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摘要：《商标法》确立的在先权保护制度体现了对在先权利人和商标权人利益的平衡。现行立法关于在先权含义和范围的规定较为概括，在这种情况下，应根据文义解释和目的解释的法律解释方法对在先权进行合理的扩张解释。在损害认定标准方面，应以平衡在先权人和商标权人的利益为根本出发点，谨慎地认定权利冲突是否存在。为更好地实现商标法的立法目标，我国需不断完善相关立法，提高在先权利条款的可操作性。
关键词：在先权利；范围；权利冲突；损害
中图分类号：D923.43；D956.5文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0018-04
作者简介：李昱辉（1992-），男，福建天衡联合律师事务所，实习律师。
一、在先权利的含义和范围界定
（一）在先权利的含义
现行《商标法》第九条和第三十二条是关于“在先权”保护的具体法律规定。其中第九条规定，申请注册的商标不仅应具备显著可识别的特点，而且不能与其他人已经取得的在先权利发生冲突。第三十二条则特别强调了对“已经被在先使用的、具有一定影响的非注册商标”的在先权的保护。[1]以上规定确立了在先权保护制度，改变了以前只保护注册商标的传统规定，对在先的非注册商标等在先权给予明确保护，这对于恶意抢注商标的行为起到了有效的遏制作用。
在现行的商标法律法规中，在先权是一个十分宽泛而模糊的概念。关于在先权的含义，学术界表述不一，有学者认为，从严格意义上讲，在先权并不是一个法律概念，通常所说的在先权利是指当同一权利客体依法能够得到多种权利的保护时，在这些权利中，先产生的某种权利即称为在先权利。[2]另有學者认为，在先权是指与某一项特定的权利相比，在这项权利产生之前，其他主体就已经依法取得的权利。[3]笔者认为，虽然学者们对在先权内涵的表述不同，但均是从不同侧面作出的合理阐释。前一种观点重点揭示了在先权利和在后权利的本质联系，即二者均是基于同一客体而产生的权利。相比而言，后一种观点则只是直观地阐述了在先权的表面含义，即它是相对于在后权而存在的权利。进一步而言，在先权利和在后权利的区别和联系还表现在二者在权利取得依据方面的异同，它们既可以根据同一部法律而产生，也可以根据不同的法律而产生，只是产生的时间点存在先后次序。
（二）在先权利的范围界定——以两起典型案件为例
初步明确了在先权的含义后，接下来需要探讨在先权利的范围如何界定的问题。关于在先权的范围或者说在先权究竟包括哪些权利，长期以来，我国商标法及其司法解释均未作出明确规定，这导致商标行政和诉讼实务中处理在先权冲突的做法不尽相同，这种裁判标准的不统一极大地损害了法律的公平公正，无助于知识产权纠纷的实质解决。2010年出台的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《商标行政案件意见》）第17条首次对在先权利条款作出了明确的解释，即对于《商标法》中已经存在的在先权利，如在先的商标权等，按照《商标法》中的特别规定给予保护，比如不得恶意抢注他人在先使用的具有一定影响的商标。对于《商标法》中没有明确体现的在先权，则按照民法通则和其他法律中规定的权益范围给予在先权保护。以上司法解释虽然对在先权的概括性规定作出了进一步的解释，但仍然不够清晰明确。实际上，其仅仅是明确了在先权利的法律依据，除了《民法通则》中规定的在先权较为确定外，对于“其他法律中规定的权益”范围，理论和实务界认识仍然不统一。具体而言，主要有以下几种观点：有学者对在先权利的范围作出最广义的解释，认为，在先权的范围包括注册商标专用权、已经使用并且具有较大影响的未注册商标权利、驰名商标权、企业名称（含字号和商号）权、著作权、工业品外观设计权，域名权、知名商品特有的名称、包装和装潢权，地理标志，以及姓名权、肖像权等人身权利。[4]这种观点对在先权的范围界定过于宽泛，对于在先权是否包括注册商标专用权，理论界存有较大争议。笔者认为，通过探究《商标法》在先权条款的立法原意可知，此处的在先权不应包括注册商标专用权。在先权利条款要解决的是注册商标专用权之外的权利与申请注册商标之间的冲突问题，已经注册的商标自然就获得了《商标法》的保护，正因如此，商标法三十二条才特别强调对在先已经使用并且具有一定影响的未注册商标权给予保护。还有学者根据权利的性质对在先权进行了划分，一类是其他知识产权，如版权、外观设计专利权、商号权等，一类是其他典型的民事权利，如姓名权、肖像权等，还有一类是新型的权益类型，如域名权、商品化权等。[5]总体上看，这种按照权利性质对在先权利的分类具有相当的合理性。
也有学者走向了另一个极端，将在先权的范围进行了严格的限缩，认为应严格遵循知识产权法定主义原则，将著作权、专利权、未注册的知名商标权、驰名商标权、地理标志权、姓名权、肖像权等均排除出在先权利的范围，认为商标法中所提到的在先权利仅包括在先的商号权、在先使用的不知名的未注册商标权益、域名权、作品标题、非知名商品的包装装潢等。其理由是，将著作权、专利权等纳入在先权的范围将限制著作权法和专利法发挥其应有的功能，不恰当地扩大了商标法的调整范围。而未注册的知名商标权、驰名商标权、地理标志等在商标法中均有其他条款可以直接适用，从而解决权利冲突问题，不需要援引在先权条款来解决。将姓名权、肖像权排除在外，是因为对于侵犯肖像权、姓名权的行为既可以按照民法的相关侵权规定处理，也可以根据《商标法》第十条第一款第八项的“有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响”条款来处理。[6]笔者认为，以上观点违反了基本的法律解释论。一般而言，法律解释必须首先基于文义解释方法，然后通过目的解释对其范围予以合理的限制或扩张。从文义解释的角度来看，“在先权利”就是指产生时间在前的权利，这里的比较对象是诉争商标的申请时间，只要早于商标申请日产生或取得的权利均属于在先权利。从目的解释的角度来看，商标法规定在先权的目的在于解决商标授权或确权程序中的权利冲突问题，其意欲追求的法律效果是核准注册商标或是撤销注册商标等，并不是为了解决相应的侵权纠纷。由此可见，上述学者所认为的将专利权、著作权纳入在先权会限制专利法和著作权法发挥功能，以及姓名权、肖像权冲突用民法侵权规则即可处理的观点与在先权的立法目的并不一致，二者追求的是两种不同的法律效果，因而，将它们作为相互比较的对象难言恰当。此外，以上关于在先权范围的观点还存在相互矛盾之处，总体上看，该观点极大地限缩了在先权的范围，但是另一方面，其实际上是对在先权作出了不合理的扩张。 笔者认为，对于在先权利的范围界定应首先以相关法律规定为主要依据，《商标行政案件意见》中已经明确了在先权的权利依据，即在先权包括《商标法》中有特别规定的在先权，也包括《民法通则》和其他法律中的合法权利。前者包括对驰名商标、地理标志，以及未注册知名商标的权利，后者范围更为广泛，《民法通则》中规定的权利主要集中在人身权方面，即公民的姓名权、肖像权等，对于“其他法律”的解释，笔者认为，这些法律包括专利法、著作权法等知识产权领域的法律，也包括反不正当竞争法等法律中规定的合法民事权利。对此，我们能够找到可以类推适用的法律规定，《专利法》第二十三条同样规定了授予专利权的外观设计不得与其他在先合法权利相冲突。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条对于该条“在先取得的合法权利”作出明确解释，规定，专利法中的在先权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。”[7]由于专利法和商标法同属于知识产权法律，二者在性质上的一致性决定了对在先权利的内涵和外延也可以做出类似的解释。据此，商标法中所规定的在先权利应当包括外观设计专利权、著作权、企业名称权、姓名权、肖像权，以及知名商品特有的包装或装潢使用权等。其中在先的外观设计专利权和著作权分别是《专利法》和《著作权法》中规定予以保护的权利，企业名称权、姓名权、肖像权等属于《民法通则》中规定予以保护的权利，而知名商品特有的包装装潢使用权则是《反不正当竞争法》中规定的权利。以上范围界定与《巴黎公约》和TRIPS协议中对在先权范围的规定也较为一致，《保护工业产权巴黎公约》中明確规定了包括商标权、商号权、著作权和人身权在内的在先权利，而根据世贸组织的建议，在先的合法权利至少应包括商号权、工业品外观设计权、版权、姓名权、肖像权等。笔者认为，对于在先权利的范围界定不宜过于狭窄，应根据某项权利是否已获得了法律的明确保护为主要判定原则，如此才能有效解决商标授权和确权中的权利纠纷。
近年来，我国发生了多起涉外的商标争议行政纠纷案件，在这些案件中，法院对于是否属于在先权利的认定意见较为一致，普遍认可了在先权利的广泛性。在耐克国际有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、福建省晋江恒丰鞋服有限公司商标争议行政纠纷案[8]中，耐克国际公司认为由福建省晋江恒丰鞋服有限公司于2003年申请注册的争议商标侵犯了其对“科比·布莱恩特”肖像依法享有的在先许可使用权及其商品化权，并根据《商标法》（2001年修订版）第31条“在先权利”条款提出抗辩。在一审和二审审理中，北京第一中级人民法院和北京市高级人民法院均认可知名篮球运动员科比·布莱恩特拥有对其肖像的使用权，以及将其个人标志性信息投入商业使用的商品化权。换言之，从权利性质上讲，法院均认可科比·布莱恩特的肖像权和商品化权属于在先权利的范畴。北京市高级法院首先对原《商标法》第三十一条规定的“在先权利”进行了释明，认为该条款所指的在先权利包括《商标法》没有特别规定的在先权利以外的其他任何民事权利或者权益。但是由于耐克国际公司提供的证据不足以证明其于2003年的商标申请日之前获得了科比·布莱恩特对其肖像使用权及商品化权的书面授权，因此二审法院以耐克国际公司不具有依据在先权利条款申请撤销争议商标注册的主体资格，裁定驳回上诉，维持一审法院和商标评审委员会的裁决。值得关注的是，本案法院对在先权利的范围采取了最为宽泛的解释，判定是否损害在先权利的时点是诉争商标的申请日。另一起，迈克尔·杰弗里·乔丹与国家工商行政管理总局商标评审委员会、乔丹体育股份有限公司商标争议行政纠纷案[9]，历经一审、二审和再审程序才得以终结。迈克尔·杰弗里·乔丹向商标评审委员会和法院请求撤销乔丹公司申请注册的乔丹商标，理由是，争议商标的注册损害了其姓名权，乔丹公司未经同意将迈克尔·杰弗里·乔丹在中国通用的中文译名作为商标申请注册，很容易导致公众将争议商标与其本人关联起来。据此，迈克尔·杰弗里·乔丹根据《商标法》（2001年修正）第三十一条规定，以争议商标损害其在先权利为由提起撤销争议商标的诉请。本案所涉及的在先权利为姓名权，姓名权作为自然人出生即享有的权利，其取得时间自然早于本案争议商标的申请日，因此从权利性质和权利取得时间上看，均符合在先权利的特征，一审、二审和再审法院均认可姓名权属于在先权。再审法院最高人民法院对在先权利作出了具体阐释，同时援引《民法通则》和《侵权责任法》两部民事法律中关于人身权的规定，认定姓名权可以成为原《商标法》第31条规定的在先权利。在明确了这一点后，本案要解决的焦点问题即争议商标是否损害了在先的姓名权？换言之，对在先权利条款的适用，必须要证明损害的存在。
二、在先权利之“损害”的认定
关于申请注册的商标不得“损害”他人的在先权利，《商标法》并没有对损害作出具体的解释，《商标法》第三十二条“不得损害在先权利”的规定是着眼于商标申请注册的法律后果，而《商标法》第九条规定的“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，则是从权利状态方面作出的阐释。二者并行不悖，共同构成了在先权利条款的内容。何谓损害？理论通说认为，损害是指人身或财产等权益所遭受的不利益。[10]作为一个法律概念，我们可以参照有关损害赔偿的法律法规对“损害”含义的解释，首先，这种损害主要是指对他人在先权利所造成的现实损害，即商标申请被核准注册后在使用过程中对在先权利造成的损害，这种损害是实际发生的损害，而不是预期的将要发生的损害。当然在商标申请未获核准注册前，这种损害也可以理解为将要发生的损害，但笔者认为，此时通过“不得与在先权利相冲突”来解释此种损害更为恰当。其次，这种损害既包括财产权益的损害，比如收入的减少、成本和费用的增加等，也包括人身权益等其他非财产性权益的损害，如对自然人人格尊严的损害等。具体而言，这种损害因在先权利的内容不同而有不同的表现形式，如果遭受损害的在先权利是著作权，那么其损害表现为未获著作权人许可使用并且未支付使用费而导致的财产收益的减少；如果在先权利是企业商号权，地理标志等，那么其损害表现为申请注册商标对公众造成混淆而带来的商誉损害等；如果在先权利是姓名权等人身权，那么其损害表现为对在先权利人人格尊严、以及人格权所蕴含的经济利益的损害。 应当认为，在纯粹涉及财产权益或经济利益的在先权利时，对其是否遭受到申请注册商标的损害认定相对比较容易。当在先权利是人身权时，认定是否构成损害较为困难，应当持特别谨慎的态度。以上文所提到的迈克尔·杰弗里·乔丹商标争议行政纠纷案为例，一二审法院虽未否认迈克尔·杰弗里·乔丹属于在先权利的范畴，但是均以其英文姓名与中文译名“乔丹”不具有唯一的对应关系为由，驳回了迈克尔·杰弗里·乔丹的诉求。再审法院详细阐述了将姓名权作为在先权利保护的构成要件，通过援引不正当竞争民事案件的司法解释以及广告法关于自然人以姓名代言的规定，再审法院对姓名权等人身权益中所蕴含的财产性或经济利益给予承认和保护，据此认为主张姓名权保护的姓名首先应当具有较高知名度且为相关公众知悉。其次，再审法院认为，主张姓名权保护的姓名应与自然人之间建立较为稳定但不一定是唯一的对应关系。法院特别指出，对于姓名权的保护应当注意平衡在先权利人和商标权人之间的利益，既不能盲目地认为，只要争议商标包含了他人的姓名，就一律不加区分地认定争议商标损害了在先的姓名权，也不能对姓名权保护提出过于苛刻的要求，比如要求姓名与自然人之间具有唯一的对应关系，因为外国人名、重名以及各类艺名、笔名往往难以与自然人建立唯一的对应关系。据此再审法院认为，争议商标容易导致公众误认其产品与迈克尔·杰弗里·乔丹存在代言等关系，依法改判争议商标的注册损害了迈克尔·杰弗里·乔丹的在先姓名权。值得注意的是，本案法院在对是否损害姓名权的认定上，提出了平衡姓名权人和商标权人利益的观点，笔者表示赞同。通常而言，如果不牵涉公共利益，普通的在先姓名权与相关的商标权之间很少会发生权利冲突，更遑论损害了。只有当在先姓名权与商标权之间存在利益上的可比性时，这种权利冲突状态才可能存在，在此情况下才有讨论是否损害在先权利的余地。
三、结语
商标法的在先权利保护制度作为法教义学层面的一个重要理论问题，对于商标授权确权行政和商标争议纠纷司法实务发挥着重要作用。目前，理论和实务界对商标法中在先权利的内涵和外延已基本达成共识。然而，由于现行立法关于申请注册商标对在先权利损害的认定标准规定尚属空白，这导致司法实务对在先权利条款适用上的不统一，裁判不公的现象时有发生，比如本案探讨案例中所涉及的在先姓名权的损害认定标准缺位造成了一审、二审法院的不公正判决，终审法院通过详细的法理阐释才最终纠正了判决结果。另外，对于未注册的知名商标的保护，现行立法设置了严格的限制条款，如果是以正当手段抢注了非注册的知名商标，那么该商标权人的在先权利如何保护？现行立法并没有进一步的规定，这无疑是在先权利制度方面存在的一个明显漏洞。以上问题，期待在今后的立法中能够得到继续完善，增强在先权制度的可操作性，促进权利冲突的解决。
[參考文献]
[1]<商标法>第九条：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突.”第三十二条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标.”
[2]吴道霞.商标法中的在先权范围研究[J].黑龙江社会科学，2008（03）.
[3]金多才.商标法中的在先权制度探析[J].人民司法，2002（03）.
[4]黄晖.商标与其他在先权利的冲突及解决程序[J].工商行政管理，2001（23）.
[5]赵凤梅.商标法在先权利保护的理论探讨[J].山东科技大学学报（社会科学版），2004（03）.
[6]李扬.商标法中在先权利的知识产权法解释[J].法律科学，2006（05）.
[7]<最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定>第十六条：“专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等.”
[8]北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2646号行政判决；北京市高级人民法院（2013）高行终字第66号行政判决.
[9]北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第9163号行政判决；北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1915号行政判决；最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决.
[10]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：287.
关键词：在先权利；范围；权利冲突；损害
中图分类号：D923.43；D956.5文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0018-04
作者简介：李昱辉（1992-），男，福建天衡联合律师事务所，实习律师。
一、在先权利的含义和范围界定
（一）在先权利的含义
现行《商标法》第九条和第三十二条是关于“在先权”保护的具体法律规定。其中第九条规定，申请注册的商标不仅应具备显著可识别的特点，而且不能与其他人已经取得的在先权利发生冲突。第三十二条则特别强调了对“已经被在先使用的、具有一定影响的非注册商标”的在先权的保护。[1]以上规定确立了在先权保护制度，改变了以前只保护注册商标的传统规定，对在先的非注册商标等在先权给予明确保护，这对于恶意抢注商标的行为起到了有效的遏制作用。
在现行的商标法律法规中，在先权是一个十分宽泛而模糊的概念。关于在先权的含义，学术界表述不一，有学者认为，从严格意义上讲，在先权并不是一个法律概念，通常所说的在先权利是指当同一权利客体依法能够得到多种权利的保护时，在这些权利中，先产生的某种权利即称为在先权利。[2]另有學者认为，在先权是指与某一项特定的权利相比，在这项权利产生之前，其他主体就已经依法取得的权利。[3]笔者认为，虽然学者们对在先权内涵的表述不同，但均是从不同侧面作出的合理阐释。前一种观点重点揭示了在先权利和在后权利的本质联系，即二者均是基于同一客体而产生的权利。相比而言，后一种观点则只是直观地阐述了在先权的表面含义，即它是相对于在后权而存在的权利。进一步而言，在先权利和在后权利的区别和联系还表现在二者在权利取得依据方面的异同，它们既可以根据同一部法律而产生，也可以根据不同的法律而产生，只是产生的时间点存在先后次序。
（二）在先权利的范围界定——以两起典型案件为例
初步明确了在先权的含义后，接下来需要探讨在先权利的范围如何界定的问题。关于在先权的范围或者说在先权究竟包括哪些权利，长期以来，我国商标法及其司法解释均未作出明确规定，这导致商标行政和诉讼实务中处理在先权冲突的做法不尽相同，这种裁判标准的不统一极大地损害了法律的公平公正，无助于知识产权纠纷的实质解决。2010年出台的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《商标行政案件意见》）第17条首次对在先权利条款作出了明确的解释，即对于《商标法》中已经存在的在先权利，如在先的商标权等，按照《商标法》中的特别规定给予保护，比如不得恶意抢注他人在先使用的具有一定影响的商标。对于《商标法》中没有明确体现的在先权，则按照民法通则和其他法律中规定的权益范围给予在先权保护。以上司法解释虽然对在先权的概括性规定作出了进一步的解释，但仍然不够清晰明确。实际上，其仅仅是明确了在先权利的法律依据，除了《民法通则》中规定的在先权较为确定外，对于“其他法律中规定的权益”范围，理论和实务界认识仍然不统一。具体而言，主要有以下几种观点：有学者对在先权利的范围作出最广义的解释，认为，在先权的范围包括注册商标专用权、已经使用并且具有较大影响的未注册商标权利、驰名商标权、企业名称（含字号和商号）权、著作权、工业品外观设计权，域名权、知名商品特有的名称、包装和装潢权，地理标志，以及姓名权、肖像权等人身权利。[4]这种观点对在先权的范围界定过于宽泛，对于在先权是否包括注册商标专用权，理论界存有较大争议。笔者认为，通过探究《商标法》在先权条款的立法原意可知，此处的在先权不应包括注册商标专用权。在先权利条款要解决的是注册商标专用权之外的权利与申请注册商标之间的冲突问题，已经注册的商标自然就获得了《商标法》的保护，正因如此，商标法三十二条才特别强调对在先已经使用并且具有一定影响的未注册商标权给予保护。还有学者根据权利的性质对在先权进行了划分，一类是其他知识产权，如版权、外观设计专利权、商号权等，一类是其他典型的民事权利，如姓名权、肖像权等，还有一类是新型的权益类型，如域名权、商品化权等。[5]总体上看，这种按照权利性质对在先权利的分类具有相当的合理性。
也有学者走向了另一个极端，将在先权的范围进行了严格的限缩，认为应严格遵循知识产权法定主义原则，将著作权、专利权、未注册的知名商标权、驰名商标权、地理标志权、姓名权、肖像权等均排除出在先权利的范围，认为商标法中所提到的在先权利仅包括在先的商号权、在先使用的不知名的未注册商标权益、域名权、作品标题、非知名商品的包装装潢等。其理由是，将著作权、专利权等纳入在先权的范围将限制著作权法和专利法发挥其应有的功能，不恰当地扩大了商标法的调整范围。而未注册的知名商标权、驰名商标权、地理标志等在商标法中均有其他条款可以直接适用，从而解决权利冲突问题，不需要援引在先权条款来解决。将姓名权、肖像权排除在外，是因为对于侵犯肖像权、姓名权的行为既可以按照民法的相关侵权规定处理，也可以根据《商标法》第十条第一款第八项的“有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响”条款来处理。[6]笔者认为，以上观点违反了基本的法律解释论。一般而言，法律解释必须首先基于文义解释方法，然后通过目的解释对其范围予以合理的限制或扩张。从文义解释的角度来看，“在先权利”就是指产生时间在前的权利，这里的比较对象是诉争商标的申请时间，只要早于商标申请日产生或取得的权利均属于在先权利。从目的解释的角度来看，商标法规定在先权的目的在于解决商标授权或确权程序中的权利冲突问题，其意欲追求的法律效果是核准注册商标或是撤销注册商标等，并不是为了解决相应的侵权纠纷。由此可见，上述学者所认为的将专利权、著作权纳入在先权会限制专利法和著作权法发挥功能，以及姓名权、肖像权冲突用民法侵权规则即可处理的观点与在先权的立法目的并不一致，二者追求的是两种不同的法律效果，因而，将它们作为相互比较的对象难言恰当。此外，以上关于在先权范围的观点还存在相互矛盾之处，总体上看，该观点极大地限缩了在先权的范围，但是另一方面，其实际上是对在先权作出了不合理的扩张。 笔者认为，对于在先权利的范围界定应首先以相关法律规定为主要依据，《商标行政案件意见》中已经明确了在先权的权利依据，即在先权包括《商标法》中有特别规定的在先权，也包括《民法通则》和其他法律中的合法权利。前者包括对驰名商标、地理标志，以及未注册知名商标的权利，后者范围更为广泛，《民法通则》中规定的权利主要集中在人身权方面，即公民的姓名权、肖像权等，对于“其他法律”的解释，笔者认为，这些法律包括专利法、著作权法等知识产权领域的法律，也包括反不正当竞争法等法律中规定的合法民事权利。对此，我们能够找到可以类推适用的法律规定，《专利法》第二十三条同样规定了授予专利权的外观设计不得与其他在先合法权利相冲突。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条对于该条“在先取得的合法权利”作出明确解释，规定，专利法中的在先权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。”[7]由于专利法和商标法同属于知识产权法律，二者在性质上的一致性决定了对在先权利的内涵和外延也可以做出类似的解释。据此，商标法中所规定的在先权利应当包括外观设计专利权、著作权、企业名称权、姓名权、肖像权，以及知名商品特有的包装或装潢使用权等。其中在先的外观设计专利权和著作权分别是《专利法》和《著作权法》中规定予以保护的权利，企业名称权、姓名权、肖像权等属于《民法通则》中规定予以保护的权利，而知名商品特有的包装装潢使用权则是《反不正当竞争法》中规定的权利。以上范围界定与《巴黎公约》和TRIPS协议中对在先权范围的规定也较为一致，《保护工业产权巴黎公约》中明確规定了包括商标权、商号权、著作权和人身权在内的在先权利，而根据世贸组织的建议，在先的合法权利至少应包括商号权、工业品外观设计权、版权、姓名权、肖像权等。笔者认为，对于在先权利的范围界定不宜过于狭窄，应根据某项权利是否已获得了法律的明确保护为主要判定原则，如此才能有效解决商标授权和确权中的权利纠纷。
近年来，我国发生了多起涉外的商标争议行政纠纷案件，在这些案件中，法院对于是否属于在先权利的认定意见较为一致，普遍认可了在先权利的广泛性。在耐克国际有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、福建省晋江恒丰鞋服有限公司商标争议行政纠纷案[8]中，耐克国际公司认为由福建省晋江恒丰鞋服有限公司于2003年申请注册的争议商标侵犯了其对“科比·布莱恩特”肖像依法享有的在先许可使用权及其商品化权，并根据《商标法》（2001年修订版）第31条“在先权利”条款提出抗辩。在一审和二审审理中，北京第一中级人民法院和北京市高级人民法院均认可知名篮球运动员科比·布莱恩特拥有对其肖像的使用权，以及将其个人标志性信息投入商业使用的商品化权。换言之，从权利性质上讲，法院均认可科比·布莱恩特的肖像权和商品化权属于在先权利的范畴。北京市高级法院首先对原《商标法》第三十一条规定的“在先权利”进行了释明，认为该条款所指的在先权利包括《商标法》没有特别规定的在先权利以外的其他任何民事权利或者权益。但是由于耐克国际公司提供的证据不足以证明其于2003年的商标申请日之前获得了科比·布莱恩特对其肖像使用权及商品化权的书面授权，因此二审法院以耐克国际公司不具有依据在先权利条款申请撤销争议商标注册的主体资格，裁定驳回上诉，维持一审法院和商标评审委员会的裁决。值得关注的是，本案法院对在先权利的范围采取了最为宽泛的解释，判定是否损害在先权利的时点是诉争商标的申请日。另一起，迈克尔·杰弗里·乔丹与国家工商行政管理总局商标评审委员会、乔丹体育股份有限公司商标争议行政纠纷案[9]，历经一审、二审和再审程序才得以终结。迈克尔·杰弗里·乔丹向商标评审委员会和法院请求撤销乔丹公司申请注册的乔丹商标，理由是，争议商标的注册损害了其姓名权，乔丹公司未经同意将迈克尔·杰弗里·乔丹在中国通用的中文译名作为商标申请注册，很容易导致公众将争议商标与其本人关联起来。据此，迈克尔·杰弗里·乔丹根据《商标法》（2001年修正）第三十一条规定，以争议商标损害其在先权利为由提起撤销争议商标的诉请。本案所涉及的在先权利为姓名权，姓名权作为自然人出生即享有的权利，其取得时间自然早于本案争议商标的申请日，因此从权利性质和权利取得时间上看，均符合在先权利的特征，一审、二审和再审法院均认可姓名权属于在先权。再审法院最高人民法院对在先权利作出了具体阐释，同时援引《民法通则》和《侵权责任法》两部民事法律中关于人身权的规定，认定姓名权可以成为原《商标法》第31条规定的在先权利。在明确了这一点后，本案要解决的焦点问题即争议商标是否损害了在先的姓名权？换言之，对在先权利条款的适用，必须要证明损害的存在。
二、在先权利之“损害”的认定
关于申请注册的商标不得“损害”他人的在先权利，《商标法》并没有对损害作出具体的解释，《商标法》第三十二条“不得损害在先权利”的规定是着眼于商标申请注册的法律后果，而《商标法》第九条规定的“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，则是从权利状态方面作出的阐释。二者并行不悖，共同构成了在先权利条款的内容。何谓损害？理论通说认为，损害是指人身或财产等权益所遭受的不利益。[10]作为一个法律概念，我们可以参照有关损害赔偿的法律法规对“损害”含义的解释，首先，这种损害主要是指对他人在先权利所造成的现实损害，即商标申请被核准注册后在使用过程中对在先权利造成的损害，这种损害是实际发生的损害，而不是预期的将要发生的损害。当然在商标申请未获核准注册前，这种损害也可以理解为将要发生的损害，但笔者认为，此时通过“不得与在先权利相冲突”来解释此种损害更为恰当。其次，这种损害既包括财产权益的损害，比如收入的减少、成本和费用的增加等，也包括人身权益等其他非财产性权益的损害，如对自然人人格尊严的损害等。具体而言，这种损害因在先权利的内容不同而有不同的表现形式，如果遭受损害的在先权利是著作权，那么其损害表现为未获著作权人许可使用并且未支付使用费而导致的财产收益的减少；如果在先权利是企业商号权，地理标志等，那么其损害表现为申请注册商标对公众造成混淆而带来的商誉损害等；如果在先权利是姓名权等人身权，那么其损害表现为对在先权利人人格尊严、以及人格权所蕴含的经济利益的损害。 应当认为，在纯粹涉及财产权益或经济利益的在先权利时，对其是否遭受到申请注册商标的损害认定相对比较容易。当在先权利是人身权时，认定是否构成损害较为困难，应当持特别谨慎的态度。以上文所提到的迈克尔·杰弗里·乔丹商标争议行政纠纷案为例，一二审法院虽未否认迈克尔·杰弗里·乔丹属于在先权利的范畴，但是均以其英文姓名与中文译名“乔丹”不具有唯一的对应关系为由，驳回了迈克尔·杰弗里·乔丹的诉求。再审法院详细阐述了将姓名权作为在先权利保护的构成要件，通过援引不正当竞争民事案件的司法解释以及广告法关于自然人以姓名代言的规定，再审法院对姓名权等人身权益中所蕴含的财产性或经济利益给予承认和保护，据此认为主张姓名权保护的姓名首先应当具有较高知名度且为相关公众知悉。其次，再审法院认为，主张姓名权保护的姓名应与自然人之间建立较为稳定但不一定是唯一的对应关系。法院特别指出，对于姓名权的保护应当注意平衡在先权利人和商标权人之间的利益，既不能盲目地认为，只要争议商标包含了他人的姓名，就一律不加区分地认定争议商标损害了在先的姓名权，也不能对姓名权保护提出过于苛刻的要求，比如要求姓名与自然人之间具有唯一的对应关系，因为外国人名、重名以及各类艺名、笔名往往难以与自然人建立唯一的对应关系。据此再审法院认为，争议商标容易导致公众误认其产品与迈克尔·杰弗里·乔丹存在代言等关系，依法改判争议商标的注册损害了迈克尔·杰弗里·乔丹的在先姓名权。值得注意的是，本案法院在对是否损害姓名权的认定上，提出了平衡姓名权人和商标权人利益的观点，笔者表示赞同。通常而言，如果不牵涉公共利益，普通的在先姓名权与相关的商标权之间很少会发生权利冲突，更遑论损害了。只有当在先姓名权与商标权之间存在利益上的可比性时，这种权利冲突状态才可能存在，在此情况下才有讨论是否损害在先权利的余地。
三、结语
商标法的在先权利保护制度作为法教义学层面的一个重要理论问题，对于商标授权确权行政和商标争议纠纷司法实务发挥着重要作用。目前，理论和实务界对商标法中在先权利的内涵和外延已基本达成共识。然而，由于现行立法关于申请注册商标对在先权利损害的认定标准规定尚属空白，这导致司法实务对在先权利条款适用上的不统一，裁判不公的现象时有发生，比如本案探讨案例中所涉及的在先姓名权的损害认定标准缺位造成了一审、二审法院的不公正判决，终审法院通过详细的法理阐释才最终纠正了判决结果。另外，对于未注册的知名商标的保护，现行立法设置了严格的限制条款，如果是以正当手段抢注了非注册的知名商标，那么该商标权人的在先权利如何保护？现行立法并没有进一步的规定，这无疑是在先权利制度方面存在的一个明显漏洞。以上问题，期待在今后的立法中能够得到继续完善，增强在先权制度的可操作性，促进权利冲突的解决。
[參考文献]
[1]<商标法>第九条：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突.”第三十二条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标.”
[2]吴道霞.商标法中的在先权范围研究[J].黑龙江社会科学，2008（03）.
[3]金多才.商标法中的在先权制度探析[J].人民司法，2002（03）.
[4]黄晖.商标与其他在先权利的冲突及解决程序[J].工商行政管理，2001（23）.
[5]赵凤梅.商标法在先权利保护的理论探讨[J].山东科技大学学报（社会科学版），2004（03）.
[6]李扬.商标法中在先权利的知识产权法解释[J].法律科学，2006（05）.
[7]<最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定>第十六条：“专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等.”
[8]北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2646号行政判决；北京市高级人民法院（2013）高行终字第66号行政判决.
[9]北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第9163号行政判决；北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1915号行政判决；最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决.
[10]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：287.