限制技术标准中专利权滥用行为的法律思考

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  摘 要:在专利纳入标准的过程中,以及标准的实施过程中,出现了一系列的专利权滥用行为,因此对技术标准中的专利权滥用行为的规制十分必要。本文从技术标准和专利权的结合入手,分析了我国现行相关法律的不足并提出了相应的法律完善建议,对于新形势下限制技术标准中的专利权滥用具有一定的理论和实践意义。
  关键词:技术标准;专利权滥用;法律规制
  一、技术标准中的专利权滥用行为
  (一)技术标准概述
  所谓技术标准,是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能,内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件,其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全要求或市场进入的要求。[1]
  按照标准产生的方法可以分为法定标准和事实标准。法定标准(de jure standards)是指政府标准化组织(Government Standard Setting Organizations)或政府授权的标准化组织建立的标准,或者区域标准化组织建立的有关国际标准以及政府标准化组织或政府授权的标准化组织建立的标准。[2]事实标准(de facto standards)是指没有任何官方或准官方标准设定机构批准的情况下成功的使产业界接受它而形成的标准。[3]
  (二)技术标准与专利权的结合
  从传统角度看来,技术标准与专利权几乎是完全不相互涉及的两个问题。因为标准技术一般是已经被业界公认的较为成熟的且已经公开并可以被无偿使用的技术;而专利技术则专属于专利权人独享的未经权利人许可不得使用的技术。一般说来,标准化机构在设置相关技术标准时也会尽量避免涉及他人的专利权。但是随着高科技技术的迅猛发展,二者不可避免的结合起来:在专利意识日益发展的今天,制定标准的标准化机构突然发现在高新技术领域内制定一项新的技术标准时几乎找不到可以使用或者借鉴的公开技术,标准化机构不得不和相关的专利权人进行谈判,以期能将其专利中的技术信息使用在新的技术标准。而这个过程也使得技术标准和专利权发生了结合,进而产生了一系列相关法律问题。
  (三)技术标准中的专利权滥用行为
  1.技术标准中的专利权滥用行为的概念
  民法上的权利滥用是指 “逸出权利的、社会的、经济的目的或者社会所不容许的界限之权利行使。”[4]而专利权滥用行为正是民法上权利滥用行为的一种,具体是指:在技术标准的制度、公布、实施过程中,相关专利权人超过法律规定的正当界限行使权利,损害他人或社会公共利益的行为。
  2.技术标准中的专利权滥用行为的主要表现形式
  (1)在标准制定过程中不披露相关专利权信息
  在技术标准建立的过程中,为了公共利益和方便技术的收集,ISO、ITU等国际标准化机构均倾向于不将含有专利权的技术信息纳入技术标准中,除非该专利对于标准来说是不可替代的技术。我国《关于强制性国家标准通报工作的若干规定(试行)》中也规定强制性标准中不得含有专利技术。于是,部分专利权人在参与标准制定工作时,会故意隐瞒其专利状况,待标准出台并被广泛采纳时再以专利权人的身份出现,向所有适用该标准而使用了其专利技术的用户主张权利。在这方面最为典型的案例是美国1996年的DELL公司案。
  (2)标准中存在不必要的专利
  技术标准的制定是为了达到技术安全、兼容的要求,因此像ISO、ITU等国际标准化机构或者像DVD生产领域的6C和3C企业联盟通常会对必要专利技术进行筛选,确定哪些是必要专利,最终确定一个“必要专利集合体”。因此在确立“必要专利集合体”时,为了追求个别垄断性企业或整个企业联盟的经济利益,“非必要专利”就存在被人为引入“必要专利集合体”的动机和可能。
  (3)标准内拒绝许可
  在计算机、通讯和互联网等容易出现网络效应[5]的技术领域,专利权人一旦将自己的技术与技术标准结合在一起,其影响力会因此而大大增强,用户数量也会随之增加。可以说在这些兼容性要求很高的行业,控制了中间技术标准就等于是控制了相关的各个市场。在这种情况下,中间技术标准的专利权人如果拒绝许可他人使用其被纳入技术标准的专利就能够达到排除其他对手与其竞争的目的。在这里拒绝许可是指专利权人利用自己对专利所拥有的专有权,拒绝授予其他人合理的使用许可,从而排除其他人的竞争,巩固和加强自己的垄断地位的行为。[6]典型案例就是2003年思科诉华为案。
  (4)歧视性许可
  歧视性许可是指许可方没有正当理由而对条件相同的交易对方(被许可方)提供不同的价格或者其他交易条件,致使有些被许可人处于不利的竞争地位。
  二、我国关于技术标准中的专利权滥用行为的法律规制
   (一)民法通则中的相关规定及不足
   《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”第58条还规定:“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,民事行为无效。”任何权利的行使都应当有一定程度和范围。如果权利的行使完全无视他人和社会利益,则违反了权利存在的宗旨。技术标准中专利权滥用行为恰恰破坏了个人利益与公共利益之间的平衡,由此可见,适用民法禁止权利滥用原则似乎是恰当的。
   但是民法通则中的禁止权利滥用原则规定过于笼统,因此在实践中往往不能直接用来处理具体的权利滥用问题。
  (二)合同法中的相关规定及不足
  《中华人民共和国合同法》第329条规定:“非法垄断技术、妨碍技术进步或者损害他人技术成果的技术合同无效。”第343条规定:”技术转让合同可约定让与人与受让人实施专利或者使用技术秘密的范围,但不得限制技术竞争和技术发展。”
  合同是缔约双方之间设立、变更、终止民事关系的协议,一般都是缔约双方自愿达成的。但是因为技术标准特别是企业联盟制定的技术标准必然会偏向专利持有者,因此技术标准的被许可人为了进入相应的市场,就不得不被动地签订含有不公平条款的合同,不然就会被排斥在相关市场之外。这时利用合同法根本无法规制,甚至成了滥用行为的保护伞。
  (三)专利法中的相关规定及不足
  强制许可是采取行政措施限制专利权滥用的一种方式。强制许可不经专利权人同意,但仍需支付专利使用费。我国《专利法》第48条规定:“有下列情形之一的,国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请,可以给予实施发明专利或者实用新型专利的強制许可:(1)专利权人自专利权被授予之日起满三年,且自提出专利申请之日起满四年,无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;(2)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。”第49条规定:“在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”
  强制许可制度虽然是规制专利权滥用行为的重要制度,但是只能规制专利权人拒绝许可行为,而技术标准中的专利权滥用行为不仅仅是指拒绝许可行为。因此以专利法的自我约束来防治专利权人对技术标准的限制竞争行为是不够的。
  (四)反垄断法中的相关规定及不足
  《中华人民共和国反垄断法》第55条规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法”。 
  通观我国的反垄断法,其涉及专利权滥用的问题只有一个原则性的规定,可操作性较差;同时由于反垄断法对于市场支配地位、限制竞争效果有要求,所以并不是所有的专利权滥用行为都能被反垄断法所规范。
  三、完善我国技术标准中的专利权滥用问题的法律思考
  (一) 确立利益平衡的立法指导思想
  “利益平衡既是一项立法原则,也是一项司法原则。法律、规则和制度都应该建立在利益平衡的基础上。在法律层面上,利益平衡是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素,使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”。[7]
  虽然随着改革开放的日益深入,我国的经济建设取得了巨大成就,但从总体上看我国在技术创新和专利权申请上还是和欧美发达国家存在不小的差距。目前我国在技术交流环节中还是以技术输入为主,我国的企业往往在专利权的使用中充当的都是被许可的一方,而外国企业凭借其在技术上和信息上的优势地位会把其自身的专利写入技术标准中,进而向我国企业收取高额的专利许可费用。因此在立法时就必须合理地协调双方的利益,既保护了专利权人的利益,又能促进我国企业和产业的良性发展。而要实现这种双赢的目的,就必须在立法上贯彻利益平衡原则,充分考虑各方利益需求,最大限度地平衡专利权人和各方利益诉求。
  (二)完善专利法相关规定
  1. 在专利法中明确规定禁止专利权滥用原则
  专利权作为私权的一种,我国专利法当然会保护专利权人的各项合法权益。但是专利法不能只关注专利权人的一方利益,同时也要关注专利权的被许可方利益的保护,这就要求专利法必须也要对专利权滥用的行为进行规制。因此专利法首先增加禁止专利权滥用这一基本原则,以实现对各种专利权滥用行为特别是技术標准中的专利权滥用行为的规范。
  2.增设禁止专利权滥用专章,明确对专利权滥用各种行为的限制
  在增设禁止专利权滥用这样基本原则后,专利法在具体条文应该增加专章对这一原则进行细化。首先在法律上明确专利权滥用的概念、构成要件、判断标准和各种专利权滥用的具体行为及规定概括性的兜底条款,以增加法律规定的灵活性和可操作性。其次,增加专利权滥用抗辩制度。明确规定在专利权人滥用专利权的情况下,其相关专利权利不能得到法律的救济,侵权人有权主张在滥用行为消除的情况下再履行相关义务。这种抗辩权的设立在一定程度上保护了处于弱势地位的被许可一方,同时也合理限制了专利权人权利的恶意滥用,有效地保护了双方利益,也保护了合理的知识产权使用,有利于知识产权体系的完善。
  3. 增加限制权利时效的懈怠制度
  由于我国目前法律上并没有明确权利的懈怠制度,因此经常出现技术标准中专利权人在得知其专利被国内企业或个人侵权时,并不及时主张自身权利而采取放任侵权行为扩大,直到专利权人认为侵权人有能力支付高额赔偿费用时才对其侵权行为进行司法诉讼。这种坐收渔利的行为直接暴露了我国法律的不足,也是技术标准专利权滥用的典型行为。为了杜绝这种行为,我国有必要在专利法中增加懈怠制度的规定,防止专利权人凭借诉讼时效制度的不足滥用专利权。
  (三)完善反垄断法相关规定
  1. 尽快出台指导《反垄断法》适用的实施细则
  反垄断法只是在第55条对知识产权滥用的限制提供了原则型规定,而这种原则规定是不能解决具体法律适用中的所有问题。因此我国应该加快制定规制滥用专利权的垄断行为的具体实施细则,对专利权滥用方面的实务起到具体的指引作用。
  2.设置规制专利权滥用的执法审查机构
  我国目前的反垄断执法机构设置比较复杂,涉及了发改委、工商总局、商务部等多部委,这样的执法体系在实践中容易发生监管缺失、重复管辖、监管越位等情况,导致执法不到位和执法资源的浪费。同时涉及到对专利权滥用特别是技术标准中专利权滥用行为的执法,需要有较高的专业鉴别能力和技术知识,因此对执法队伍的素质要求较高。为了保证规制专利权滥用的反垄断的有效实施,有必要在我国设立规制专利权滥用的执法审查机构。这个机构首先必须是独立享有执法权的机构,同时人员组成也必须保证有精通技术知识和法律知识的复合型人才,因此在反垄断法中必须明确该机构的地位、职责和权利义务等相关事项,从而最大限度地发挥其执法力度,实现对专利权滥用行为的有效监管。
  3. 应该加重专利权滥用行为的法律责任
  目前我国反垄断法中对知识产权滥用的处罚力度不足,违法者的违法成本非常低,仅仅是对违法者应该没收违法所得,并处上一年销售额的1%以上10%以下的罚款或50万元以下的罚款。这么低的违法成本根本没对那些滥用专利权的企业起到警示作用。因此有必要在反垄断法中提供相应的罚款额度,加大违法成本处罚。同时,我国的反垄断法中只规定了专利权滥用的行政责任和民事责任,刑事责任的缺失也使得一些专利权人敢于为了追求利益的最大化而任意滥用其专利权。故此,有必要在反垄断法中加强对滥用专利权行为的刑事处罚力度,使得专利权人轻易不敢滥用其专利权。
  (四) 完善技术标准制定的相关法规和政策
  在法定标准和其他有官方机构组织制定的标准中,通过规定申请人的披露义务、要求申请人发表公平许可的声明等方式,来减少标准制定过程中的不透明和专利权滥用行为。
  (五)强化专利权正当行使意识,加大自主创新力度,增强自身的竞争实力。
  随着专利权法律制度的完善,我国应该进一步加强对专利权保护意识的宣传和教育,增强尊重他人专利权的意识。同时也要引导专利权人正确行使专利权,防止通过滥用专利权来牟利的行为,维护正常的市场经济秩序。在科技更新日益月异的今天,我国企业也要加强自身科技研发力度,增强自身技术实力,加大在技术标准制定中的话语权,实现技术和权利的合理运用。
  注释:
  [1] 张平、马骁:《标准化与知识产权战略》,北京:知识产权出版社2002年版,第14页。
  [2] 张平、马骁:《标准化与知识产权战略》,北京:知识产权出版社2002年版,第22页。
  [3] 张平、马骁:《标准化与知识产权战略》,北京:知识产权出版社2002年版,第22页。
  [4] 史尚宽著:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第713页。
  [5] 所谓网络效应(Network effect),表现为产品的价值因为用户数量的增加而增加,例如电脑硬、软件,移动通信,互联网服务业等。
  [6] 李明秀:《警惕:标准化中的知识产权滥用》,载《WTO经济导刊》,2006年第4期。
  [7] 陶鑫良、袁真富著:《知识产权法总论》,北京:知识产权出版社2005年版,第17-18页。
  参考文献:
  [1]【美】罗伯特•考特、托拉斯•尤伦著,张军等译:《法和经济学》,北京:人民出版社,1994年版。
  [2]张平、马骁:《标准化与知识产权战略》,北京:知识产权出版社2002年版。
  [3]祝红霞:《专利权滥用的界定与分类研究》,载《电子知识产权》2006年第6期。
  [4]史尚宽著:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版。
  [5]李明秀:《警惕:标准化中的知识产权滥用》,载《WTO经济导刊》2006年第4期。
  [6]郭德忠著:《专利许可的反垄断规制》,北京:知识产权出版社,2007年版。
  [7]黄贤涛等编著:《专利战略管理诉讼》,北京:法律出版社,2008年版。
  [8]王先林著:《知识产权滥用及其法律规制》,北京:中国法制出版社2008年版。
  (作者通讯地址:国家知识产权局通信部网络一处,北京海淀区100088)
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