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商标显著性概述
显著性是商标法上最重要的概念，又是意义十分含混的术语。本文先从语源、法义诸方面对显著性一词的含义进行探讨，以获得对研究对象的初步认识。
商标显著性的涵义
1、商标显著性语义上的辨析
从词源上看，“显著性”系英语“distinctiveness”(美国兰哈姆法)、“distinctive and particular”(英国商标法)和“distinct character”(巴黎公约)的汉译。其中，“distinct”是“清楚的”、“明显的”、“明确的”或“与……不同的”之意，“distinctive”则意味着“特别的”、“有特色的”，“character”的相关字典含义则有“品质、特点、显著的个性”。 在汉语“显著”一词中，“显”意为“露在外面容易看出来”、“表现、显露”，“著”则意为“显明”，所谓“显者，著也。”“显著”的字典含义则为“明显突出”。
综合上述字词的含义，并稍作引申，“显著”一词也包含着“与众不同”、“引人注目”、“显赫”和“与……相区别”之意。可见，用“显著性”一词来翻译“distinctiveness”、“distinctive and particular”虽不能说绝对准确，但也并非误译。我国《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”其中，所谓“显著特征”就是“distinctiveness”的直译，而“便于识别”则是对显著性进一步的解释和说明。美国商标法权威谢希特教授在其经典论文《商标保护的理论基础》中指出：“保护商标的独特性应该成为商标保护的唯一理论基础。”“商标的促销能力取决于其独特性。”而所谓“独特性”就是“显著性”的另一种说法。其他学者也曾分别使用“典型性”、 “区别”等词来指称“显著性”。可以说，“显著特征”、“显著与特别”、“独特性”、“典型性”、“区分”等词语既是“显著性(distinctiveness)”一词的同义反复，也是从不同侧面对显著性之内涵的揭示。由此可见，即便是作为现代商标法发祥地之一的英语国家，显著性这一概念的丰富内涵也远非单一的词汇所能承载，更不用说在商标法制为舶来品的中国。
2、商标显著性的法义探寻
以上是对“显著性”一词语源和字面含义的辨析，在商标法上，显著性更是“抽象而不确定之概念”。 “各国法律对于什么可以用来组成商标，规定不尽相同。但一般说来，对这个问题所作的正面回答都很简单……” 更谈不上给显著性下正面的定义。“商标显著性与商标的关系，一般出现在各国商标法的商标定义中。” 也就是说，各国商标法有关商标的定义往往包含了对显著性的界定与说明。国际公约中，TRIPS协议第15条的规定最有代表性，其中，“任何标记或者标记的组合，只要能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业，即可以构成商标”。可以视为商标的定义，其唯一要件也是显著性，即“能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业”。“如标记无固有的区别有关商品或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册条件。”则是关于获得显著性的规定。前后参照，不难看出，所谓获得“显著性”就是获得“区别有关商品或服务的特征”。考察我国《商标法》，也是如此，其中第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志……均可以作为商标申请注册。”第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”根据上述规定，所谓显著性就是指商标“有显著特征，便于识别”，也就是“能够将……的商品与他人的商品区别开”。
侵犯商标使用权、商标禁用权的显著性的认定
侵犯商标使用权、禁用权的侵权行为认定标准是同商标显著性紧密联系在一起的。TRIPS规定的侵犯商标使用权、禁用权的条件是：未经商标权人许可，在相同或类似的商品或服务上使用相同或者近似的商标，并且这种使用存在混淆的可能。在这个认定标准之中，“混淆的可能”对认定侵犯禁用权具有决定意义，甚至是“惟一标准”。 商品或服务的相同或类似以及商标的相同或近似只是认定“混淆的可能”的限定条件和辅助标准。在各国的司法实践中，它仅仅是众多辅助标准中的一个。
在各国的司法实践中，逐渐形成了较稳定的判断因素。美国在混淆的判定标准中提出了自己的反淡化条款，并总结出判定混淆的几大因素。例如，美国1938年《侵权法重述》总结以往法院的判例，在第729条中提出了判定混淆可能性的4个因素：(1)有关标记与有关商标或商号之间在外表、所用文字的发音、有关图画或设计的字面含义、指示上，所存在的相似性程度；(2)行为人采用有关标记的意图；(3)在使用和上市方法上，行为人所提供的商品或服务与他人所提供的商品或服务之间的关系；(4)购买者有可能具有的谨慎程度。
认定商标是否近似，一般应当遵循以下规则：首先，应当以相关消费者的一般注意力为标准，任何商品均有自己的销售对象，只有作为销售对象的消费群体产生混淆才对商标权人造成实质影响；而且消费者在购买相关商品时，对商标不可能进行仔细辨认，而只是按照心目中的大体印象进行购买。其次，由于商标的总体印象具有决定意义，因此认定商标是否近似应当侧重于比较商标的整体以及主要部分，而非主要部分的细微差别一般不在考察之列。再者，应当在比对对象隔离的状态下分别进行。认定商标是否相似，不能够将两件商标直接进行对比，而是看完一个商标后再单独看另一个商标。这是因为消费者不可能手持商标来选购自己需要的商品，而仅仅是根据大脑中的大概印象。关于商标的近似，需要特别注意两点：第一，尽管两个商标非常近似并非必然引发混淆的可能性。近似本身不是判定的标准，关键在于近似是否可能导致混淆。第二，在评估两件商标的近似性时，重要的问题是近似性对潜在购买者的影响。
我国商标显著性存在的问题及简要评析
我国《商标法》商标注册中显著性存在的问题及评析
我国商标法对显著性问题作了明确规定，商标法第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”同时，商标法实施细则中明确将显著性作为商标注册的必要条件。
我国法律并未规定不具有显著性的商标是否能够通过使用获得显著性，司法解释也未涉及商标的第二含义问题。但在司法执法实践中却有成例。“两面针”、“草珊瑚”作为商标在牙膏上使用，因叙述了商品的原料而不具有显著性，本不该获得注册，但因经过长期使用而获得显著性，最终国家商标局对它们予以注册；在一些酒类商标中，如“青岛”啤酒、“泸州”老窖等在商标中使用了地名，缺乏显著性，但因其长期使用，在消费者中间具有很强的吸引力，同样获得了商标注册。
但从我国商标法条文的规定来看，这种实践却与现行法律相违背。根据我国商标法第八条的规定，我国采取了将禁用标记与缺乏显著性的标记混同的立法体例。这条规定应是针对所有商标的，无论是注册商标还是未注册商标。即使使用未注册商标，如果违反了第八条的规定，工商行政管理机关也可以主动查处，禁止其使用，并要求其承担法律责任。实际上“商务通”标记在作为未注册商标使用时，就已经违反了法律的规定，应被工商管理机关禁止使用。因此，在我国现行法律体制之下，这种不具有显著性的标记根本不存在因使用而获得显著性的机会。只有突破现行法律条文框架的束缚，才能使这一有益的实践得以发展。
我国驰名商标显著性退化问题及原因简析
我国《商标法》从单纯禁止混淆到防止淡化可谓是一种进步，是加强对驰名注册商标人商誉保护的体现。但针对《商标法》进行整体的分析来看，我国《商标法》在力图构建反淡化体系时存在很大的问题，主要原因在：
1、我国驰名商标反淡化保护的立法缺陷
尽管我国已有对驰名商标进行反淡化保护的实践，但是，无论是《商标法》还是《反不正当竞争法》中都没有“淡化”这一提法。1996年工商行政管理局颁发的《驰名商标认定和管理暂行规定》，可以说这个行政规章在我国最早确立了对驰名商标的反淡化保护，但是它毕竟只是一项行政规章，如果对淡化驰名商标的行为只能通过行政手段获得救济，在驰名商标反淡化保护的力度上是不够的。2001年修订的《商标法》增加了对驰名商标保护的规定，但它并没有将《暂行规定》的反淡化内容全部吸收进来，与TRIPS协议的要求和反淡化理论尚有一定的差距。与TRIPS协议相比，我国《商标法》的着眼点仍在于避免他人的商标与驰名商标相混淆或者产生误导，仍停留在传统的混淆理论基础上。根据商标淡化理论，不论是否造成假冒、混淆或误导，只要对驰名商标造成了淡化就被认为是侵权。我国2001年修订的商标法将淡化行为局限于使用与驰名商标相同或相似的商标，使得淡化理论的作用没有被充分发挥出来。
2、反不正当竞争法的严重缺位
从《商标法》的立法价值来看，立法者主要是以商标专用权制度为基点，通过监督市场主体的行为来达到区别产源、保证质量、维护商标信誉的目的。《商标法》也主要是通过保护注册商标专用权，来实现对商标权益的保护。即使《商标法》将商标专用权在一定程度上扩张到某些非竞争领域，对淡化行为进行有限的调整，保护的侧重点也还是原商标注册人的商权益。社会公共利益及第三方经营者由于淡化行为所造成的损失，由于并非属于对其商标权益本身的损害，《商标法》无法实施全面保护。就我国现有的维护正常经济竞争秩序的兜底性法律《反不正当竞争法》从法理分析，也还无法承担反淡化的重任。在司法实践中通常引《反不正当竞争法》第5条第2款的规定对淡化行为予以处理。即商标淡化行为是指“经营者不得采用下列不正当争手段从事市场交易损害竞争对手，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。根据这一条的规定，要认定不正当竞争法上的侵权，要符合两个要件：一是必须是知名商品特有的名称、包装、装潢：二是必须使消费者产生混淆的效果。但是，根据反淡化理论，淡化行为的发生却并不以“引起混淆”为条件。所以，运用这一条的规定来对驰名商标进行反淡化保护，显得较为牵强。
显著性作为商标法的核心概念和商标保护的灵魂，不仅决定着一个标志是否能够取得商标权，在商标法各项具体制度中也发挥着支配作用商标显著性不仅贯穿着商标法各项具体制度，也与商标法立法宗旨息息相关，是商标法的魂灵和核心。我国商标法律制度并没有充分体现商标显著性在商标法中的核心地位，甚至直接与商标显著性理论相抵触，有必要以商标显著性为视角检查和审视我国商标法律制度。
（作者单位：郑州大学法学院）
显著性是商标法上最重要的概念，又是意义十分含混的术语。本文先从语源、法义诸方面对显著性一词的含义进行探讨，以获得对研究对象的初步认识。
商标显著性的涵义
1、商标显著性语义上的辨析
从词源上看，“显著性”系英语“distinctiveness”(美国兰哈姆法)、“distinctive and particular”(英国商标法)和“distinct character”(巴黎公约)的汉译。其中，“distinct”是“清楚的”、“明显的”、“明确的”或“与……不同的”之意，“distinctive”则意味着“特别的”、“有特色的”，“character”的相关字典含义则有“品质、特点、显著的个性”。 在汉语“显著”一词中，“显”意为“露在外面容易看出来”、“表现、显露”，“著”则意为“显明”，所谓“显者，著也。”“显著”的字典含义则为“明显突出”。
综合上述字词的含义，并稍作引申，“显著”一词也包含着“与众不同”、“引人注目”、“显赫”和“与……相区别”之意。可见，用“显著性”一词来翻译“distinctiveness”、“distinctive and particular”虽不能说绝对准确，但也并非误译。我国《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”其中，所谓“显著特征”就是“distinctiveness”的直译，而“便于识别”则是对显著性进一步的解释和说明。美国商标法权威谢希特教授在其经典论文《商标保护的理论基础》中指出：“保护商标的独特性应该成为商标保护的唯一理论基础。”“商标的促销能力取决于其独特性。”而所谓“独特性”就是“显著性”的另一种说法。其他学者也曾分别使用“典型性”、 “区别”等词来指称“显著性”。可以说，“显著特征”、“显著与特别”、“独特性”、“典型性”、“区分”等词语既是“显著性(distinctiveness)”一词的同义反复，也是从不同侧面对显著性之内涵的揭示。由此可见，即便是作为现代商标法发祥地之一的英语国家，显著性这一概念的丰富内涵也远非单一的词汇所能承载，更不用说在商标法制为舶来品的中国。
2、商标显著性的法义探寻
以上是对“显著性”一词语源和字面含义的辨析，在商标法上，显著性更是“抽象而不确定之概念”。 “各国法律对于什么可以用来组成商标，规定不尽相同。但一般说来，对这个问题所作的正面回答都很简单……” 更谈不上给显著性下正面的定义。“商标显著性与商标的关系，一般出现在各国商标法的商标定义中。” 也就是说，各国商标法有关商标的定义往往包含了对显著性的界定与说明。国际公约中，TRIPS协议第15条的规定最有代表性，其中，“任何标记或者标记的组合，只要能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业，即可以构成商标”。可以视为商标的定义，其唯一要件也是显著性，即“能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业”。“如标记无固有的区别有关商品或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册条件。”则是关于获得显著性的规定。前后参照，不难看出，所谓获得“显著性”就是获得“区别有关商品或服务的特征”。考察我国《商标法》，也是如此，其中第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志……均可以作为商标申请注册。”第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”根据上述规定，所谓显著性就是指商标“有显著特征，便于识别”，也就是“能够将……的商品与他人的商品区别开”。
侵犯商标使用权、商标禁用权的显著性的认定
侵犯商标使用权、禁用权的侵权行为认定标准是同商标显著性紧密联系在一起的。TRIPS规定的侵犯商标使用权、禁用权的条件是：未经商标权人许可，在相同或类似的商品或服务上使用相同或者近似的商标，并且这种使用存在混淆的可能。在这个认定标准之中，“混淆的可能”对认定侵犯禁用权具有决定意义，甚至是“惟一标准”。 商品或服务的相同或类似以及商标的相同或近似只是认定“混淆的可能”的限定条件和辅助标准。在各国的司法实践中，它仅仅是众多辅助标准中的一个。
在各国的司法实践中，逐渐形成了较稳定的判断因素。美国在混淆的判定标准中提出了自己的反淡化条款，并总结出判定混淆的几大因素。例如，美国1938年《侵权法重述》总结以往法院的判例，在第729条中提出了判定混淆可能性的4个因素：(1)有关标记与有关商标或商号之间在外表、所用文字的发音、有关图画或设计的字面含义、指示上，所存在的相似性程度；(2)行为人采用有关标记的意图；(3)在使用和上市方法上，行为人所提供的商品或服务与他人所提供的商品或服务之间的关系；(4)购买者有可能具有的谨慎程度。
认定商标是否近似，一般应当遵循以下规则：首先，应当以相关消费者的一般注意力为标准，任何商品均有自己的销售对象，只有作为销售对象的消费群体产生混淆才对商标权人造成实质影响；而且消费者在购买相关商品时，对商标不可能进行仔细辨认，而只是按照心目中的大体印象进行购买。其次，由于商标的总体印象具有决定意义，因此认定商标是否近似应当侧重于比较商标的整体以及主要部分，而非主要部分的细微差别一般不在考察之列。再者，应当在比对对象隔离的状态下分别进行。认定商标是否相似，不能够将两件商标直接进行对比，而是看完一个商标后再单独看另一个商标。这是因为消费者不可能手持商标来选购自己需要的商品，而仅仅是根据大脑中的大概印象。关于商标的近似，需要特别注意两点：第一，尽管两个商标非常近似并非必然引发混淆的可能性。近似本身不是判定的标准，关键在于近似是否可能导致混淆。第二，在评估两件商标的近似性时，重要的问题是近似性对潜在购买者的影响。
我国商标显著性存在的问题及简要评析
我国《商标法》商标注册中显著性存在的问题及评析
我国商标法对显著性问题作了明确规定，商标法第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”同时，商标法实施细则中明确将显著性作为商标注册的必要条件。
我国法律并未规定不具有显著性的商标是否能够通过使用获得显著性，司法解释也未涉及商标的第二含义问题。但在司法执法实践中却有成例。“两面针”、“草珊瑚”作为商标在牙膏上使用，因叙述了商品的原料而不具有显著性，本不该获得注册，但因经过长期使用而获得显著性，最终国家商标局对它们予以注册；在一些酒类商标中，如“青岛”啤酒、“泸州”老窖等在商标中使用了地名，缺乏显著性，但因其长期使用，在消费者中间具有很强的吸引力，同样获得了商标注册。
但从我国商标法条文的规定来看，这种实践却与现行法律相违背。根据我国商标法第八条的规定，我国采取了将禁用标记与缺乏显著性的标记混同的立法体例。这条规定应是针对所有商标的，无论是注册商标还是未注册商标。即使使用未注册商标，如果违反了第八条的规定，工商行政管理机关也可以主动查处，禁止其使用，并要求其承担法律责任。实际上“商务通”标记在作为未注册商标使用时，就已经违反了法律的规定，应被工商管理机关禁止使用。因此，在我国现行法律体制之下，这种不具有显著性的标记根本不存在因使用而获得显著性的机会。只有突破现行法律条文框架的束缚，才能使这一有益的实践得以发展。
我国驰名商标显著性退化问题及原因简析
我国《商标法》从单纯禁止混淆到防止淡化可谓是一种进步，是加强对驰名注册商标人商誉保护的体现。但针对《商标法》进行整体的分析来看，我国《商标法》在力图构建反淡化体系时存在很大的问题，主要原因在：
1、我国驰名商标反淡化保护的立法缺陷
尽管我国已有对驰名商标进行反淡化保护的实践，但是，无论是《商标法》还是《反不正当竞争法》中都没有“淡化”这一提法。1996年工商行政管理局颁发的《驰名商标认定和管理暂行规定》，可以说这个行政规章在我国最早确立了对驰名商标的反淡化保护，但是它毕竟只是一项行政规章，如果对淡化驰名商标的行为只能通过行政手段获得救济，在驰名商标反淡化保护的力度上是不够的。2001年修订的《商标法》增加了对驰名商标保护的规定，但它并没有将《暂行规定》的反淡化内容全部吸收进来，与TRIPS协议的要求和反淡化理论尚有一定的差距。与TRIPS协议相比，我国《商标法》的着眼点仍在于避免他人的商标与驰名商标相混淆或者产生误导，仍停留在传统的混淆理论基础上。根据商标淡化理论，不论是否造成假冒、混淆或误导，只要对驰名商标造成了淡化就被认为是侵权。我国2001年修订的商标法将淡化行为局限于使用与驰名商标相同或相似的商标，使得淡化理论的作用没有被充分发挥出来。
2、反不正当竞争法的严重缺位
从《商标法》的立法价值来看，立法者主要是以商标专用权制度为基点，通过监督市场主体的行为来达到区别产源、保证质量、维护商标信誉的目的。《商标法》也主要是通过保护注册商标专用权，来实现对商标权益的保护。即使《商标法》将商标专用权在一定程度上扩张到某些非竞争领域，对淡化行为进行有限的调整，保护的侧重点也还是原商标注册人的商权益。社会公共利益及第三方经营者由于淡化行为所造成的损失，由于并非属于对其商标权益本身的损害，《商标法》无法实施全面保护。就我国现有的维护正常经济竞争秩序的兜底性法律《反不正当竞争法》从法理分析，也还无法承担反淡化的重任。在司法实践中通常引《反不正当竞争法》第5条第2款的规定对淡化行为予以处理。即商标淡化行为是指“经营者不得采用下列不正当争手段从事市场交易损害竞争对手，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。根据这一条的规定，要认定不正当竞争法上的侵权，要符合两个要件：一是必须是知名商品特有的名称、包装、装潢：二是必须使消费者产生混淆的效果。但是，根据反淡化理论，淡化行为的发生却并不以“引起混淆”为条件。所以，运用这一条的规定来对驰名商标进行反淡化保护，显得较为牵强。
显著性作为商标法的核心概念和商标保护的灵魂，不仅决定着一个标志是否能够取得商标权，在商标法各项具体制度中也发挥着支配作用商标显著性不仅贯穿着商标法各项具体制度，也与商标法立法宗旨息息相关，是商标法的魂灵和核心。我国商标法律制度并没有充分体现商标显著性在商标法中的核心地位，甚至直接与商标显著性理论相抵触，有必要以商标显著性为视角检查和审视我国商标法律制度。
（作者单位：郑州大学法学院）