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摘要：“一带一路”倡议实施五年来，机遇和挑战并行。以“一带一路”倡议作为研究背景，探讨外国人来华非法就业的现状，从立法和执法两个方面分析法律治理的障碍，并针对性地提出相应对策建议。
关键词：外国人 非法就业 出境入境管理法
2017年度外国公民入出境5836.36万人次，比2016年度增长4.76%，随着我国人口结构变化加快，国内地区发展尚不平衡，来华工作的外國人大量涌入，更不乏未取得合法工作许可的外国人严重冲击我国就业市场和出入境管理秩序，加强外国人来华非法就业的法律规制势在必行。
一、外国人来华非法就业的现状
（一）外国人来华非法就业的概况
据统计，2016年末持外国人就业证在中国工作的外国人共23.5万人（2017年未统计），占全国就业人员的0.03%，由于缺乏来自权威部门的外国人非法就业被查处的数据，很难描绘目前在华非法就业的外国人数量，但窥一斑可知全貌，据公开资料显示，外国人在华非法就业数量呈逐年上升的趋势，而2014年仅广东一省即查获5000余人，仍有大量非法就业外国人未被查获。外国人在华就业人数多、范围广、情况复杂，并呈现蔓延趋势。
从外国人来华非法就业的分类来看，分为非法入境后非法就业和合法入境后非法就业。非法入境后非法就业主要是通过蛇头组织，以偷渡方式进入我国后长期非法工作，此类非法就业往往集中于我国边境城市，数量庞杂且具有很强的组织性，涉及外国人多为我国周边发展中国家，以2016年2月开始的公安部打击粤港边界偷渡活动专项行动为例，截止2017年11月，广东、广西、云南三省累计查处外籍非法入境者6.76万人，其中绝大部分为越南、缅甸籍人员。合法入境后非法就业主要指外国人以合法有效证件入境，未按规定办理工作许可和工作类居留证件，私自在中国非法就业的行为，实践中多表现为以边民证或旅游签证入境我国后滞留，从事非法就业活动。综合看来，外国人在华非法就业多集中于边境城市，从事的职业多为服务业和劳动密集业，文化程度不高，未经过系统的职业技能培训，只能从事简单劳动。
（二）外国人非法就业的现有规制
1.外国人非法就业治理的国际法依据。《国家权利义务宣言草案》第二条规定：各国对其领土以及境内之一切人与物，除国际法公认豁免者外，有行使管辖之权。由此可见，各国家对外国人在本国就业进行管理是基于“国家主权”理论，任何一个国家都没有权力要求本国公民进入他国居住或就业，对于这样的要求，内国可以拒绝。《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》（简称“公约”）中提到，迁徙工人的范围包括没有经过相关国家允许而擅自进入该国境内或停留在某国从事一些有偿劳动，事实上即在别国非法就业的外国人。《公约》第52条还明确提出迁徙工人在他国可以自由选择有报酬的职业，但必须在他国法律限制之内;第68条提出内国可以采取适当措施来杜绝没有正当身份的迁徙工人进入本国就业，此公约进一步明确了外国人非法就业管理的国际法依据。
2.我国对外国人非法就业治理的规定。我国对外国人非法就业的规定散见于法律、法规之中，具体包括：（1）《出境入境管理法》规定了外国人非法就业的具体类别及其责任，并对介绍和非法聘用外国人的法律责任做出明确规定，但因其不是对外国人非法就业进行专项管理的法律，在外国人非法就业问题上只是笼统地规定，且未涉及外国人就业管理的具体问题，可操作性不强。（2）《外国人人境出境管理条例》规定了外国人来华就业应申请Z字签证和工作类居留证件，但未对外国人在华就业作出具体规定。（3）《外国人在中国就业管理规定》明确了外国人及外国人就业的概念，并规定了具体的管理制度，主要包括：就业许可制度;就业申请与审批制度;外国人劳动管理制度;外国人和用人单位违反相关规定应承担的法律责任。该规定弥补了法律规范的缺失，是外国人在华就业管理的具体规章，可操作性强，但法律位阶较低，且制定时间较早，反映了我国九十年代对外国人来华就业的政策，虽随着经济发展有所修改，但仅是对签证名称等细节修改，我国实施“一带一路”后对外国人来华就业的需求有所变化，未能切实做到与时俱进。（4）2017年4月国家外国专家局、人力社会资源保障部、外交部、公安部四部门联合出台了《关于全面实施外国人来华工作许可制度的通知》，明确了“鼓励高端、控制一般、限制低端”的原则，简化审批流程。（5）自改革开放以来，为了配合我国“引进来、走出去”战略，吸引更多高精尖人才和外商投资，1994年原外贸部和劳动部联合颁布了《外商投资企业劳工管理规定》和《外商投资企业外国专家管理办法》，对外资企业外国专家来华就业进行了专门规定，国家外国专家局（简称专家局）成立后发布了一系列对来华专家管理的规定，明确了外国专家来华就业的条件，2008年我国制定海外高层次人才引进计划（又称“千人计划”），中央组织部发布了具体的海外人才引进计划制度，如《引进海外高层次人才暂行办法》和《海外高层次创业人才引进工作计划》，从而对海外高层次人才引进作出了具体规定。此外，各省、市政府针对各地实际情况，也进行了有益探索，如云南省德宏州、红河州、保山市和文山州相继制定了《境外边民入境务工暂行管理办法》。
二、外国人来华非法就业的治理障碍
自“一带一路”倡议实施以来，我国经济发展迅速，与周边国家相比具有巨大的经济优势，根据“推拉”理论以及我国中低端劳动力市场缺口，外国人来华就业是市场的必然趋势，但却出现大量非法就业问题，给我国出入境管理秩序和社会治安秩序造成较大隐患，究其根本，主要在立法、执法、守法方面存在治理障碍。
（一）立法层面的治理障碍
1.法律法规未成体系。如上所述，我国当前针对外国人来华非法就业问题散见于法律、法规中，《出境入境管理法》虽对外国人非法就业的类别及责任予以明确，但未将外国人来华就业作为单独一章，第四十一条第二款规定“外国人在中国境内工作管理办法由国务院规定”赋予了国务院制定行政法规的法律依据。行政法规《外国人人境出境管理条例》未对外国人在华就业作出具体规定;《外国人在中国就业管理规定》由四部联合发布，属于部门规章，位阶较低，此外如云南省部分州、市制定的境外边民务工服务管理办法虽进行了大胆尝试，但缺乏上位法支撑，我国针对外国人来华非法就业的法律法规未成体系，造成立法上的缺陷，导致对外国人来华非法就业的治理缺乏明确可行的法律依据。 2.内容相对滞后。我国针对外国人来华就业的法律规定大多在20世纪九十年代制定发布，距今已有二十年之久，以我国社会发展速度之快，相关规定难以适应我国当前经济社会发展的需要，来华投资和务工外国人数量激增，现有规定难以调整当前社会关系，出现不同程度的制度滞后和管理缺位问题。
（二）执法层面的治理障碍
1.没有统一的外国人来华就业管理和执法部门。我国对外国人来华就业管理的国家部门主要有公安部、人力资源与社会保障部、外交部，多头管理易导致部门间利益冲突及权限交叉，《外国人在中国就业管理规定》中规定用人单位聘用外国人应向劳动行政部门申请，外国人获批后应到中国驻外使、领馆、处申请职业签证，对外国人非法就业的查处主要由公安部门负责，每个管理阶段的权力分属于不同机关，不同机关之间信息不对称，造成机构职能重叠，产生“管理者不能罚”的尴尬局面。
2.执法硬件建设水平有待提高。在华非法就业的外国人中很大部分是以非法入境手段进入我国，尤其是在内陆边境地区，我国与邻国边界隔离设施简陋，监控设施缺乏，如部分中缅边界仅以竹篱笆隔开，非法入境人员容易以此为缺口进入我国非法从事劳动。另外，出入境边防检查机关查控和办理边检行政案件主要依托“梅沙系统”，但该系统与各省、自治区、直辖市的警务综合平台未实现联网，无法与公安相关部门实现信息共享，公安机关内部尚且如此，与其他国家部门之间更难以形成合力。
三、外国人来华非法就业的法律思考
（一）完善立法，提供强有力的法律支撑
1.健全法律法规体系，使外国人来华非法就业治理有法可依。关于如何健全相关法律法规体系，学界有不同看法，一部分学者认为应制定统一的《外国人在华工作管理法》或《外国人就业管理法》，名称虽有不同，但本质上都是为规范外国人在华就业法律关系制定法律，也有部分学者认为应在《出境入境管理法》的框架下，由国务院相关部门牵头制定外国人来华就业管理办法，还有学者认为应逐步推进，促进与《出境入境管理法》相配套的实施细则和相关解释等出台，逐步实现由《出境入境管理法》向“移民法”的过渡。笔者认为，考虑到我国当前的立法成本和立法水平，制定一部专门的《外国人就业管理法》立法成本太高，且所规范内容相对单一，不符合我国实际，应逐步推进，首先在《出境入境管理法》中将外国人非法就业作为单独一章，对外国人非法就业的概念、类别、管理制度、法律责任等进行总体规定，其后由国务院制定行政法规，对外国人非法就业问题进行具体规定，如《外国人在华工作管理条例》，鼓励各省、自治区、直辖市针对本地实际情况制定地方政府规章，从而形成完整统一的法律体系。
2.及时更新法规内容，使外国人来华非法就业治理法规与时俱进。为适应时代发展，按照简政放权、放管结合要求，对现行《外国人在中国就业管理规定》进行修订，删除与时代不符的内容，按照“鼓励高端、控制一般、限制低端”的原则，实现外国人在中国就业与停留居留制度有效衔接，以保证与外国人在华工作法律体系相适应，促进我国经济社会发展稳步前进。
（二）优化执法，巩固治理效果
1.强化部门资源整合，优化机构职能。2018年3月，十三届全国人大一次会议表决通过了关于国务院机构改革方案的决定，组建国家移民管理局，由国家移民管理局牵头外国人非法就业治理，以此确立了外国人非法就业治理的主管部门，此后应进一步明确相关部门之间的职权划分，消除各自为政、职责重合的现象，构建多部门联合管理协调机制。其次，应尽快完善外国人信息采集系统，借助大数据平台加快实现各部门信息共享，如工作许可证件联合办理、统一办理、集中办理，提高办事效率。
2.加强执法硬件建设，提高执法水平。针对我国边界线隔离设施簡陋的问题，可根据边界线长实际，借鉴美国构筑边界物理栅栏、装配高科技电子设备等边境执法措施，在口岸两侧便道、渡口和不便开展勤务的区域安装红外夜视仪、监控探头等设备，同时，考虑到我国边界线长、设备损坏等实际问题，可定期或不定期对辖区内可能为外国人提供务工或居住条件的场所进行拉网式排查，要发动沿边群众的力量，与辖区招工单位、工作酒店所有人签订《预防外国人非法就业保证书》，构建多位一体的联防机制，变被动查处为主动预防，提高执法能力。
关键词：外国人 非法就业 出境入境管理法
2017年度外国公民入出境5836.36万人次，比2016年度增长4.76%，随着我国人口结构变化加快，国内地区发展尚不平衡，来华工作的外國人大量涌入，更不乏未取得合法工作许可的外国人严重冲击我国就业市场和出入境管理秩序，加强外国人来华非法就业的法律规制势在必行。
一、外国人来华非法就业的现状
（一）外国人来华非法就业的概况
据统计，2016年末持外国人就业证在中国工作的外国人共23.5万人（2017年未统计），占全国就业人员的0.03%，由于缺乏来自权威部门的外国人非法就业被查处的数据，很难描绘目前在华非法就业的外国人数量，但窥一斑可知全貌，据公开资料显示，外国人在华非法就业数量呈逐年上升的趋势，而2014年仅广东一省即查获5000余人，仍有大量非法就业外国人未被查获。外国人在华就业人数多、范围广、情况复杂，并呈现蔓延趋势。
从外国人来华非法就业的分类来看，分为非法入境后非法就业和合法入境后非法就业。非法入境后非法就业主要是通过蛇头组织，以偷渡方式进入我国后长期非法工作，此类非法就业往往集中于我国边境城市，数量庞杂且具有很强的组织性，涉及外国人多为我国周边发展中国家，以2016年2月开始的公安部打击粤港边界偷渡活动专项行动为例，截止2017年11月，广东、广西、云南三省累计查处外籍非法入境者6.76万人，其中绝大部分为越南、缅甸籍人员。合法入境后非法就业主要指外国人以合法有效证件入境，未按规定办理工作许可和工作类居留证件，私自在中国非法就业的行为，实践中多表现为以边民证或旅游签证入境我国后滞留，从事非法就业活动。综合看来，外国人在华非法就业多集中于边境城市，从事的职业多为服务业和劳动密集业，文化程度不高，未经过系统的职业技能培训，只能从事简单劳动。
（二）外国人非法就业的现有规制
1.外国人非法就业治理的国际法依据。《国家权利义务宣言草案》第二条规定：各国对其领土以及境内之一切人与物，除国际法公认豁免者外，有行使管辖之权。由此可见，各国家对外国人在本国就业进行管理是基于“国家主权”理论，任何一个国家都没有权力要求本国公民进入他国居住或就业，对于这样的要求，内国可以拒绝。《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》（简称“公约”）中提到，迁徙工人的范围包括没有经过相关国家允许而擅自进入该国境内或停留在某国从事一些有偿劳动，事实上即在别国非法就业的外国人。《公约》第52条还明确提出迁徙工人在他国可以自由选择有报酬的职业，但必须在他国法律限制之内;第68条提出内国可以采取适当措施来杜绝没有正当身份的迁徙工人进入本国就业，此公约进一步明确了外国人非法就业管理的国际法依据。
2.我国对外国人非法就业治理的规定。我国对外国人非法就业的规定散见于法律、法规之中，具体包括：（1）《出境入境管理法》规定了外国人非法就业的具体类别及其责任，并对介绍和非法聘用外国人的法律责任做出明确规定，但因其不是对外国人非法就业进行专项管理的法律，在外国人非法就业问题上只是笼统地规定，且未涉及外国人就业管理的具体问题，可操作性不强。（2）《外国人人境出境管理条例》规定了外国人来华就业应申请Z字签证和工作类居留证件，但未对外国人在华就业作出具体规定。（3）《外国人在中国就业管理规定》明确了外国人及外国人就业的概念，并规定了具体的管理制度，主要包括：就业许可制度;就业申请与审批制度;外国人劳动管理制度;外国人和用人单位违反相关规定应承担的法律责任。该规定弥补了法律规范的缺失，是外国人在华就业管理的具体规章，可操作性强，但法律位阶较低，且制定时间较早，反映了我国九十年代对外国人来华就业的政策，虽随着经济发展有所修改，但仅是对签证名称等细节修改，我国实施“一带一路”后对外国人来华就业的需求有所变化，未能切实做到与时俱进。（4）2017年4月国家外国专家局、人力社会资源保障部、外交部、公安部四部门联合出台了《关于全面实施外国人来华工作许可制度的通知》，明确了“鼓励高端、控制一般、限制低端”的原则，简化审批流程。（5）自改革开放以来，为了配合我国“引进来、走出去”战略，吸引更多高精尖人才和外商投资，1994年原外贸部和劳动部联合颁布了《外商投资企业劳工管理规定》和《外商投资企业外国专家管理办法》，对外资企业外国专家来华就业进行了专门规定，国家外国专家局（简称专家局）成立后发布了一系列对来华专家管理的规定，明确了外国专家来华就业的条件，2008年我国制定海外高层次人才引进计划（又称“千人计划”），中央组织部发布了具体的海外人才引进计划制度，如《引进海外高层次人才暂行办法》和《海外高层次创业人才引进工作计划》，从而对海外高层次人才引进作出了具体规定。此外，各省、市政府针对各地实际情况，也进行了有益探索，如云南省德宏州、红河州、保山市和文山州相继制定了《境外边民入境务工暂行管理办法》。
二、外国人来华非法就业的治理障碍
自“一带一路”倡议实施以来，我国经济发展迅速，与周边国家相比具有巨大的经济优势，根据“推拉”理论以及我国中低端劳动力市场缺口，外国人来华就业是市场的必然趋势，但却出现大量非法就业问题，给我国出入境管理秩序和社会治安秩序造成较大隐患，究其根本，主要在立法、执法、守法方面存在治理障碍。
（一）立法层面的治理障碍
1.法律法规未成体系。如上所述，我国当前针对外国人来华非法就业问题散见于法律、法规中，《出境入境管理法》虽对外国人非法就业的类别及责任予以明确，但未将外国人来华就业作为单独一章，第四十一条第二款规定“外国人在中国境内工作管理办法由国务院规定”赋予了国务院制定行政法规的法律依据。行政法规《外国人人境出境管理条例》未对外国人在华就业作出具体规定;《外国人在中国就业管理规定》由四部联合发布，属于部门规章，位阶较低，此外如云南省部分州、市制定的境外边民务工服务管理办法虽进行了大胆尝试，但缺乏上位法支撑，我国针对外国人来华非法就业的法律法规未成体系，造成立法上的缺陷，导致对外国人来华非法就业的治理缺乏明确可行的法律依据。 2.内容相对滞后。我国针对外国人来华就业的法律规定大多在20世纪九十年代制定发布，距今已有二十年之久，以我国社会发展速度之快，相关规定难以适应我国当前经济社会发展的需要，来华投资和务工外国人数量激增，现有规定难以调整当前社会关系，出现不同程度的制度滞后和管理缺位问题。
（二）执法层面的治理障碍
1.没有统一的外国人来华就业管理和执法部门。我国对外国人来华就业管理的国家部门主要有公安部、人力资源与社会保障部、外交部，多头管理易导致部门间利益冲突及权限交叉，《外国人在中国就业管理规定》中规定用人单位聘用外国人应向劳动行政部门申请，外国人获批后应到中国驻外使、领馆、处申请职业签证，对外国人非法就业的查处主要由公安部门负责，每个管理阶段的权力分属于不同机关，不同机关之间信息不对称，造成机构职能重叠，产生“管理者不能罚”的尴尬局面。
2.执法硬件建设水平有待提高。在华非法就业的外国人中很大部分是以非法入境手段进入我国，尤其是在内陆边境地区，我国与邻国边界隔离设施简陋，监控设施缺乏，如部分中缅边界仅以竹篱笆隔开，非法入境人员容易以此为缺口进入我国非法从事劳动。另外，出入境边防检查机关查控和办理边检行政案件主要依托“梅沙系统”，但该系统与各省、自治区、直辖市的警务综合平台未实现联网，无法与公安相关部门实现信息共享，公安机关内部尚且如此，与其他国家部门之间更难以形成合力。
三、外国人来华非法就业的法律思考
（一）完善立法，提供强有力的法律支撑
1.健全法律法规体系，使外国人来华非法就业治理有法可依。关于如何健全相关法律法规体系，学界有不同看法，一部分学者认为应制定统一的《外国人在华工作管理法》或《外国人就业管理法》，名称虽有不同，但本质上都是为规范外国人在华就业法律关系制定法律，也有部分学者认为应在《出境入境管理法》的框架下，由国务院相关部门牵头制定外国人来华就业管理办法，还有学者认为应逐步推进，促进与《出境入境管理法》相配套的实施细则和相关解释等出台，逐步实现由《出境入境管理法》向“移民法”的过渡。笔者认为，考虑到我国当前的立法成本和立法水平，制定一部专门的《外国人就业管理法》立法成本太高，且所规范内容相对单一，不符合我国实际，应逐步推进，首先在《出境入境管理法》中将外国人非法就业作为单独一章，对外国人非法就业的概念、类别、管理制度、法律责任等进行总体规定，其后由国务院制定行政法规，对外国人非法就业问题进行具体规定，如《外国人在华工作管理条例》，鼓励各省、自治区、直辖市针对本地实际情况制定地方政府规章，从而形成完整统一的法律体系。
2.及时更新法规内容，使外国人来华非法就业治理法规与时俱进。为适应时代发展，按照简政放权、放管结合要求，对现行《外国人在中国就业管理规定》进行修订，删除与时代不符的内容，按照“鼓励高端、控制一般、限制低端”的原则，实现外国人在中国就业与停留居留制度有效衔接，以保证与外国人在华工作法律体系相适应，促进我国经济社会发展稳步前进。
（二）优化执法，巩固治理效果
1.强化部门资源整合，优化机构职能。2018年3月，十三届全国人大一次会议表决通过了关于国务院机构改革方案的决定，组建国家移民管理局，由国家移民管理局牵头外国人非法就业治理，以此确立了外国人非法就业治理的主管部门，此后应进一步明确相关部门之间的职权划分，消除各自为政、职责重合的现象，构建多部门联合管理协调机制。其次，应尽快完善外国人信息采集系统，借助大数据平台加快实现各部门信息共享，如工作许可证件联合办理、统一办理、集中办理，提高办事效率。
2.加强执法硬件建设，提高执法水平。针对我国边界线隔离设施簡陋的问题，可根据边界线长实际，借鉴美国构筑边界物理栅栏、装配高科技电子设备等边境执法措施，在口岸两侧便道、渡口和不便开展勤务的区域安装红外夜视仪、监控探头等设备，同时，考虑到我国边界线长、设备损坏等实际问题，可定期或不定期对辖区内可能为外国人提供务工或居住条件的场所进行拉网式排查，要发动沿边群众的力量，与辖区招工单位、工作酒店所有人签订《预防外国人非法就业保证书》，构建多位一体的联防机制，变被动查处为主动预防，提高执法能力。