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一八九九年生于宁波的吴经熊曾经发明过一个很重要的定理,他名之为“吴氏边际污垢定理”(Wu’s law of marginal dirtiness),意思是当你有足够长的时间,没有洗过澡,那么你的脏就达到了一个限度,超过了它即便不洗污垢也不会积累得更多。依此定理,吴经熊认为偏爱健康的肮脏胜于彻底的清洁,这同时还是宁波这座古城的精神。此后,吴经熊以学贯中西的资质、以名动学界政界的经历,成为一时翘楚。即便到了今天,可与吴经熊相提并论者,竟无几人。
但吴经熊的一生与学术,却终究未脱离这一语成谶似的宁波精神。他以法学为业,而以宗教为生。在一九三八年他倒向基督的召唤时,那种心悦诚服的归属感与心神安静自在,完全超越了法律能给的自由与公正。
吴经熊是幽默的,比如在新婚之夜他最初问他的新娘的三句话:第一句是岳父死了,太不好了,是不是?第二句是我爸死得那么早,是不是?第三句是两年前我们刚计划好结婚,我妈就死了这太不好了,是不是?三开金口提到三个死人而若无其事,这种幽默是一种莎士比亚式的幽默—古话说得没错,上绞刑架和娶亲都是命定。
吴经熊又是悲情的,他对他逝去的母亲的追思到了无以复加的程度,以至见到与母亲年龄相仿者就不由自主地说:啊,妈妈,你回来了。他忍不住要说本不该说的话。最后的解脱是给自己灌输一个念头:至多几十年后,我也要死,那时就可与妈妈团聚了。
阅读吴经熊的文章,我们必须要立基于他所处的那个时代以及他自身所秉持的性情状况。因此,在宏观的意义上,如果从进路与语境两个层面入手的话,那么就可以做出如此的描述:法学是吴经熊人生的进路,这一进路的指向是在实现中国法治的预设下打通事实的经验主义与形式、规范的理性主义的隔阂,开拓出法学、法律的新天地;宗教是吴经熊的语境,这一语境的铺陈在于,吴经熊以幽默的情怀接触并试图改变那个多灾多难的祖国时,虽倾心竭力并功业卓绝,但终究在悲情中完成了一个世俗的法学家向圣灵关爱下的上帝子民的转向。在此语境与进路的涵摄下,对于文本的解读就应该具有某种寻求微言大义的企图,否则将无法体味一个天才在铅华洗尽后的那份自如与平实。就吴经熊的三篇论文而言,七分赞许,两分商榷,并有一分批判。以下详述之。
《法律的基本概念》是吴经熊对法学见解的总体表述。他在明确了法律是什么以及不是什么的前提下,依次论述了法律的标准、法理的性质以及法律与文化和历史的关系。
法律的标准吴经熊称为“体”和“本”,这个标准在他看来是“理”,这个“理”在吴经熊的语境中包含着真理、道理、情理和法理的多重所指。这与严复在翻译《群己权界论》时,对西方“法”概念的中国化相映成趣。严复所讲“西文法者,于中文有理、礼、法、制诸意,学者查之”,恰可与吴经熊的“理”相得益彰。
但深究“理”的含义,尤其是回溯至宋明儒学“理”的带有原教旨意味的含义,会发现宋明诸儒对“理”的过度发挥,产生了两个极为消极的影响:其一,事与愿违,整个儒家的教化体制在对“理”的过度发挥下,变成了“启天下后世人人凭在己之意见而执之日理,以祸斯民”。这是儒家本根的短处,总想以完善一己德行的思路模式和操练方法为圭臬,将之无限放大至国家治理层面,结果是公私不分、私相授受,终不可收拾。其二,判断错误,因讲“理”而“置四海困穷不言,而讲危微精一”。“危微精一”是《尚书·大禹谟》里的话,即“人心惟危,道心惟微,惟精惟一,允持厥中”。这被宋儒视为儒家心脉,这本没有错。但吴经熊身处之千年变局的此时此刻,却与古之君子讲“危微精一”的彼时彼刻截然不同,恰如顾炎武批评“王学末流”所说:“今之君子则不然。聚宾客门人之学者数十百人,譬诸草木,区以别矣,而一皆与之言心言性。舍多学而识,以求一贯之方;置四海之困穷不言,而终日讲危微精一之说。”基于此,“古之所谓理学,经学也,今之所谓理学,禅学也”。
在此,吴经熊可能出了些问题,或者说他对“理”稍显逼仄的理解使得他对“礼仪”的“礼”的论述出现了些许偏颇。吴经熊引用孔子的“礼云礼云,玉帛云乎哉?乐云乐云,钟鼓云乎哉?”用以说明礼的体用之别,但玉帛所比喻的“礼”的“用”已经在说明吴经熊其实是在说礼仪的“仪”。因为他把“敬”定为“礼”的标准,这显然出了问题。礼是儒家极为根本和重要的命题,它不是仅仅局限于玉帛所涵盖的那些仪式,它是一整套行为规则和建制规范。礼的标准或者说本质属性是定分止争的那个“分”,即本分、职责,用以确定权力、财产、声誉等资源的分配。这显然不是“敬”所能解决的问题。这不是说“敬”不重要,“敬”在宋儒看来同样至为重要。理与欲,敬与学,两相对立。在程朱那里,敬有两方面的作用:一是可以变化气质,二是可以使“心”得以处于一种思虑未萌的“静”的状态,这两方面都有利于对本体的体验及对理的把握,即实现情之平、欲之节。而以考据见长的戴震则强调“学”的实践性品格,如果知而不行,敬有何用。当然,这些后学妄议已经超出了吴经熊的论域,他更接近于西方法科教育的学术根基,使他未能对中国礼制深究。
有关法理的性质,吴经熊别开生面地提出了多样性的主张。无论实质还是形式,放之四海皆准而永世不易的法律是不存在的,存在的是不同历史、文化和语境的人们为维持秩序、达至和睦而作的一定原则性的权宜之计。但“抽象的理”则具有超越性,在“实质的理”随时、随地变化时,“抽象的理”常驻人心。因此,吴经熊提到了自然法和道家的“常道”。自然法和常道是宇宙中的精灵,指引法律进化发展。在法律本身之外的东西即吴经熊提及的“法外意”,就等同于自然法与常道。但自然法的称谓按照梁治平的观点,西方的那个“自然法”,其实和“自然”毫无瓜葛,甚至抵制、排斥一切外来因素的影响,它追求的是与生俱来的不证自明的特性。由此,nature law更改为spontaneous law 似乎更为贴切。中国道家的常道则接近于师法自然、自然而然、不假人力,顺其自然的常道倒是可以被表述为nature law。吴经熊主张法律应以针砭时弊、就事论事为好,应发掘法律的实用性与适应性,即所谓“治世不必一道,便国不必法古”。这与王安石提出的“祖宗不足法、人言不足恤、天变不足惧”的命题一脉相承。但这里似乎又忽略了一个关键:何谓古?何谓新?按章太炎的提法,“近古曰古,大古曰新”—距离当下久远的时代其实是新鲜的,而距离当下不久的时代则可称之为古代。而按照经验理性的合法性建构准则,当下的合法性绝不能凭空出现,它必定要立基于一个可资借鉴的资源和传统。或者照余英时的说法,只有上帝才能凭空创造,人类的首要工作还在于保守。以新鲜的合法性推翻旧有的合法性是民族国家初创时的痼疾,对此种不得不然的认同反映出吴经熊身为政治、法学兼具者的取舍与深思。 法律与文化以及法律与历史是吴经熊将法律置于一个更大平台进行梳理的方法,他强调了智识分工的重要性和各学科彼此尊重的重要性,甚至提到“中国文化不如泰西文化的发达,原因甚多,但其中最重要的就在于道德和法律二途没有分业的组织和协作的缘故”。没有分工和缺少合作正是儒教中国败落的极为重要的原因。没有分工就是列文森提到的那个“鄙视专业化”,官僚人人以儒士自居而绝不会以技术人员自居。缺少合作,则是因为私德的旺盛而公德的式微。私德的旺盛并不足以导致秩序的良善,这一如儒家以内圣为基础谋求外王的失败一样。吴经熊看到了症结的所在,并希望由法学家造出“活法”去拯救危亡,这“活法”可以讲究科学、普及教育和便利交通。在此,吴经熊似又有可检讨之处:法学家剔除死法尚有可能,而制订“活法”,则需要实践和历史的检验。法学家能够以其学术能力、道德良心发现这些活法并将之建制化,或者说他们能够将现实的图景镜像化于规则而对秩序的构建有所裨益,已是立下奇功一件。按照埃里希意义上的“活法”理论,活法不在庙堂,不在典籍,而在乡野、市井之洒扫应对之中。
从吴经熊对法律与历史的论述中,我们可以读出的主要意思有两个:一是历史为解放提供了资源,或者说经验为理性预设了过程与纵深;二是解放为历史提供了路径,或者说理性为经验提供了匡正与甄别的智识支持。吴经熊提及的 “由法律的专制而得解放”,我们也可以引申一下,用它去观照“规则与事实”的关系问题。在摆脱亡国灭种之际,在救亡图存之时,以规则开路并以之改变事实而导致革命,未尝不可;而在民族独立并走向复兴之时,则应力戒以规则委屈事实甚至迫害事实。吴经熊指出“法律应当本着文化的需要而定,切不可和文化作对敌”,言外之意是理性不要与经验作敌对,尽管它可以改变经验。
在吴经熊看来,每一具体的法律都具有三个维度的特质,这源自人的拟制性而非抽象性。用卡西尔可能更为严密的解释来表述,人是一个符号的动物,借助于语言,人类构建了一个超出于其生存环境的符号世界,正是在这个世界中,人类获得了空前的自由,从而不再受制于环境的束缚。我们的种种文化形态,如宗教、艺术和科学,当然包括法律,就是符号功能的集中表现。这就是说,符号创造了一个脱离于现实世界的可能世界,我们的现实性源于我们自己所编制的那张拟制的意义之网。这张意义之网实质上就是文化,它是我们生存的外衣,我们在成为“套中人”之后,我们在把它不证自明地接纳乃至实践之后,并不总是知道为何如此。
有鉴于此,吴经熊提出了时间度、空间度和事实度三个维度,其意图是要框定非抽象的法律在文化层面的论域。所谓“时间度”,既是时间“吞食”的过程,也是历史延展的过程,同时是无法摆脱的“过去”印记对“现在”影响的过程。吴经熊强调“吞食”,却无法回避记忆,尤其是集体的记忆。集体的记忆在时间之维的散播会形成民族的性格与精神,此种性格与精神不会为时间吞食。
吴经熊提出法律具有“空间度”,这是法律可以归属为一种地方性知识的秉性使然。此种空间度全在于民族分布与聚居的差别,在于各个民族或者基于民族的各个国家所追求的施密特所谓的“同质性”,或者说是卢梭孜孜以求的那个“公意”。空间度限定下的法律规则自然地表现为一种地方性知识,或如格尔兹指出的“深描”,凡一颦一笑、举手投足、辞令文章乃至典章文物均大有深意,非一个“普适性”所能解。即如同为十五世纪的法官,柯克批评詹姆斯一世之与海瑞死谏嘉靖即可谓风马牛不相及,前者是为“争权”,后者则为“尽忠”。于此,空间度的法律属性也宣告了全面追随西方并以之为摹本的不可能,向西方,向哪个西方?吴经熊对普适性的警觉是他对西方深刻体验、仔细理解后的自然表达。
吴经熊提出法律具有“事实度”,或者说是法律与现实的关系。吴经熊认为事实无论真实还是拟制假定,“事实争点”事实上左右了法律的出现与消亡。发生于事实争点之后的法律以现实镜像的身份规范事实,而不能僭越现实、委屈现实。吴经熊认为习惯可以改变制定法,也是在说法律的疆界以现实为限,无论权力还是金钱都无法扩展或缩小之。比如和谐社会,如果现实不和谐而制定出一些“很和谐”的法律法规,那似乎于事无补;比如实行法治要送法下乡,希望乡民们在律条通顺时候法的精神就可以充盈乡野,而罔顾农村的现实,则可能是单相思罢了。
此外,除却时间度、空间度和事实度三个维度,法律还应有何维度?窃以为,尚有“保守度”与“超越度’两个维度不容忽视。法律规则的保守度基于其要树立权威的初衷,朝令夕改的规则实在难以服众。而要想真正树立权威毋宁采取守成的心理,保持慢半拍的心态,为背景化的生活认知做制度上的安排。法律的保守度即是以规则安顿世道人心,以克制为纵深消解激情与盲动。
法律的超越度在于,法律为规则之网,亦为意义之网,编织这一意义之网的主线则必当有超越情怀。此种超越情怀源自生活又超越生活,其终局性的所指在于使秩序安排遵从人的本性而弘扬人的德性,使人在一种有意义的生活追求中不断前行。而中国法律的超越性与西方法律的超越性又有不同,西人以或拟制或实信的上帝与人的分隔为其超越的基础,中国则全无人神两分。如梁漱溟之洞见:西人讲理智,抛却感情后其认识乃锐入者谓之理智;国人讲理性,不欺好恶别其自然而明判者谓之理性。“子不语怪力乱神”的儒家人文本色勾勒了中国的超越性在于天理人心的体味与历练,操守与忠诚。或者说,我们追求的那个超越性强调没有神灵介入与掌控条件下自然与人的相得益彰,自然与理性、与知性的自在自为,人生与人心的浑然一体,世道与良知的并行不悖。于此,法律的超越性所强调的是将此心换彼心,以“批判性省思”体味自我与他者,使人对法律的遵守与忠诚从拟制性的强制转向感同身受。
在此文的结论中,吴经熊采纳了霍姆斯的法律是关于预测的一门学问与职业的观点。而与吴经熊通信达十四年之久的霍姆斯所采取的视角,却是一个“坏人视角”,此种视角为如何自如地驰骋于规则与事实之间做最好的准备,并避免最坏的结果。不信神的霍姆斯在信神的吴经熊的心灵深处留下了至为深刻的印记,尽管吴经熊在遵从经验的同时还在向理性张望,但霍姆斯对他的影响将注定使他在现实与理想中名实分离。这在吴经熊皈依天主后,会看得更清楚。
《在进化中的自然法》比上述两篇论文的篇幅都长,但其论述方式和立意却最为简洁,吴经熊要做两个方面的沟通。其一,是沟通霍姆斯与斯坦姆勒,其二,是沟通永恒法与人定法。其中的关键,是对自然法的理解问题。
吴经熊认为斯坦姆勒所主张的法律定义—是不能任意改变的、具有强制性的、关于社会共同生活的意志,法律的理想在于公道,以及互敬与分享的四条原则—过分地人为化了,他将之比喻为“虽然仍是一座堂皇的朝宇,只可惜它的根基已被破坏”。那么什么是根基?又遭到了什么样的破坏?
根基是基督教的伦理,而破坏则是它的合理化与基督教的形而上分离了。这或许是引出霍姆斯之前的一个铺垫,因为只相信经验不在乎逻辑的霍姆斯大法官实际上对吴经熊影响更深,尽管吴是斯氏的学生。吴经熊以斯坦姆勒与霍姆斯的各自主张为资源,表露出他的心迹:霍姆斯认为思想形式不过是盛装啤酒的罐子,倘若对着罐子作无尽的沉思,你什么啤酒也得不到;斯坦姆勒认为啤酒倘若没有罐子盛装,恐也难保持长久。而哲学的任务就在于提供永久性形式。因此,前者关注啤酒,后者关注啤酒罐。吴经熊要做的是将啤酒装到罐子里,啤酒和罐子背后所代表的是感知与概念、生成与已成、内容与形式、利益论与正义论,以及最为关键的经验与理性。为了把啤酒装进罐子,吴经熊使用的是“直觉”。直觉是心灵与自然的密切统一,是最外在的东西在最内在的心灵深处激起的涟漪。吴经熊在《超越东西方》中写道:人遵从直觉就必须要保有崇高的角度与层面,层面越高,人也就越能深入其自身。用心智的眼看待法律的终极基础,会发现它来源于宇宙最初的“自何处来”和最后的“往何处去”。所谓事物自身,不过是些形式,它们只不过是物自体的不同表现形式,而在那个物自体之中有着所有经验的可能性,它构成了万有之中活生生的原理,包括法律的活原则。
按照这一对直觉的理解,吴经熊批评了霍姆斯对自然法的奚落,表达出两个观点:自然法有意识的演进存有可能,自然法在保持其核心不变的情形下可以增删。这就是吴经熊要做的融通“恒常”与“无常”、“守经”与“达变”的功夫。在直觉的感召下,自然法的增加与删减就自然而然了,因为它并不离那个绝对完全而不容任何变更的永恒法更近,也不离那个抱残守缺瞬息万变的人定法更远,它居于彼岸与此岸之间。最后吴经熊引孔子的话,“仁者乐山,知者乐水”,我想断句可能有些问题。孔子的本意恐怕不在游山玩水, 断作“仁者乐,山。知者乐,水”或许更为妥当,意思是仁者之乐如山,庄严厚重;知者之乐似水,隽永空灵。
由于吴先生以英文思考而以中文体味,其文章不免要我们略带些探求“微言大义”的情结去发掘他的能指与所指。一个前半生的法治英雄,到头来与之毅然决裂,后半生用来皓首穷经,皈依耶教。世上已无吴经熊,那个时代造就的勾连中西方并试图超越东西方的人物或将多载于典籍,少现于世间。卒于一九八六年的吴经熊应该已与他的妈妈团聚,必当少些悲情,多些温情。
但吴经熊的一生与学术,却终究未脱离这一语成谶似的宁波精神。他以法学为业,而以宗教为生。在一九三八年他倒向基督的召唤时,那种心悦诚服的归属感与心神安静自在,完全超越了法律能给的自由与公正。
吴经熊是幽默的,比如在新婚之夜他最初问他的新娘的三句话:第一句是岳父死了,太不好了,是不是?第二句是我爸死得那么早,是不是?第三句是两年前我们刚计划好结婚,我妈就死了这太不好了,是不是?三开金口提到三个死人而若无其事,这种幽默是一种莎士比亚式的幽默—古话说得没错,上绞刑架和娶亲都是命定。
吴经熊又是悲情的,他对他逝去的母亲的追思到了无以复加的程度,以至见到与母亲年龄相仿者就不由自主地说:啊,妈妈,你回来了。他忍不住要说本不该说的话。最后的解脱是给自己灌输一个念头:至多几十年后,我也要死,那时就可与妈妈团聚了。
阅读吴经熊的文章,我们必须要立基于他所处的那个时代以及他自身所秉持的性情状况。因此,在宏观的意义上,如果从进路与语境两个层面入手的话,那么就可以做出如此的描述:法学是吴经熊人生的进路,这一进路的指向是在实现中国法治的预设下打通事实的经验主义与形式、规范的理性主义的隔阂,开拓出法学、法律的新天地;宗教是吴经熊的语境,这一语境的铺陈在于,吴经熊以幽默的情怀接触并试图改变那个多灾多难的祖国时,虽倾心竭力并功业卓绝,但终究在悲情中完成了一个世俗的法学家向圣灵关爱下的上帝子民的转向。在此语境与进路的涵摄下,对于文本的解读就应该具有某种寻求微言大义的企图,否则将无法体味一个天才在铅华洗尽后的那份自如与平实。就吴经熊的三篇论文而言,七分赞许,两分商榷,并有一分批判。以下详述之。
一 关于《法律的基本概念》
《法律的基本概念》是吴经熊对法学见解的总体表述。他在明确了法律是什么以及不是什么的前提下,依次论述了法律的标准、法理的性质以及法律与文化和历史的关系。
法律的标准吴经熊称为“体”和“本”,这个标准在他看来是“理”,这个“理”在吴经熊的语境中包含着真理、道理、情理和法理的多重所指。这与严复在翻译《群己权界论》时,对西方“法”概念的中国化相映成趣。严复所讲“西文法者,于中文有理、礼、法、制诸意,学者查之”,恰可与吴经熊的“理”相得益彰。
但深究“理”的含义,尤其是回溯至宋明儒学“理”的带有原教旨意味的含义,会发现宋明诸儒对“理”的过度发挥,产生了两个极为消极的影响:其一,事与愿违,整个儒家的教化体制在对“理”的过度发挥下,变成了“启天下后世人人凭在己之意见而执之日理,以祸斯民”。这是儒家本根的短处,总想以完善一己德行的思路模式和操练方法为圭臬,将之无限放大至国家治理层面,结果是公私不分、私相授受,终不可收拾。其二,判断错误,因讲“理”而“置四海困穷不言,而讲危微精一”。“危微精一”是《尚书·大禹谟》里的话,即“人心惟危,道心惟微,惟精惟一,允持厥中”。这被宋儒视为儒家心脉,这本没有错。但吴经熊身处之千年变局的此时此刻,却与古之君子讲“危微精一”的彼时彼刻截然不同,恰如顾炎武批评“王学末流”所说:“今之君子则不然。聚宾客门人之学者数十百人,譬诸草木,区以别矣,而一皆与之言心言性。舍多学而识,以求一贯之方;置四海之困穷不言,而终日讲危微精一之说。”基于此,“古之所谓理学,经学也,今之所谓理学,禅学也”。
在此,吴经熊可能出了些问题,或者说他对“理”稍显逼仄的理解使得他对“礼仪”的“礼”的论述出现了些许偏颇。吴经熊引用孔子的“礼云礼云,玉帛云乎哉?乐云乐云,钟鼓云乎哉?”用以说明礼的体用之别,但玉帛所比喻的“礼”的“用”已经在说明吴经熊其实是在说礼仪的“仪”。因为他把“敬”定为“礼”的标准,这显然出了问题。礼是儒家极为根本和重要的命题,它不是仅仅局限于玉帛所涵盖的那些仪式,它是一整套行为规则和建制规范。礼的标准或者说本质属性是定分止争的那个“分”,即本分、职责,用以确定权力、财产、声誉等资源的分配。这显然不是“敬”所能解决的问题。这不是说“敬”不重要,“敬”在宋儒看来同样至为重要。理与欲,敬与学,两相对立。在程朱那里,敬有两方面的作用:一是可以变化气质,二是可以使“心”得以处于一种思虑未萌的“静”的状态,这两方面都有利于对本体的体验及对理的把握,即实现情之平、欲之节。而以考据见长的戴震则强调“学”的实践性品格,如果知而不行,敬有何用。当然,这些后学妄议已经超出了吴经熊的论域,他更接近于西方法科教育的学术根基,使他未能对中国礼制深究。
有关法理的性质,吴经熊别开生面地提出了多样性的主张。无论实质还是形式,放之四海皆准而永世不易的法律是不存在的,存在的是不同历史、文化和语境的人们为维持秩序、达至和睦而作的一定原则性的权宜之计。但“抽象的理”则具有超越性,在“实质的理”随时、随地变化时,“抽象的理”常驻人心。因此,吴经熊提到了自然法和道家的“常道”。自然法和常道是宇宙中的精灵,指引法律进化发展。在法律本身之外的东西即吴经熊提及的“法外意”,就等同于自然法与常道。但自然法的称谓按照梁治平的观点,西方的那个“自然法”,其实和“自然”毫无瓜葛,甚至抵制、排斥一切外来因素的影响,它追求的是与生俱来的不证自明的特性。由此,nature law更改为spontaneous law 似乎更为贴切。中国道家的常道则接近于师法自然、自然而然、不假人力,顺其自然的常道倒是可以被表述为nature law。吴经熊主张法律应以针砭时弊、就事论事为好,应发掘法律的实用性与适应性,即所谓“治世不必一道,便国不必法古”。这与王安石提出的“祖宗不足法、人言不足恤、天变不足惧”的命题一脉相承。但这里似乎又忽略了一个关键:何谓古?何谓新?按章太炎的提法,“近古曰古,大古曰新”—距离当下久远的时代其实是新鲜的,而距离当下不久的时代则可称之为古代。而按照经验理性的合法性建构准则,当下的合法性绝不能凭空出现,它必定要立基于一个可资借鉴的资源和传统。或者照余英时的说法,只有上帝才能凭空创造,人类的首要工作还在于保守。以新鲜的合法性推翻旧有的合法性是民族国家初创时的痼疾,对此种不得不然的认同反映出吴经熊身为政治、法学兼具者的取舍与深思。 法律与文化以及法律与历史是吴经熊将法律置于一个更大平台进行梳理的方法,他强调了智识分工的重要性和各学科彼此尊重的重要性,甚至提到“中国文化不如泰西文化的发达,原因甚多,但其中最重要的就在于道德和法律二途没有分业的组织和协作的缘故”。没有分工和缺少合作正是儒教中国败落的极为重要的原因。没有分工就是列文森提到的那个“鄙视专业化”,官僚人人以儒士自居而绝不会以技术人员自居。缺少合作,则是因为私德的旺盛而公德的式微。私德的旺盛并不足以导致秩序的良善,这一如儒家以内圣为基础谋求外王的失败一样。吴经熊看到了症结的所在,并希望由法学家造出“活法”去拯救危亡,这“活法”可以讲究科学、普及教育和便利交通。在此,吴经熊似又有可检讨之处:法学家剔除死法尚有可能,而制订“活法”,则需要实践和历史的检验。法学家能够以其学术能力、道德良心发现这些活法并将之建制化,或者说他们能够将现实的图景镜像化于规则而对秩序的构建有所裨益,已是立下奇功一件。按照埃里希意义上的“活法”理论,活法不在庙堂,不在典籍,而在乡野、市井之洒扫应对之中。
从吴经熊对法律与历史的论述中,我们可以读出的主要意思有两个:一是历史为解放提供了资源,或者说经验为理性预设了过程与纵深;二是解放为历史提供了路径,或者说理性为经验提供了匡正与甄别的智识支持。吴经熊提及的 “由法律的专制而得解放”,我们也可以引申一下,用它去观照“规则与事实”的关系问题。在摆脱亡国灭种之际,在救亡图存之时,以规则开路并以之改变事实而导致革命,未尝不可;而在民族独立并走向复兴之时,则应力戒以规则委屈事实甚至迫害事实。吴经熊指出“法律应当本着文化的需要而定,切不可和文化作对敌”,言外之意是理性不要与经验作敌对,尽管它可以改变经验。
二 关于《法律的三度论》
在吴经熊看来,每一具体的法律都具有三个维度的特质,这源自人的拟制性而非抽象性。用卡西尔可能更为严密的解释来表述,人是一个符号的动物,借助于语言,人类构建了一个超出于其生存环境的符号世界,正是在这个世界中,人类获得了空前的自由,从而不再受制于环境的束缚。我们的种种文化形态,如宗教、艺术和科学,当然包括法律,就是符号功能的集中表现。这就是说,符号创造了一个脱离于现实世界的可能世界,我们的现实性源于我们自己所编制的那张拟制的意义之网。这张意义之网实质上就是文化,它是我们生存的外衣,我们在成为“套中人”之后,我们在把它不证自明地接纳乃至实践之后,并不总是知道为何如此。
有鉴于此,吴经熊提出了时间度、空间度和事实度三个维度,其意图是要框定非抽象的法律在文化层面的论域。所谓“时间度”,既是时间“吞食”的过程,也是历史延展的过程,同时是无法摆脱的“过去”印记对“现在”影响的过程。吴经熊强调“吞食”,却无法回避记忆,尤其是集体的记忆。集体的记忆在时间之维的散播会形成民族的性格与精神,此种性格与精神不会为时间吞食。
吴经熊提出法律具有“空间度”,这是法律可以归属为一种地方性知识的秉性使然。此种空间度全在于民族分布与聚居的差别,在于各个民族或者基于民族的各个国家所追求的施密特所谓的“同质性”,或者说是卢梭孜孜以求的那个“公意”。空间度限定下的法律规则自然地表现为一种地方性知识,或如格尔兹指出的“深描”,凡一颦一笑、举手投足、辞令文章乃至典章文物均大有深意,非一个“普适性”所能解。即如同为十五世纪的法官,柯克批评詹姆斯一世之与海瑞死谏嘉靖即可谓风马牛不相及,前者是为“争权”,后者则为“尽忠”。于此,空间度的法律属性也宣告了全面追随西方并以之为摹本的不可能,向西方,向哪个西方?吴经熊对普适性的警觉是他对西方深刻体验、仔细理解后的自然表达。
吴经熊提出法律具有“事实度”,或者说是法律与现实的关系。吴经熊认为事实无论真实还是拟制假定,“事实争点”事实上左右了法律的出现与消亡。发生于事实争点之后的法律以现实镜像的身份规范事实,而不能僭越现实、委屈现实。吴经熊认为习惯可以改变制定法,也是在说法律的疆界以现实为限,无论权力还是金钱都无法扩展或缩小之。比如和谐社会,如果现实不和谐而制定出一些“很和谐”的法律法规,那似乎于事无补;比如实行法治要送法下乡,希望乡民们在律条通顺时候法的精神就可以充盈乡野,而罔顾农村的现实,则可能是单相思罢了。
此外,除却时间度、空间度和事实度三个维度,法律还应有何维度?窃以为,尚有“保守度”与“超越度’两个维度不容忽视。法律规则的保守度基于其要树立权威的初衷,朝令夕改的规则实在难以服众。而要想真正树立权威毋宁采取守成的心理,保持慢半拍的心态,为背景化的生活认知做制度上的安排。法律的保守度即是以规则安顿世道人心,以克制为纵深消解激情与盲动。
法律的超越度在于,法律为规则之网,亦为意义之网,编织这一意义之网的主线则必当有超越情怀。此种超越情怀源自生活又超越生活,其终局性的所指在于使秩序安排遵从人的本性而弘扬人的德性,使人在一种有意义的生活追求中不断前行。而中国法律的超越性与西方法律的超越性又有不同,西人以或拟制或实信的上帝与人的分隔为其超越的基础,中国则全无人神两分。如梁漱溟之洞见:西人讲理智,抛却感情后其认识乃锐入者谓之理智;国人讲理性,不欺好恶别其自然而明判者谓之理性。“子不语怪力乱神”的儒家人文本色勾勒了中国的超越性在于天理人心的体味与历练,操守与忠诚。或者说,我们追求的那个超越性强调没有神灵介入与掌控条件下自然与人的相得益彰,自然与理性、与知性的自在自为,人生与人心的浑然一体,世道与良知的并行不悖。于此,法律的超越性所强调的是将此心换彼心,以“批判性省思”体味自我与他者,使人对法律的遵守与忠诚从拟制性的强制转向感同身受。
在此文的结论中,吴经熊采纳了霍姆斯的法律是关于预测的一门学问与职业的观点。而与吴经熊通信达十四年之久的霍姆斯所采取的视角,却是一个“坏人视角”,此种视角为如何自如地驰骋于规则与事实之间做最好的准备,并避免最坏的结果。不信神的霍姆斯在信神的吴经熊的心灵深处留下了至为深刻的印记,尽管吴经熊在遵从经验的同时还在向理性张望,但霍姆斯对他的影响将注定使他在现实与理想中名实分离。这在吴经熊皈依天主后,会看得更清楚。
三 关于《在进化中的自然法》
《在进化中的自然法》比上述两篇论文的篇幅都长,但其论述方式和立意却最为简洁,吴经熊要做两个方面的沟通。其一,是沟通霍姆斯与斯坦姆勒,其二,是沟通永恒法与人定法。其中的关键,是对自然法的理解问题。
吴经熊认为斯坦姆勒所主张的法律定义—是不能任意改变的、具有强制性的、关于社会共同生活的意志,法律的理想在于公道,以及互敬与分享的四条原则—过分地人为化了,他将之比喻为“虽然仍是一座堂皇的朝宇,只可惜它的根基已被破坏”。那么什么是根基?又遭到了什么样的破坏?
根基是基督教的伦理,而破坏则是它的合理化与基督教的形而上分离了。这或许是引出霍姆斯之前的一个铺垫,因为只相信经验不在乎逻辑的霍姆斯大法官实际上对吴经熊影响更深,尽管吴是斯氏的学生。吴经熊以斯坦姆勒与霍姆斯的各自主张为资源,表露出他的心迹:霍姆斯认为思想形式不过是盛装啤酒的罐子,倘若对着罐子作无尽的沉思,你什么啤酒也得不到;斯坦姆勒认为啤酒倘若没有罐子盛装,恐也难保持长久。而哲学的任务就在于提供永久性形式。因此,前者关注啤酒,后者关注啤酒罐。吴经熊要做的是将啤酒装到罐子里,啤酒和罐子背后所代表的是感知与概念、生成与已成、内容与形式、利益论与正义论,以及最为关键的经验与理性。为了把啤酒装进罐子,吴经熊使用的是“直觉”。直觉是心灵与自然的密切统一,是最外在的东西在最内在的心灵深处激起的涟漪。吴经熊在《超越东西方》中写道:人遵从直觉就必须要保有崇高的角度与层面,层面越高,人也就越能深入其自身。用心智的眼看待法律的终极基础,会发现它来源于宇宙最初的“自何处来”和最后的“往何处去”。所谓事物自身,不过是些形式,它们只不过是物自体的不同表现形式,而在那个物自体之中有着所有经验的可能性,它构成了万有之中活生生的原理,包括法律的活原则。
按照这一对直觉的理解,吴经熊批评了霍姆斯对自然法的奚落,表达出两个观点:自然法有意识的演进存有可能,自然法在保持其核心不变的情形下可以增删。这就是吴经熊要做的融通“恒常”与“无常”、“守经”与“达变”的功夫。在直觉的感召下,自然法的增加与删减就自然而然了,因为它并不离那个绝对完全而不容任何变更的永恒法更近,也不离那个抱残守缺瞬息万变的人定法更远,它居于彼岸与此岸之间。最后吴经熊引孔子的话,“仁者乐山,知者乐水”,我想断句可能有些问题。孔子的本意恐怕不在游山玩水, 断作“仁者乐,山。知者乐,水”或许更为妥当,意思是仁者之乐如山,庄严厚重;知者之乐似水,隽永空灵。
四 结语
由于吴先生以英文思考而以中文体味,其文章不免要我们略带些探求“微言大义”的情结去发掘他的能指与所指。一个前半生的法治英雄,到头来与之毅然决裂,后半生用来皓首穷经,皈依耶教。世上已无吴经熊,那个时代造就的勾连中西方并试图超越东西方的人物或将多载于典籍,少现于世间。卒于一九八六年的吴经熊应该已与他的妈妈团聚,必当少些悲情,多些温情。