实因横向协议而支付了溢价，赋予其损害赔偿权是符合反垄断私人执行完全赔偿与修复正义的价值目标。另一方面，赋予伞形购买者以损害赔偿权，可以扩大私人执行的适用范围，自然会产生对潜在违法者的威慑效果。
（三）因果关系的证明
在确认伞形购买者拥有诉讼权利后，一个随之而来的问题即是否伞形购买者能够证明其损害是源自于横向价格协议，即证明损害与横向协议之间存在因果关系。在这一点上，欧盟法院提出两个建立因果关系的前提条件：第一是“原告能够基于案件的情况并且基于相关市场的特殊情形，证明横向价格协议对独立第三方的涨价行为负有责任”;第二是“此类情况和具体情形不可能被横向协议成员所忽略”。 在认定第一项前提条件“横向价格协议是否与非成员的涨价行为有关”时，现实的难题在于：在诉讼中很难探寻非成员定价的真正理由。可以假设至少以下两种原因会导致非成员实施涨价的行为：（1）横向协议成员的商品价格上涨使得其购买者自动转向非成员的商品，短期内需求激增导致非成员的商品价格自然上涨;（2）非成员通过某种渠道获知横向协议的存在，有意识地提高其商品价格。这两种原因的区别在于横向协议以何种方式影响非成员的定价行为，以及非成员是否是完全独立地实施涨价行为。同时，当横向协议成员通过邮件或其他渠道通知非成员关于横向协议的信息，在此情况下，应该如何判定非成员的责任问题[11]。
第二个前提条件要求横向协议成员仅需对其能预见的结果承担民事责任。在因果关系方面，欧盟法院曾经在Manfredi案中提出，在符合有效原则和同等原则（principles of effectivenessand equivalence）的情况下，如何认定因果关系属于国内法的管辖范围。因果关系的认定本身在不同国家之间就存在差异。在英国法中，对于因果关系的定义为，就其本质而言，如果一项损害无法被一个理性人所预见，其就应被认为是“过度遥远”（remoteness）。在适用若非测试（but-fortest）之下，如果一项损害无法被违法者所预见，因果关系就不能被认定。德国民法在因果关系的认定上所采用的是适当性原则（Adaquanztheo-rie），即损害的事实是该行为一般情况下会产生的，而非一个极小概率事件。在Kone案中，奥地利法院的主要观点在于，伞形定价难以被横向协议成员所预见，因此不构成一个直接的因果关系。关于这里所提到的“可预见”这一概念，欧盟法院法务官（Advocates-General）Kokott在其意见中提出，在认定足够的直接因果关系时，“只要横向协议至少构成伞形定价的一个促成原因（con-tributory cause），就足以假定一个直接因果关系的存在”[12]。即使在非成员完全独立定价的情况下，也不能排除伞形效应对其产生的影响，因为其定价策略在很大程度上取决于伞形效应所带来的价格调整空间。Kokott指出，具体判断“可预见”时应以实务经验为标准，即在实务经验的基础上，横向协议成员如果能够合理预见损害，即构成“可预见”[13]。反之，如果该损害是由一系列特殊事件所导致，即为不可预见，横向协议与损害之间的因果关系也就不存在。虽然最终欧盟法院还是采取一个谨慎保守的态度，仅将这一问题解释为，国内关于因果关系的规则不能武断地排除伞形效应产生的损害赔偿以及相关经营者的民事责任。换言之，在欧盟伞形购买者有权获得因横向协议而遭受的损害，但是其仍需依照成员国国内法的规定承担因果关系和损害的证明责任，即原告应当首先证明其损害来源于市场价格的上涨，并且横向协议成员能够预见这些损害产生于伞形效应。奥地利法院在审判时提出，横向协议导致伞形购买者承受损害这一事实是难以预见的，因此因果关系无法认定。然而，Kokott却在其意见中坚持，即使非成员的定价策略可能受到多种因素的影响，横向协议成员预见非成员涨价的行为并非难事。有学者认为，Kokott实际上是在此类因果关系的认定上设定了一个不可反驳的推定，这一观点与对该案奥地利法院的意见截然相反。
此外，存在折中观点建议在伞形效应上设定一个可反驳的推定，即减轻原告举证负担的同时，允许被告（横向协议成员）有机会反驳该伞形效应是不可预见的[14]。综合分析以上三种观点，这种可反驳推定较为合理，原因在于横向协议的伞形效应在一定程度上应当是可以被预见，同时允许例外情况的存在也是合理的。从经济学理论上来说，在特定的市场条件下（尤其在横向协议成功实施并产生反竞争效果的市场中），伞形效应引起的涨价并非完全不可预见。这一现象在一定程度上类似于直接/间接购买人理论，一个有信服力的研究是Harris和Sullivan在1979年发表的Passing on the Monopoly Overcharge：A Com-prehensive Policy Analysis（垄断溢价的转嫁：一个综合政策分析）[15]。Harris和Sullivan在这篇文章中分析了在生产商为横向协议成员时，是否可能影响中间商的定价行为。其中提出，可能影响定价的因素包括：（1）商品的可变成本与固定成本，（2）中间商需求弹性与供应商需求弹性的关系，（3）期间长短对于当事人策略选择与替代的影响，（4）在现实中经营者惯常使用的定价方式等。最终得出结论——在一个横向协议的相关市场中，中间商极有可能将其向生产商支付的溢价向下游转嫁。
相类似的情况可能发生在伞形定价中，首先，假设经营者都以利润最大化为其定价的主要依据，商品的价格很大程度由供应和需求弹性来决定。横向协议的盈利来源于垄断者的需求弹性，需求如果过度富于弹性，横向协议就难以盈利，因此，下游厂商的一定需求可能会转移到非成员。在供应方面，如果横向协议成员如果可以控制上游的供应，非成员可能由于供应的限制以及其自身规模在短期内难以扩张，而无法大量生产。在长期来看，无论供应与需求都是趋向于富于弹性的，因为下游市场中的经营者会通过寻找替代或改变商业策略来追求利润最大化，以抵消横向协议的不利影响。另一方面，非成员可能因市场价格的提高而增加产量，但是在一个稳定的横向协议之下，这种因产量增加而导致价格下降的程度也是十分有限的，其不足以弥补横向协议带来的价格上涨。也就是说，横向协议的规模在一定程度上决定了市场价格以及非成员的策略。
其次，对于伞形效应的“可预见性”来说，商品之间的同质性或可替代性也十分重要。当非成员的商品与横向协议成员的商品之间具有很强的同质性，橫向协议成员的购买者就更容易在非成员处购买替代品，由此带来的需求增长自然会导致价格上涨。长期来说，如果横向协议总是维持一定价格，替代总是会增加的（尽管替代的增加本身也带来横向协议的不稳定）。一方面，新的竞争者可能因有利可图而进入市场;另一方面，如果市场价格因横向协议而提高较大幅度，那么对于购买者来说，不具有很高同质性的替代品的吸引力可能也会因此增加。当然，横向协议的本质决定了其很难长期维持很强的稳定性，横向协议成员之间可能因欺骗行为（例如私自提高产量以获得短期更大利润）或者反垄断执行的威慑效果（例如宽大制度等带来的威慑与吸引力）而破坏横向协议的稳定，并因此带来价格的重新调整。此外，替代的难易程度，可能包括当事人之间的合同约束等，也很大程度上决定着替代是否会发生，而这些都可以为预见伞形定价的发生提供一定的依据。 此外，Harris和Sullivan認为现实中的经营者不会依照利润最大化来定价，尽管其最终的定价结果往往是符合利润最大化的。值得注意的是，同一行业的竞争者很有可能都采用相同或类似的定价策略，以符合一个最佳的盈利模式。现实中的具体定价策略能够为判断非成员是否会因伞形效应提高价格提供一定的指示作用。在分析横向协议与市场价格的波动上，计量经济学发挥很大作用，也被认为是界定横向协议案件因果关系的最佳方法。在欧盟的私人执行中，计量经济学也被一定程度地运用，例如在德国水泥横向协议案中，联邦卡特尔局、法院以及被告都分别任命专家针对横向协议与市场价格之间的关系（因果关系），提出了包含计量经济学研究在内的专业报告[16]。同理，在伞形损害赔偿诉讼中，计量经济学同样可以提供一定程度的证明效果。值得注意的是，目前的欧盟关于反垄断损害赔偿诉讼的指令规定了横向协议造成损害的可反驳推定。指令第十七条第二款规定：“应当推定横向协议导致损害。侵权者应当有权反驳这一推定。”综上，考虑到伞形购买者的举证困难，其损害在一定程度上极有可能发生并且并非不可预见的情形下，在此问题上设定一个可反驳的推定是具有一定合理性的。提供被告以反驳权利的理由在于，市场中可能有经营者制定一个反常的价格或者是存在使其制定反常价格的因素。
三、伞形购买者诉讼对宽大制度的影响
确立伞形购买者的诉权对于横向协议成员主动申请宽大制度产生的寒蝉效果，具体可能表现为，受害者规模的扩大会使横向协议成员面临着更大数额的损害赔偿以及难以预测的风险。宽大制度是一项有效的反垄断执法工具，仅以欧盟委员会的公共执行数据为例，在1996年到2002年之间有80个宽大政策的申请，在2002年到2005年为167个，这一数字在2006年到2008年为80个;1996年到2007年间在34个经调查的申请案件中，宽大制度共计为欧盟贡献45亿欧元的罚款[17]。宽大制度对于公共执行以及私人诉讼的贡献也被欧盟法院所认可，其被称为“有用的工具”[18]。
但是，Kokott在Kone案中提到如何平衡私人执行与宽大制度，其明确提出将损害赔偿对宽大制度的影响视为寒蝉效果并不恰当：在不损害其他经营者合法权益的前提下，通过宽大促使违法者揭露违法行为是具有充足理由的[19]。横向协议成员并不能因宽大制度而被免除民事责任。在权衡宽大制度和私人执行方面，欧盟法院在Pfleiderer[20]案和之后的Donau Chemie[21]案中都坚持个案审查的路径，即不因宽大制度而武断地否定受害人获得损害赔偿的权利，而是由国内法院根据案件情况进行全面地衡量。欧盟法院早在Pfleiderer一案中就明确了宽大制度不能剥夺因违反竞争法的行为而遭受损害的个人在国内法院追求损害赔偿的权利。
事实上，在目前的“反垄断私人损害赔偿诉讼指令”中，已经对宽大豁免者的民事责任做出了一定限制，以保障其与执法机关合作的积极性。指令第十一条第四款规定：豁免的获得者只对其直接或间接购买人承担连带责任;并且仅在其他受害人无法获得完全赔偿时，才承担完全赔偿责任。简言之，豁免获得者不需对伞形购买者承担损害赔偿责任。同时，允许伞形购买者提起损害赔偿诉讼会更刺激横向协议成员及早向执法机关坦白，因为一旦无法获得豁免，其可能同时面临巨额罚款和民事赔偿。理论上，是否一个横向协议成员会选择参加宽大制度很大程度上取决于公共执行机关的破案率。宽大制度是在横向协议成员之间创造一个囚徒困境，并且保证坦白作为所有横向协议成员的最优策略。囚徒困境的前提在于执行机关可以至少认定当事人一项小的罪行，如果不能满足这一条件，继续横向协议就会有利可图。在实践中，有助于执法机关发现潜在的违法行为的执行工具是多样的，包括宽大，举报以及经济分析等。因此，横向协议成员之间的信任极有可能是脆弱的，横向协议成员可能会担心其他成员率先向执行机关坦白而使自己处于极其不利的地位，因此一个及早的坦白是更优的策略。即使为维持横向协议的稳定性，其成员采取一定措施，无法否定伞形效应的损害赔偿下，坦白仍是最优策略。
四、结论
综上所述，认定伞形损害与横向协议之间因果关系的关键问题在于，横向协议成员是否可以预见此类损害。本文借鉴间接购买人承担溢价的理论研究，分析并得出：对于横向协议成员，伞形定价的损害并非总是难以预见的。因此，建议在伞形效应上设计一个可反驳的推定。一方面，能够极大减轻原告在诉讼中的举证负担，便于受害者追求其应有的合法权利;另一方面，赋予被告一定反驳的机会，以保障裁判结果的准确性。另外，对于赋予伞形受害者诉讼权利的疑问，还在于其可能降低横向协议成员申请宽大的积极性。经过上文分析，即使横向协议成员确实面临额外的民事责任，但是对其来说坦白仍是最优策略。
我国反垄断法民事诉讼司法解释同样设定了一个相对广泛的原告资格条款，在司法解释第一条规定：“……垄断行为引发的民事纠纷案件，是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。”但是关于一些特殊受害人，例如间接购买人或伞形购买者的诉讼资格并没有得到确认，欧盟法院在Kone案中的意见可以作为一个比较研究的依据。
参考文献：
[1]Cargill，Inc.And Excel Corp.v.Monfort of Colorado，Inc.，479 U.S.104，110 n.5; also see Lave J M.，Umbrellastanding： the tradeoff between plaintiff suit and speculativeclaims [J].The antitrust Bulletin/Spring，2003：223-269.
[2]Lave J M..Umbrella standing： the tradeoff betweenplaintiff suit and speculative claims [J].The antitrust Bulletin/Spring，2003：223-269. [3]In re Beef Industry Antitrust Litigation，600 F.2d at1166 n.24[Z].
[4]Mid-West Paper Products Co.v.Continental GroupInc.，596 F.2d 573 （3d Cir.1979）
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[7]Directive 2014/104/EU of the European Parliamentand of the Council of 26 November 2014 on certain rulesgoverning actions for damages under national law for infringe-ments of the competition law provisions of the Member Statesand of the European Union of 11 June 2013，COM（2013） 404final.
[8]Case C-557/12，Kone AG and Others v OBB Infras-truktur AG，ECLI：EU：C：2014：45.
[9]Shah v LG Chem，Ltd.，2015 ONSC 6148 （CanLII），，retrieved on 2018-07-24.
[10]Godfrey v.Sony Corporation，2016 BCSC 844 （Can-LII），，retrieved on 2018-07-24.
[11]See Veenbrink M，Rusu C S.Case Comment-CaseC-557/12 Kone AG and Others v OBB Infrastruktur AG [J].The Competition Law Review，Volume 10 Issue 1：107-115.
[12]Case C-557/12，Kone AG and Others v OBB In-frastruktur AG （Opinion），ECLI：EU：C：2014：45 ，para 43-46.See Veenbrink M，Rusu C S.Case Comment-Case C-557/12Kone AG and Others v OBB Infrastruktur AG [J].The Com-petition Law Review，Volume 10 Issue 1：107-115; SeeSchreiber T，Savov V.Kone v Commission： Umbrella DamagesClaims [J].Journal of European Competition Law & Practice，2014，5（08）： 548-550.
[13]Case C-557/12，Kone AG and Others v OBB In-frastruktur AG （Opinion），ECLI：EU：C：2014：45，para 42.
[14]See Veenbrink M，Rusu C S.Case Comment-CaseC-557/12 Kone AG and Others v OBB Infrastruktur AG [J].The Competition Law Review，Volume 10 Issue 1：107-115
[15]See Harris，R G..Sullivan L A..Passing on theMonopoly Overcharge： A Comprehensive Policy Analysis [J].University of Pennsylvania Law Review Vo1.128：269： 269-360.
[16]See Burrichter J，Paul T B..Economic Evidence inCompetition Litigation in Germany [C].in： Kai Huschelrath，Heike Schweitzer （eds），Public and Private Enforcement ofCompetition Law in Europe，Springer-Verlag Berlin Heidelberg2014： 193-227; see Frank N，Lademann R P..Economic Evi-dence in Private Damage Claims： What Lesson can be learnedfrom the Cerman Cement Cartel Case？ [J].Journal of EuropeanCompetition Law & Practice，2010，1（04） ：360-366.
[17]European Commission （2006），Competition： Commis-sion Proposes Changes to the Leniency Notice -FrequentlyAsked Questions，MEMO/06/357; European Parliament（2009），Parliamentary Questions： Joint Answer given by MsKroes on Behalf of the Commission to Written Questions E-0890/09，E-0891/09，E-0892/09，2 April 2009;See StephanA.An Empirical Assessment of the European Leniency Notice[J].5 Journal of Competition Law & Economics，Volume 5，Issue 3，1st September 2009： 537-561
[18]Case C-360/09，Pfleiderer AG v BundesKartellamt，[2011]ECLI：EU：C：2011：389，par.25; Case C-536/11，Bun-deswettbewerbsbehorde v Donau Chemie AG and Others，[2013]ECLI：EU：C：2013：366，par.42.
[19]Case C-557/12，Kone AG and Others v OBB In-frastruktur AG （Opinion），ECLI：EU：C：2014：45，para 63.
[20]Case C-360/09，Pfleiderer AG v Bundeskartellamt，[2011]ECLI：EU：C：2011：389.
[21]Case C-536/11，Donau Chemie and Others[S].ECLI：EU：C：2013：366.
关键词：伞形效应;反垄断诉讼;可反驳推定;宽大制度;欧盟竞争法
中图分类号：DF4 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2018）06-0119-07
一、引言
在相关市场中，横向价格协议往往会带动市场价格的上涨。某类产品的市场价格整体上涨之后，所有的同业竞争者，包括非横向协议的成员（以下简称“非成员”），均获得了一定的涨价空间。横向价格协议的这一效应被称之为“伞形效应”。非成员的购买者（以下简称“伞形购买者”）可能会承受一个不公平的“超竞争价格”，或者称作“溢价”。一个值得思考的问题是，伞形购买者能否向价格协议的成员提起损害赔偿诉讼：一方面，伞型购买者确实可能承受了由于市场价格普遍上涨而带来的溢价;另一方面，在诉讼中如何确定此类损害是由于价格协议所造成，即确认两者之间的因果关系，是存在一定争议的。
关于伞形购买者是否具有诉讼资格，目前在美国缺乏一致的观点。美国最高法院曾在判例中提出，并非所有的受害者都适宜作为反托拉斯损害赔偿诉讼的原告[1]。在相关判例中，法院更倾向于通过个案审查的方式，判断是否原告的损害与共谋之间存在因果关系[2]。因此在不同判例中可能会出现不同的结果，例如第五巡回法院在Inre Beef Industry Antitrust Litigation[3]案中认为伞形效应的损害能够满足“近因测试”;但是第三巡回法院在Mid-West Paper Products Co.v.Continen-tal Group Inc.l41案中提出非价格协议成员的购买者不具有诉讼资格。欧盟法院（Court of Justice）在2001年和2006年分别在Courage[5]案和Manfre-di[6]案中确立了，因违反欧盟竞争法的行为而受到损害的个人有权提起损害赔偿诉讼。2014年欧盟通过了反垄断损害赔偿诉讼的指令[7]，进一步明确了受害者的诉讼资格。但是，伞形购买者是否具有原告资格仍存在很大的疑问，主要的质疑在于：证明垄断协议与伞型购买者所承受的溢价之间存在因果关系，是较为困难的;伞形购买者的诉讼可能会对行政执行中宽大程序的有效性产生不利影响。这些质疑在2014年的电梯横向协议Kone案中得到集中体现，欧盟法院在Kone案中首次明确提出，伞形购买者有权向法院提起损害赔偿诉讼181。同时期，加拿大也出现伞型购买者的案件，并且两个案件最终得出了相反的判决结果。在2015年的Shah v LG Chem，Ltd.案中，原告提起了一个包含伞形购买者在内的集团诉讼。安大略高等法院拒绝确认伞形购买者的诉讼资格，并强调：一方面，被告并未获得伞形购买者所支付的高价;另一方面，承认伞形购买者的诉讼资格会给被告带来不确定的责任[9]。2016年的Godfrey v Sony Corporation案中，在伞形购买者是否具有诉讼资格的问题上，不列颠哥伦比亚最高法院基本上借鉴了欧盟法院在Kone案中的结论，包括非成员的定价并非完全独立于垄断协议，以及竞争法的损害赔偿条款目的在于赔偿损失，而非归还不当的获利[10]。
二、伞型购买者诉权保障的可行性
（一）Kone案
2007年，欧盟委员会对包括Otis在内的欧洲四家电梯生产商参与横向协议的行为做出了共计9亿9千万欧元的处罚。该横向协议是为了保证四家电梯生产商均能以超竟争价格销售其商品与服务。在后继民事诉讼中，原告奥地利联邦航空公司" BB-Infrastruktur AG为此案的伞形购买者，其向四家电梯生产商提起了损害赔偿诉讼。依据奥地利法，在非合同损害赔偿诉讼中，原告被要求能够证明“适当的因果关系（‘an ade-quate causal link’）”。而伞形购买者所承受的是所谓的“间接损害”，意味着其损害与横向协议之间的“适當的因果关系”难以被认定。依据因果关系标准，奥地利上诉法院提出，对损害有责任的一方仅应为其能预见的结果承担赔偿责任，包括由此发生的意外责任。非成员的涨价行为可能取决于诸多因素，“伞形效应”仅是其中之一。在非成员的涨价行为的违法性认定上，上诉法院提出，因伞形效应而涨价的行为本身并不构成违法，其可能是源于非成员的独立意见。为此，奥地利法院也提起初步裁决程序，请求欧盟法院解释是否横向协议成员应当为伞形定价承担民事责任。
（二）伞形购买者的诉讼权利
在伞形购买者是否有权利要求损害赔偿的问题上，首先，欧盟法院在Kone案意见中再次强调了Courage案和Manfredi案的结论，即“任何人都可以依据第101和102条（TFEU）的违反提起损害赔偿诉讼;第101条的完全有效性应当被成员国立法所保证，不仅通过公共执行，还需以允许受害人以民事诉讼追求损害赔偿为手段。”伞形购买者应当拥有损害赔偿诉讼的权利，这与欧盟竞争法损害赔偿诉讼所追求的赔偿与威慑的双重价值目标相一致。一方面，如果伞形购买者确实因横向协议而支付了溢价，赋予其损害赔偿权是符合反垄断私人执行完全赔偿与修复正义的价值目标。另一方面，赋予伞形购买者以损害赔偿权，可以扩大私人执行的适用范围，自然会产生对潜在违法者的威慑效果。
（三）因果关系的证明
在确认伞形购买者拥有诉讼权利后，一个随之而来的问题即是否伞形购买者能够证明其损害是源自于横向价格协议，即证明损害与横向协议之间存在因果关系。在这一点上，欧盟法院提出两个建立因果关系的前提条件：第一是“原告能够基于案件的情况并且基于相关市场的特殊情形，证明横向价格协议对独立第三方的涨价行为负有责任”;第二是“此类情况和具体情形不可能被横向协议成员所忽略”。 在认定第一项前提条件“横向价格协议是否与非成员的涨价行为有关”时，现实的难题在于：在诉讼中很难探寻非成员定价的真正理由。可以假设至少以下两种原因会导致非成员实施涨价的行为：（1）横向协议成员的商品价格上涨使得其购买者自动转向非成员的商品，短期内需求激增导致非成员的商品价格自然上涨;（2）非成员通过某种渠道获知横向协议的存在，有意识地提高其商品价格。这两种原因的区别在于横向协议以何种方式影响非成员的定价行为，以及非成员是否是完全独立地实施涨价行为。同时，当横向协议成员通过邮件或其他渠道通知非成员关于横向协议的信息，在此情况下，应该如何判定非成员的责任问题[11]。
第二个前提条件要求横向协议成员仅需对其能预见的结果承担民事责任。在因果关系方面，欧盟法院曾经在Manfredi案中提出，在符合有效原则和同等原则（principles of effectivenessand equivalence）的情况下，如何认定因果关系属于国内法的管辖范围。因果关系的认定本身在不同国家之间就存在差异。在英国法中，对于因果关系的定义为，就其本质而言，如果一项损害无法被一个理性人所预见，其就应被认为是“过度遥远”（remoteness）。在适用若非测试（but-fortest）之下，如果一项损害无法被违法者所预见，因果关系就不能被认定。德国民法在因果关系的认定上所采用的是适当性原则（Adaquanztheo-rie），即损害的事实是该行为一般情况下会产生的，而非一个极小概率事件。在Kone案中，奥地利法院的主要观点在于，伞形定价难以被横向协议成员所预见，因此不构成一个直接的因果关系。关于这里所提到的“可预见”这一概念，欧盟法院法务官（Advocates-General）Kokott在其意见中提出，在认定足够的直接因果关系时，“只要横向协议至少构成伞形定价的一个促成原因（con-tributory cause），就足以假定一个直接因果关系的存在”[12]。即使在非成员完全独立定价的情况下，也不能排除伞形效应对其产生的影响，因为其定价策略在很大程度上取决于伞形效应所带来的价格调整空间。Kokott指出，具体判断“可预见”时应以实务经验为标准，即在实务经验的基础上，横向协议成员如果能够合理预见损害，即构成“可预见”[13]。反之，如果该损害是由一系列特殊事件所导致，即为不可预见，横向协议与损害之间的因果关系也就不存在。虽然最终欧盟法院还是采取一个谨慎保守的态度，仅将这一问题解释为，国内关于因果关系的规则不能武断地排除伞形效应产生的损害赔偿以及相关经营者的民事责任。换言之，在欧盟伞形购买者有权获得因横向协议而遭受的损害，但是其仍需依照成员国国内法的规定承担因果关系和损害的证明责任，即原告应当首先证明其损害来源于市场价格的上涨，并且横向协议成员能够预见这些损害产生于伞形效应。奥地利法院在审判时提出，横向协议导致伞形购买者承受损害这一事实是难以预见的，因此因果关系无法认定。然而，Kokott却在其意见中坚持，即使非成员的定价策略可能受到多种因素的影响，横向协议成员预见非成员涨价的行为并非难事。有学者认为，Kokott实际上是在此类因果关系的认定上设定了一个不可反驳的推定，这一观点与对该案奥地利法院的意见截然相反。
此外，存在折中观点建议在伞形效应上设定一个可反驳的推定，即减轻原告举证负担的同时，允许被告（横向协议成员）有机会反驳该伞形效应是不可预见的[14]。综合分析以上三种观点，这种可反驳推定较为合理，原因在于横向协议的伞形效应在一定程度上应当是可以被预见，同时允许例外情况的存在也是合理的。从经济学理论上来说，在特定的市场条件下（尤其在横向协议成功实施并产生反竞争效果的市场中），伞形效应引起的涨价并非完全不可预见。这一现象在一定程度上类似于直接/间接购买人理论，一个有信服力的研究是Harris和Sullivan在1979年发表的Passing on the Monopoly Overcharge：A Com-prehensive Policy Analysis（垄断溢价的转嫁：一个综合政策分析）[15]。Harris和Sullivan在这篇文章中分析了在生产商为横向协议成员时，是否可能影响中间商的定价行为。其中提出，可能影响定价的因素包括：（1）商品的可变成本与固定成本，（2）中间商需求弹性与供应商需求弹性的关系，（3）期间长短对于当事人策略选择与替代的影响，（4）在现实中经营者惯常使用的定价方式等。最终得出结论——在一个横向协议的相关市场中，中间商极有可能将其向生产商支付的溢价向下游转嫁。
相类似的情况可能发生在伞形定价中，首先，假设经营者都以利润最大化为其定价的主要依据，商品的价格很大程度由供应和需求弹性来决定。横向协议的盈利来源于垄断者的需求弹性，需求如果过度富于弹性，横向协议就难以盈利，因此，下游厂商的一定需求可能会转移到非成员。在供应方面，如果横向协议成员如果可以控制上游的供应，非成员可能由于供应的限制以及其自身规模在短期内难以扩张，而无法大量生产。在长期来看，无论供应与需求都是趋向于富于弹性的，因为下游市场中的经营者会通过寻找替代或改变商业策略来追求利润最大化，以抵消横向协议的不利影响。另一方面，非成员可能因市场价格的提高而增加产量，但是在一个稳定的横向协议之下，这种因产量增加而导致价格下降的程度也是十分有限的，其不足以弥补横向协议带来的价格上涨。也就是说，横向协议的规模在一定程度上决定了市场价格以及非成员的策略。
其次，对于伞形效应的“可预见性”来说，商品之间的同质性或可替代性也十分重要。当非成员的商品与横向协议成员的商品之间具有很强的同质性，橫向协议成员的购买者就更容易在非成员处购买替代品，由此带来的需求增长自然会导致价格上涨。长期来说，如果横向协议总是维持一定价格，替代总是会增加的（尽管替代的增加本身也带来横向协议的不稳定）。一方面，新的竞争者可能因有利可图而进入市场;另一方面，如果市场价格因横向协议而提高较大幅度，那么对于购买者来说，不具有很高同质性的替代品的吸引力可能也会因此增加。当然，横向协议的本质决定了其很难长期维持很强的稳定性，横向协议成员之间可能因欺骗行为（例如私自提高产量以获得短期更大利润）或者反垄断执行的威慑效果（例如宽大制度等带来的威慑与吸引力）而破坏横向协议的稳定，并因此带来价格的重新调整。此外，替代的难易程度，可能包括当事人之间的合同约束等，也很大程度上决定着替代是否会发生，而这些都可以为预见伞形定价的发生提供一定的依据。 此外，Harris和Sullivan認为现实中的经营者不会依照利润最大化来定价，尽管其最终的定价结果往往是符合利润最大化的。值得注意的是，同一行业的竞争者很有可能都采用相同或类似的定价策略，以符合一个最佳的盈利模式。现实中的具体定价策略能够为判断非成员是否会因伞形效应提高价格提供一定的指示作用。在分析横向协议与市场价格的波动上，计量经济学发挥很大作用，也被认为是界定横向协议案件因果关系的最佳方法。在欧盟的私人执行中，计量经济学也被一定程度地运用，例如在德国水泥横向协议案中，联邦卡特尔局、法院以及被告都分别任命专家针对横向协议与市场价格之间的关系（因果关系），提出了包含计量经济学研究在内的专业报告[16]。同理，在伞形损害赔偿诉讼中，计量经济学同样可以提供一定程度的证明效果。值得注意的是，目前的欧盟关于反垄断损害赔偿诉讼的指令规定了横向协议造成损害的可反驳推定。指令第十七条第二款规定：“应当推定横向协议导致损害。侵权者应当有权反驳这一推定。”综上，考虑到伞形购买者的举证困难，其损害在一定程度上极有可能发生并且并非不可预见的情形下，在此问题上设定一个可反驳的推定是具有一定合理性的。提供被告以反驳权利的理由在于，市场中可能有经营者制定一个反常的价格或者是存在使其制定反常价格的因素。
三、伞形购买者诉讼对宽大制度的影响
确立伞形购买者的诉权对于横向协议成员主动申请宽大制度产生的寒蝉效果，具体可能表现为，受害者规模的扩大会使横向协议成员面临着更大数额的损害赔偿以及难以预测的风险。宽大制度是一项有效的反垄断执法工具，仅以欧盟委员会的公共执行数据为例，在1996年到2002年之间有80个宽大政策的申请，在2002年到2005年为167个，这一数字在2006年到2008年为80个;1996年到2007年间在34个经调查的申请案件中，宽大制度共计为欧盟贡献45亿欧元的罚款[17]。宽大制度对于公共执行以及私人诉讼的贡献也被欧盟法院所认可，其被称为“有用的工具”[18]。
但是，Kokott在Kone案中提到如何平衡私人执行与宽大制度，其明确提出将损害赔偿对宽大制度的影响视为寒蝉效果并不恰当：在不损害其他经营者合法权益的前提下，通过宽大促使违法者揭露违法行为是具有充足理由的[19]。横向协议成员并不能因宽大制度而被免除民事责任。在权衡宽大制度和私人执行方面，欧盟法院在Pfleiderer[20]案和之后的Donau Chemie[21]案中都坚持个案审查的路径，即不因宽大制度而武断地否定受害人获得损害赔偿的权利，而是由国内法院根据案件情况进行全面地衡量。欧盟法院早在Pfleiderer一案中就明确了宽大制度不能剥夺因违反竞争法的行为而遭受损害的个人在国内法院追求损害赔偿的权利。
事实上，在目前的“反垄断私人损害赔偿诉讼指令”中，已经对宽大豁免者的民事责任做出了一定限制，以保障其与执法机关合作的积极性。指令第十一条第四款规定：豁免的获得者只对其直接或间接购买人承担连带责任;并且仅在其他受害人无法获得完全赔偿时，才承担完全赔偿责任。简言之，豁免获得者不需对伞形购买者承担损害赔偿责任。同时，允许伞形购买者提起损害赔偿诉讼会更刺激横向协议成员及早向执法机关坦白，因为一旦无法获得豁免，其可能同时面临巨额罚款和民事赔偿。理论上，是否一个横向协议成员会选择参加宽大制度很大程度上取决于公共执行机关的破案率。宽大制度是在横向协议成员之间创造一个囚徒困境，并且保证坦白作为所有横向协议成员的最优策略。囚徒困境的前提在于执行机关可以至少认定当事人一项小的罪行，如果不能满足这一条件，继续横向协议就会有利可图。在实践中，有助于执法机关发现潜在的违法行为的执行工具是多样的，包括宽大，举报以及经济分析等。因此，横向协议成员之间的信任极有可能是脆弱的，横向协议成员可能会担心其他成员率先向执行机关坦白而使自己处于极其不利的地位，因此一个及早的坦白是更优的策略。即使为维持横向协议的稳定性，其成员采取一定措施，无法否定伞形效应的损害赔偿下，坦白仍是最优策略。
四、结论
综上所述，认定伞形损害与横向协议之间因果关系的关键问题在于，横向协议成员是否可以预见此类损害。本文借鉴间接购买人承担溢价的理论研究，分析并得出：对于横向协议成员，伞形定价的损害并非总是难以预见的。因此，建议在伞形效应上设计一个可反驳的推定。一方面，能够极大减轻原告在诉讼中的举证负担，便于受害者追求其应有的合法权利;另一方面，赋予被告一定反驳的机会，以保障裁判结果的准确性。另外，对于赋予伞形受害者诉讼权利的疑问，还在于其可能降低横向协议成员申请宽大的积极性。经过上文分析，即使横向协议成员确实面临额外的民事责任，但是对其来说坦白仍是最优策略。
我国反垄断法民事诉讼司法解释同样设定了一个相对广泛的原告资格条款，在司法解释第一条规定：“……垄断行为引发的民事纠纷案件，是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。”但是关于一些特殊受害人，例如间接购买人或伞形购买者的诉讼资格并没有得到确认，欧盟法院在Kone案中的意见可以作为一个比较研究的依据。
参考文献：
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[2]Lave J M..Umbrella standing： the tradeoff betweenplaintiff suit and speculative claims [J].The antitrust Bulletin/Spring，2003：223-269. [3]In re Beef Industry Antitrust Litigation，600 F.2d at1166 n.24[Z].
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[7]Directive 2014/104/EU of the European Parliamentand of the Council of 26 November 2014 on certain rulesgoverning actions for damages under national law for infringe-ments of the competition law provisions of the Member Statesand of the European Union of 11 June 2013，COM（2013） 404final.
[8]Case C-557/12，Kone AG and Others v OBB Infras-truktur AG，ECLI：EU：C：2014：45.
[9]Shah v LG Chem，Ltd.，2015 ONSC 6148 （CanLII），，retrieved on 2018-07-24.
[10]Godfrey v.Sony Corporation，2016 BCSC 844 （Can-LII），，retrieved on 2018-07-24.
[11]See Veenbrink M，Rusu C S.Case Comment-CaseC-557/12 Kone AG and Others v OBB Infrastruktur AG [J].The Competition Law Review，Volume 10 Issue 1：107-115.
[12]Case C-557/12，Kone AG and Others v OBB In-frastruktur AG （Opinion），ECLI：EU：C：2014：45 ，para 43-46.See Veenbrink M，Rusu C S.Case Comment-Case C-557/12Kone AG and Others v OBB Infrastruktur AG [J].The Com-petition Law Review，Volume 10 Issue 1：107-115; SeeSchreiber T，Savov V.Kone v Commission： Umbrella DamagesClaims [J].Journal of European Competition Law & Practice，2014，5（08）： 548-550.
[13]Case C-557/12，Kone AG and Others v OBB In-frastruktur AG （Opinion），ECLI：EU：C：2014：45，para 42.
[14]See Veenbrink M，Rusu C S.Case Comment-CaseC-557/12 Kone AG and Others v OBB Infrastruktur AG [J].The Competition Law Review，Volume 10 Issue 1：107-115
[15]See Harris，R G..Sullivan L A..Passing on theMonopoly Overcharge： A Comprehensive Policy Analysis [J].University of Pennsylvania Law Review Vo1.128：269： 269-360.
[16]See Burrichter J，Paul T B..Economic Evidence inCompetition Litigation in Germany [C].in： Kai Huschelrath，Heike Schweitzer （eds），Public and Private Enforcement ofCompetition Law in Europe，Springer-Verlag Berlin Heidelberg2014： 193-227; see Frank N，Lademann R P..Economic Evi-dence in Private Damage Claims： What Lesson can be learnedfrom the Cerman Cement Cartel Case？ [J].Journal of EuropeanCompetition Law & Practice，2010，1（04） ：360-366.
[17]European Commission （2006），Competition： Commis-sion Proposes Changes to the Leniency Notice -FrequentlyAsked Questions，MEMO/06/357; European Parliament（2009），Parliamentary Questions： Joint Answer given by MsKroes on Behalf of the Commission to Written Questions E-0890/09，E-0891/09，E-0892/09，2 April 2009;See StephanA.An Empirical Assessment of the European Leniency Notice[J].5 Journal of Competition Law & Economics，Volume 5，Issue 3，1st September 2009： 537-561
[18]Case C-360/09，Pfleiderer AG v BundesKartellamt，[2011]ECLI：EU：C：2011：389，par.25; Case C-536/11，Bun-deswettbewerbsbehorde v Donau Chemie AG and Others，[2013]ECLI：EU：C：2013：366，par.42.
[19]Case C-557/12，Kone AG and Others v OBB In-frastruktur AG （Opinion），ECLI：EU：C：2014：45，para 63.
[20]Case C-360/09，Pfleiderer AG v Bundeskartellamt，[2011]ECLI：EU：C：2011：389.
[21]Case C-536/11，Donau Chemie and Others[S].ECLI：EU：C：2013：366.