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[摘 要]利用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡取款，是指行为人利用他人插入ATM机中并且已经输入密码的信用卡处于运作状态的有利时机。从ATM机直接取走他人卡上现金。据为已有的行为。利用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡取款的行为，既不是单纯的民事违法行为，也不是刑法意义上的侵占他人财物的行为和信用卡诈骗罪，行为人主观上以非法占有为目的，同时采取的是秘密窃取私人财物的方式取得财物的行为，应以盗窃罪认定。
[关键词]信用卡；侵占罪；信用卡诈骗罪；盗窃罪
利用他人遗忘在ArM机上运作的信用卡取款，是指行为人利用他人插入ATM机中且已输入密码的信用卡处于运作状态的时机，直接取走他人卡上现金据为己有的行为。目前，司法理论中对此类案件的颇有争议，司法实践对此类案件的处理也大相径庭。有判例认为，应当对该行为以信用卡诈骗罪论处；也有判例认为，该行为构成盗窃罪。鉴于现有理论及实践对该行为尚未有定论，笔者拟对此进行简要分析。
一、利用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡取款的行为不构成侵占罪
有观点认为，利用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡所取的现金，在性质上属于遗忘物，如前所述，基于ATM机认卡不认人的特点，当他人遗忘在ATM机上的信用卡正在运作时，持卡人所遗忘的不再是信用卡本身，而是信用卡所能兑付的一定数额的现金。侵占他人卡上的现金，与侵占他人的遗忘物并无二致。笔者认为这种观点值得商榷。
我国《刑法》270条规定侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。
(一)对遗忘物的理解
1.该行为中，信用卡虽然已经脱离所有人占有，但是，遗忘在自动柜员机中的信用卡并非处于完全失控状态，而是由银行占有，在一定时间内如果没有操作行为，自动柜员机将自动将卡吞没，这其实属于推定占有的情形，即将处在特定场合或特定保管人处的财务视为由该特定保管人所有。
2.被害人所遗忘的系ATM机上的信用卡本身，而ATM机中的现金，不可能是遗忘物。因为信用卡只是记载财产为内容的载体，其本身并不是财产，行为人需要通过兑现行为才能获得财产。正如司法实践中，对于盗窃信用卡后加以使用的，以盗窃罪论处，而认定盗窃的数额则是以行为人实际使用占有即兑现的数额为依据，并非以信用卡上的数额为标准。同样的情形，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2项规定了，盗窃能兑现的金融票证，而行为人不兑现或予以销毁的，不能计算数额。因此，信用卡并不等于资金，而拾得他人遗忘在ATM机中的信用卡并不等于已经获取了信用卡上的资金。如果行为人一时不进行取款或转账等兑现行为，持卡人的资金是不会损失的。持卡人在行为人不进行兑现行为期间，可及时到银行进行冻结挂失等措施，保证账户内资金的安全。也就是说信用卡内的资金系由银行事实上占有的财物：a.持卡人将现金存入银行后，该现金完全由银行使用、支配；持卡人不可能事实上占有，也不可能认定为持卡人与银行共同事实上占有；b.如果认为持卡人存入银行的现金，依然由持卡人事实上占有，意味着持卡人对存入银行的现金不可能成立盗窃罪、诈骗罪，因为所有人不能盗窃或诈骗自己的财物，这一论断是不可思议的Ic，基于同样的理由，持卡人存入银行的现金，更不可能由第三人事实上占有，或者说，更不可能由形式上可以操作信用卡的人事实上占有。故不符合遗忘物这一说，当然也不适应《刑法》270条第2款的规定。基于以上理由，行为人用利用他人遗忘的信用卡在ATM机上取款的行为，不符合侵占罪的构成要件。
(二)从行为性质看，我国《刑法》196条第3款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”在该款中将盗窃信用卡和使用信用卡的行为分离开来，在这里对使用信用卡的行为无论合法非法，均以盗窃罪予以评价，再如抢劫被害人信用卡，获取密码后取款，理应构成抢劫罪，这也符合刑法牵连关系中重行为吸收轻行为的原则。而侵占他人信用卡并使用，在这里侵占因为是否能够吸收使用行为则存在争议。而使用他人遗忘在ATM機上的信用卡的行为本身有非法占有的故意及秘密窃取行为，故根据从一重罪的原则也不应评价为侵占罪。
(三)侵占罪的犯罪构成要件中客观方面是行为人在客观上将自己持有或管理的他人财物或遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大并且拒不交出或者拒不退还，其行为特征是拒不退还或拒不交出他人财物，也就是行为人通过拾得遗忘物而予以侵占他人财物，应属于被动获取他人财物的行为。这种侵占罪的构成不需要有其他积极的行为即可产生占有他人财物的结果。而从他人遗忘在ATM机中的信用卡获取资金的行为，必须依赖于行为人的主动获取方式，仅仅拾得信用卡本身而不主动采用非法手段是不可能获取卡内资金的，也就不可能完成该种犯罪。因此实施这一主动取款的行为，明显与侵占罪的犯罪特征不符。
二、利用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡取款的行为不构成信用卡诈骗罪
现行司法实践中，大部分地区将此行为认定为信用卡诈骗罪并处刑，其主要依据是最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性的批复》。但是，认定该行为构成信用卡诈骗罪，其实也是值得反思的。
(一)利用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡取款的行为具有单一性，不符合信用卡诈骗罪的行为构造。在我国，通说认为金融诈骗罪与诈骗罪属于特别法与普通法的法条竞合关系。故信用卡诈骗行为完全符合诈骗罪构成特征。“在特别关系情况下，也就产生了从属的逻辑上的依赖关系，因为实现特有犯罪构成要件的每—个行为，还同时实现一般犯罪的构成要件，否则的话不构成特别关系”。根据大陆法系国家的刑法理论与审判实践，诈骗罪的行为构造表现为，行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错瀑——十方基于认识错误处分(一或交付)财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失嘲。站在行为人的角度，构成诈骗罪必须实施两个行为：诈骗行为和取得财物行为。在英美法系国家，诈骗罪是指怀着欺骗意图以捏造虚假事实的方式取得他人财产的行为。在行为构造上，诈骗罪要求行为人实施了对现在或过去事实的虚假陈述和取得所有权两个行为。诈骗罪在行为构造上的复合性，也得到我国学者赞同。也就是说信用卡诈骗罪在客观构造上，必须具备信用卡诈骗和取得财物两个行为，这里信用卡诈骗可以包括冒用、伪造等多种方式。而利用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡取款，行为人自始至终只实施了单纯的非法获取他人款项的行为，不符合信用卡诈骗罪的行为构成。
(二)对最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在柜员机(ATM机)上使用的行为如何定的批复》的理解。该批复将上 报案件行为以冒用信用卡予以评价，但是对该批复的理解需要注意三个问题：1.针对性，即对该批复的理解必须结合该批复所直接针对的请示问题，否则会出现限缩或扩大理解该批复指向行为的倾向。2.适用性，即所有与该批复所直接针对的请示问题中行为人行为抽象出来的本质性相符的行为都具有该批复的一般指导性。3.立法限制性，即对批复的理解必须受到立法条文的限制，不能突破立法原意。
(三)利用他人处于运作状态的信用卡取款，不同于最高人民检察院批复案例，不应认定为冒用他人信用卡的行为。冒用他人信用卡，一般表现为行为人以持卡人名义使用他人信用卡骗取财物的行为，行为人通过将他人遗忘的信用卡修改密码后使用，在之后使用信用卡的过程中，冒充原持卡人身份并使用。因此，“冒用”应该由“冒充他人身份”和“使用信用卡”两个先后连接的过程组成，而且这两个过程是紧密结合，缺一不可的。
“冒充他人身份”，通常表现为未经持卡人同意，行为人以持卡、签名、输入密码等方法向他人表明自己是合法持卡人，企图欺骗对方通过身份识别。现实生活中，由于可靠性不高，用持卡、签名等方式来表明自己就是该信用卡的持卡人，已经被不被各方所接受。因此知晓该信用卡的密码才是证明自己是真正持卡人的相对安全和可靠的方法。ATM机取款也一样，ATM机的身份识别就是插入信用卡后的密码输入，如果密码输入正确，ATM识别系统就判断行为人为信用卡的合法持有人，所以行为人在取得他人信用卡之后，在ATM机上冒用他人身份的唯一特征，就是通过输入信用卡密码以达成欺骗目的。
“使用信用卡”是指行为人在冒充他人身份这一过程完结之后，利用他人信用卡非法获取财物的过程。在ATM机上使用信用卡的行为则表现为在密码输入识别完成之后，持他人信用卡在ATM机上取款或转账，这一客观行为，也是行为人主观上非法占有他人财物的具体表现。
因此，认定信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡，必须同时具备上述两个过程特征，“冒充他人身份”的过程体现了行为人具有诈骗的行为，“使用信用卡”的过程体现了行为人非法占有的故意，只有将两者完整地结合起来，才符合诈骗犯罪的本质特征。
行为人从持卡人遗忘在ATM机中的信用卡获取资金的行为，笔者发现行为人不需要输入密码，不需要银行的确认，因为ATM机的取款过程是信用卡插入后，屏幕界面立刻提示持卡人输入密码，得到银行电脑的确认后进行后面的交易和操作，所以持卡人已经输入过密码，并且已经得到了银行的身份确认，故不符合冒用他人信用卡之说。
(四)行为人的犯罪对象不符合信用卡诈骗罪的要求。如果认为取款行为成立信用卡诈骗罪，那么其犯罪对象无疑是ATM机，这关系到机器能否成为信用卡诈骗的对象问题。英美刑法理论认为，诈骗罪的成立“必须有人受欺骗，……欺骗必须作用于被害人(受骗者)的大脑，并且欺骗必须是取得财物的原因。”或者说，“欺骗必须影响被害人的头脑。”“机器不能被骗”成为各国刑法理论公认的命题。
在《刑法》设立信用卡诈骗罪后，有学者认为：“使用计算机诈骗(包含信用卡诈骗)虽然与传统的诈骗罪、盗窃罪等有差别，但在性质上仍然属于诈骗(并非是盗窃)。以机器本身不能受骗来否定ATM机上使用他人信用卡取款的行为的诈骗性质，从而作为盗窃罪的根据是值得商榷的。”[1l’
就ATM机而言，只要信用卡中记载了相应的现金，取款时符合操作程序、密码正确，就可以取出现金，故对ATM机而言。不存在冒用问题。例如，甲持自己真实有效的信用卡到ATM机上取款且输人的密码正确，乙经得甲同意使用甲的信用卡在ATM机上取款且输入的密码正确，丙盗窃了甲的信用卡在ATM机上取款且输入的密码正确，丁拾得了甲的信用卡在ATM机上取款且输入的密码正确，甲、乙、丙、丁都能取出现金，而ATM机是不可能识别的，事后也是不知道上当的。反之，甲持自己真实有效的信用卡从ArM机上取款时，如果输入的密码错误，依然不可能取出现金。显然，在ArM机上取款的行为，只有能取出款和不能取出款之分，表明ATM机是不允许任何人“欺骗”的。行为人利用持卡人遗忘在ATM机上的信用卡取款，根本没有输入过密码，也就是没有欺骗的举动。ATM机没有对后续操作的行为^进行身份的鉴别，也就是银行没有验证过持卡人的身份，而没有对行为人进行过身份识别，也就没有产生过错误认识；据此，行为人没有欺骗行为，银行没有产生错误认识。可见，ATM机不能成为诈骗对象，是由其性质决定的。如果认为信用卡诈骗罪的设立，使ArM机可以成为诈骗对象，则在没有刑法明确的情形下，显然是一种类推，有违罪刑法定原则。
三、利用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡取款的行为构成盗窃罪
(一)非法占有的理解。行为人明知此信用卡不是自己所有，在得知卡内仍有资金的情况下，趁持卡人暂时遗忘之时，将卡内资金非法占为己有。行为人自认为持卡人不知道自己的行为，至少认为持卡人不会知道是自己取走账户内的资金。
(二)违反被害人意志的理解。如前所述，信用卡内的钱系银行占有，故行为人利用持卡人遗忘在ATM机上的信用卡取款的行为违背了银行的意志，利用ArM无识别能力这一特点，窃取了银行的财物。而用自己的信用卡——善意取款者(即取出的现金没有超过其存款数额)，并无存在夺取他人占有的财物的问题，也没有违反银行管理者的意志，当然亦是合法行为。
(三)秘密性的理解。通说认为“秘密”是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪，而应认定为搶夺罪。即只要行为人主观上认识到自己是在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果行为人认识到自己是在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则不影响盗窃罪与抢夺罪的成立。亦就承认了实践中行为人已公开平和的方式取得他人财物时即已行为人自认为秘密即可。行为人发现前一位取款人将信用卡遗留在ATM机中，自己不需要输入密码，便可占有卡内的资金，并且持卡人已经离开，行为人便在无人注视之下，自认为持卡人不会知道是谁取走卡内资金的心态下实施操作。故其主观认为实施行为系秘密实施。此外，也有不少学者并未将秘密窃取作为盗窃罪构罪的必要条件。有学者认为，窃取只要以非暴力的和平手段，违反所有权人或持有人的意思，或未得所有权人或持有人的同意，而取走其持有物，即足以当之，并不以系趁人不知不觉，且以秘密或隐秘之方法为必要。因此，物的所有人或持有人虽于行为人窃取时有所知觉，或行为人的窃取行为并非秘密或隐秘，而系另有他人共见之情况，均无碍于窃取行为的成立，而构成盗窃罪，亦扩大了盗窃罪的适用范围。
(四)将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的理解。该行为包括了两方面内容：一方面，盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有，即使得持卡人丧失了对财物的占有；另一方面，盗窃行为建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位，即行为人窃取了财物。
综上所述，利用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡取款的行为即以非法占有为目的，违反被害人的意志，秘密将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为，完全符合盗窃罪的构成要件。
[关键词]信用卡；侵占罪；信用卡诈骗罪；盗窃罪
利用他人遗忘在ArM机上运作的信用卡取款，是指行为人利用他人插入ATM机中且已输入密码的信用卡处于运作状态的时机，直接取走他人卡上现金据为己有的行为。目前，司法理论中对此类案件的颇有争议，司法实践对此类案件的处理也大相径庭。有判例认为，应当对该行为以信用卡诈骗罪论处；也有判例认为，该行为构成盗窃罪。鉴于现有理论及实践对该行为尚未有定论，笔者拟对此进行简要分析。
一、利用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡取款的行为不构成侵占罪
有观点认为，利用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡所取的现金，在性质上属于遗忘物，如前所述，基于ATM机认卡不认人的特点，当他人遗忘在ATM机上的信用卡正在运作时，持卡人所遗忘的不再是信用卡本身，而是信用卡所能兑付的一定数额的现金。侵占他人卡上的现金，与侵占他人的遗忘物并无二致。笔者认为这种观点值得商榷。
我国《刑法》270条规定侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。
(一)对遗忘物的理解
1.该行为中，信用卡虽然已经脱离所有人占有，但是，遗忘在自动柜员机中的信用卡并非处于完全失控状态，而是由银行占有，在一定时间内如果没有操作行为，自动柜员机将自动将卡吞没，这其实属于推定占有的情形，即将处在特定场合或特定保管人处的财务视为由该特定保管人所有。
2.被害人所遗忘的系ATM机上的信用卡本身，而ATM机中的现金，不可能是遗忘物。因为信用卡只是记载财产为内容的载体，其本身并不是财产，行为人需要通过兑现行为才能获得财产。正如司法实践中，对于盗窃信用卡后加以使用的，以盗窃罪论处，而认定盗窃的数额则是以行为人实际使用占有即兑现的数额为依据，并非以信用卡上的数额为标准。同样的情形，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2项规定了，盗窃能兑现的金融票证，而行为人不兑现或予以销毁的，不能计算数额。因此，信用卡并不等于资金，而拾得他人遗忘在ATM机中的信用卡并不等于已经获取了信用卡上的资金。如果行为人一时不进行取款或转账等兑现行为，持卡人的资金是不会损失的。持卡人在行为人不进行兑现行为期间，可及时到银行进行冻结挂失等措施，保证账户内资金的安全。也就是说信用卡内的资金系由银行事实上占有的财物：a.持卡人将现金存入银行后，该现金完全由银行使用、支配；持卡人不可能事实上占有，也不可能认定为持卡人与银行共同事实上占有；b.如果认为持卡人存入银行的现金，依然由持卡人事实上占有，意味着持卡人对存入银行的现金不可能成立盗窃罪、诈骗罪，因为所有人不能盗窃或诈骗自己的财物，这一论断是不可思议的Ic，基于同样的理由，持卡人存入银行的现金，更不可能由第三人事实上占有，或者说，更不可能由形式上可以操作信用卡的人事实上占有。故不符合遗忘物这一说，当然也不适应《刑法》270条第2款的规定。基于以上理由，行为人用利用他人遗忘的信用卡在ATM机上取款的行为，不符合侵占罪的构成要件。
(二)从行为性质看，我国《刑法》196条第3款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”在该款中将盗窃信用卡和使用信用卡的行为分离开来，在这里对使用信用卡的行为无论合法非法，均以盗窃罪予以评价，再如抢劫被害人信用卡，获取密码后取款，理应构成抢劫罪，这也符合刑法牵连关系中重行为吸收轻行为的原则。而侵占他人信用卡并使用，在这里侵占因为是否能够吸收使用行为则存在争议。而使用他人遗忘在ATM機上的信用卡的行为本身有非法占有的故意及秘密窃取行为，故根据从一重罪的原则也不应评价为侵占罪。
(三)侵占罪的犯罪构成要件中客观方面是行为人在客观上将自己持有或管理的他人财物或遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大并且拒不交出或者拒不退还，其行为特征是拒不退还或拒不交出他人财物，也就是行为人通过拾得遗忘物而予以侵占他人财物，应属于被动获取他人财物的行为。这种侵占罪的构成不需要有其他积极的行为即可产生占有他人财物的结果。而从他人遗忘在ATM机中的信用卡获取资金的行为，必须依赖于行为人的主动获取方式，仅仅拾得信用卡本身而不主动采用非法手段是不可能获取卡内资金的，也就不可能完成该种犯罪。因此实施这一主动取款的行为，明显与侵占罪的犯罪特征不符。
二、利用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡取款的行为不构成信用卡诈骗罪
现行司法实践中，大部分地区将此行为认定为信用卡诈骗罪并处刑，其主要依据是最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性的批复》。但是，认定该行为构成信用卡诈骗罪，其实也是值得反思的。
(一)利用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡取款的行为具有单一性，不符合信用卡诈骗罪的行为构造。在我国，通说认为金融诈骗罪与诈骗罪属于特别法与普通法的法条竞合关系。故信用卡诈骗行为完全符合诈骗罪构成特征。“在特别关系情况下，也就产生了从属的逻辑上的依赖关系，因为实现特有犯罪构成要件的每—个行为，还同时实现一般犯罪的构成要件，否则的话不构成特别关系”。根据大陆法系国家的刑法理论与审判实践，诈骗罪的行为构造表现为，行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错瀑——十方基于认识错误处分(一或交付)财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失嘲。站在行为人的角度，构成诈骗罪必须实施两个行为：诈骗行为和取得财物行为。在英美法系国家，诈骗罪是指怀着欺骗意图以捏造虚假事实的方式取得他人财产的行为。在行为构造上，诈骗罪要求行为人实施了对现在或过去事实的虚假陈述和取得所有权两个行为。诈骗罪在行为构造上的复合性，也得到我国学者赞同。也就是说信用卡诈骗罪在客观构造上，必须具备信用卡诈骗和取得财物两个行为，这里信用卡诈骗可以包括冒用、伪造等多种方式。而利用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡取款，行为人自始至终只实施了单纯的非法获取他人款项的行为，不符合信用卡诈骗罪的行为构成。
(二)对最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在柜员机(ATM机)上使用的行为如何定的批复》的理解。该批复将上 报案件行为以冒用信用卡予以评价，但是对该批复的理解需要注意三个问题：1.针对性，即对该批复的理解必须结合该批复所直接针对的请示问题，否则会出现限缩或扩大理解该批复指向行为的倾向。2.适用性，即所有与该批复所直接针对的请示问题中行为人行为抽象出来的本质性相符的行为都具有该批复的一般指导性。3.立法限制性，即对批复的理解必须受到立法条文的限制，不能突破立法原意。
(三)利用他人处于运作状态的信用卡取款，不同于最高人民检察院批复案例，不应认定为冒用他人信用卡的行为。冒用他人信用卡，一般表现为行为人以持卡人名义使用他人信用卡骗取财物的行为，行为人通过将他人遗忘的信用卡修改密码后使用，在之后使用信用卡的过程中，冒充原持卡人身份并使用。因此，“冒用”应该由“冒充他人身份”和“使用信用卡”两个先后连接的过程组成，而且这两个过程是紧密结合，缺一不可的。
“冒充他人身份”，通常表现为未经持卡人同意，行为人以持卡、签名、输入密码等方法向他人表明自己是合法持卡人，企图欺骗对方通过身份识别。现实生活中，由于可靠性不高，用持卡、签名等方式来表明自己就是该信用卡的持卡人，已经被不被各方所接受。因此知晓该信用卡的密码才是证明自己是真正持卡人的相对安全和可靠的方法。ATM机取款也一样，ATM机的身份识别就是插入信用卡后的密码输入，如果密码输入正确，ATM识别系统就判断行为人为信用卡的合法持有人，所以行为人在取得他人信用卡之后，在ATM机上冒用他人身份的唯一特征，就是通过输入信用卡密码以达成欺骗目的。
“使用信用卡”是指行为人在冒充他人身份这一过程完结之后，利用他人信用卡非法获取财物的过程。在ATM机上使用信用卡的行为则表现为在密码输入识别完成之后，持他人信用卡在ATM机上取款或转账，这一客观行为，也是行为人主观上非法占有他人财物的具体表现。
因此，认定信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡，必须同时具备上述两个过程特征，“冒充他人身份”的过程体现了行为人具有诈骗的行为，“使用信用卡”的过程体现了行为人非法占有的故意，只有将两者完整地结合起来，才符合诈骗犯罪的本质特征。
行为人从持卡人遗忘在ATM机中的信用卡获取资金的行为，笔者发现行为人不需要输入密码，不需要银行的确认，因为ATM机的取款过程是信用卡插入后，屏幕界面立刻提示持卡人输入密码，得到银行电脑的确认后进行后面的交易和操作，所以持卡人已经输入过密码，并且已经得到了银行的身份确认，故不符合冒用他人信用卡之说。
(四)行为人的犯罪对象不符合信用卡诈骗罪的要求。如果认为取款行为成立信用卡诈骗罪，那么其犯罪对象无疑是ATM机，这关系到机器能否成为信用卡诈骗的对象问题。英美刑法理论认为，诈骗罪的成立“必须有人受欺骗，……欺骗必须作用于被害人(受骗者)的大脑，并且欺骗必须是取得财物的原因。”或者说，“欺骗必须影响被害人的头脑。”“机器不能被骗”成为各国刑法理论公认的命题。
在《刑法》设立信用卡诈骗罪后，有学者认为：“使用计算机诈骗(包含信用卡诈骗)虽然与传统的诈骗罪、盗窃罪等有差别，但在性质上仍然属于诈骗(并非是盗窃)。以机器本身不能受骗来否定ATM机上使用他人信用卡取款的行为的诈骗性质，从而作为盗窃罪的根据是值得商榷的。”[1l’
就ATM机而言，只要信用卡中记载了相应的现金，取款时符合操作程序、密码正确，就可以取出现金，故对ATM机而言。不存在冒用问题。例如，甲持自己真实有效的信用卡到ATM机上取款且输人的密码正确，乙经得甲同意使用甲的信用卡在ATM机上取款且输入的密码正确，丙盗窃了甲的信用卡在ATM机上取款且输入的密码正确，丁拾得了甲的信用卡在ATM机上取款且输入的密码正确，甲、乙、丙、丁都能取出现金，而ATM机是不可能识别的，事后也是不知道上当的。反之，甲持自己真实有效的信用卡从ArM机上取款时，如果输入的密码错误，依然不可能取出现金。显然，在ArM机上取款的行为，只有能取出款和不能取出款之分，表明ATM机是不允许任何人“欺骗”的。行为人利用持卡人遗忘在ATM机上的信用卡取款，根本没有输入过密码，也就是没有欺骗的举动。ATM机没有对后续操作的行为^进行身份的鉴别，也就是银行没有验证过持卡人的身份，而没有对行为人进行过身份识别，也就没有产生过错误认识；据此，行为人没有欺骗行为，银行没有产生错误认识。可见，ATM机不能成为诈骗对象，是由其性质决定的。如果认为信用卡诈骗罪的设立，使ArM机可以成为诈骗对象，则在没有刑法明确的情形下，显然是一种类推，有违罪刑法定原则。
三、利用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡取款的行为构成盗窃罪
(一)非法占有的理解。行为人明知此信用卡不是自己所有，在得知卡内仍有资金的情况下，趁持卡人暂时遗忘之时，将卡内资金非法占为己有。行为人自认为持卡人不知道自己的行为，至少认为持卡人不会知道是自己取走账户内的资金。
(二)违反被害人意志的理解。如前所述，信用卡内的钱系银行占有，故行为人利用持卡人遗忘在ATM机上的信用卡取款的行为违背了银行的意志，利用ArM无识别能力这一特点，窃取了银行的财物。而用自己的信用卡——善意取款者(即取出的现金没有超过其存款数额)，并无存在夺取他人占有的财物的问题，也没有违反银行管理者的意志，当然亦是合法行为。
(三)秘密性的理解。通说认为“秘密”是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪，而应认定为搶夺罪。即只要行为人主观上认识到自己是在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果行为人认识到自己是在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则不影响盗窃罪与抢夺罪的成立。亦就承认了实践中行为人已公开平和的方式取得他人财物时即已行为人自认为秘密即可。行为人发现前一位取款人将信用卡遗留在ATM机中，自己不需要输入密码，便可占有卡内的资金，并且持卡人已经离开，行为人便在无人注视之下，自认为持卡人不会知道是谁取走卡内资金的心态下实施操作。故其主观认为实施行为系秘密实施。此外，也有不少学者并未将秘密窃取作为盗窃罪构罪的必要条件。有学者认为，窃取只要以非暴力的和平手段，违反所有权人或持有人的意思，或未得所有权人或持有人的同意，而取走其持有物，即足以当之，并不以系趁人不知不觉，且以秘密或隐秘之方法为必要。因此，物的所有人或持有人虽于行为人窃取时有所知觉，或行为人的窃取行为并非秘密或隐秘，而系另有他人共见之情况，均无碍于窃取行为的成立，而构成盗窃罪，亦扩大了盗窃罪的适用范围。
(四)将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的理解。该行为包括了两方面内容：一方面，盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有，即使得持卡人丧失了对财物的占有；另一方面，盗窃行为建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位，即行为人窃取了财物。
综上所述，利用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡取款的行为即以非法占有为目的，违反被害人的意志，秘密将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为，完全符合盗窃罪的构成要件。