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摘要本案是一起涉外劳动争议纠纷案。争议焦点在于确认外籍高管与用人单位之间是否存在由《劳动合同法》调整的劳动关系。由于我国现行法律法规未就涉外劳动关系的法律适用问题作出规定，法官在本案中运用自由裁量权，通过还原境外公司、境内公司与外籍员工三方就合同关系的真实意思表示，认定境内公司与外籍原告不存在合同关系。
关键词涉外劳动争议 劳动关系 自由裁量权
作者简介：尹力新、沈佩鸥，上海市杨浦区人民法院。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-079-02
案情：
原告：本塚一则。
被告：上海三谷眼镜有限公司(以下简称三谷公司)。
被告系外商独资企业，投资人为日本三谷商事株式会社（以下简称日本三谷）。原告本塚一则系日本公民。1994年被告设立时，其由日本三谷委派至上海，委任书中明确载明：“日本三谷商事株式会社于1994年在上海杨浦区设立三谷公司，经董事会讨论一致通过，决定以下人员作为三谷公司董事会成员、正副总经理：——总经理：本塚一则——”自被告设立起，原告每年都与被告签订《劳动合同》。2008年9月1日原、被告再次签订《劳动合同》，双方明确该合同为有固定期限劳动合同，从2008年7月1日起至2009年6月30日止；原告的工作岗位为总经理岗位；基本工资为61,000元/月（币种为人民币，下同）。
2008年10月7日，原告在《退任报告》上签字认可不再担任被告副董事长一职。同年10月20日，被告发出《人事调动通知》给原告，要求原告于同年11月21日调往被告制造技术开发部门任职。
2008年10月22日，原告向日本母公司递交了辞职申请书，内容为：“本塚一则由于自身原因，现提出辞职申请，并希望能于2008年11月25日离职。”同年11月11日，日本母公司同意了原告的辞职申请。2008年12月10日，原告将有关管理相关的资料、生产相关的资料设计资料、营业及生产进度资料、公司重要资料和文件、结算和现金、存款资料都移交给接收人。当月17日，被告向原告发出通知一份，明确通知原告，“自2008年12月18日起，除非应董事长***、总经理稻****之邀请，否则禁止进入三谷公司。”
2009年1月20日，原告向上海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求仲裁确认原告于申请日单方向被告提出解除劳动关系，原、被告双方劳动关系解除日为同年3月31日、被告支付自2008年12月至解除日止的工资，支付2008年12月份未付工资的25%经济补偿金、解除劳动关系经济补偿金及50%额外补偿金。2009年9月7日，上海市劳动争议仲裁委员会作出裁决，认定原告系日本三谷、日本三谷光学株式会社分别委派到被告处担任副董事长及总经理职务，虽然原告与被告签订有劳动合同，原告的劳动报酬也由被告支付，但原告在被告处担任副董事长及总经理职务，具有特殊身份，是被告的董事会成员，是决策者之一，也是董事会决议的执行者，且日本三谷光学株式会社以雇主身份为原告缴纳国民保险，原告在2008年10月7日提出退任副董事长职务以及10月21日被免除副董事长及总经理职务之后的次日即向日本三谷光学株式会社提出辞职，并于12月10日与被告新任总经理办理了移交手续，故原告要求确认其向被告提出于2009年3月31日解除劳动关系，缺乏依据，该会不予支持；原告其余申请亦缺乏依据，不予支持。嗣后，原告不服仲裁，遂诉至法院。
原告诉称：原告于1994年起在被告处工作，担任总经理。2008年10月21日，被告发出任免书，决定自2008年12月10日起免去原告总经理职务。2008年12月17日，被告突然通知原告自2008年12月18日起禁止进入被告处上班。原告认为，原、被告应当诚实信用地履行双方之间签订的劳动合同。被告无故克扣原告的工资，应当予以补发。被告违反劳动合同法的规定解除与原告之间的劳动关系，依法应向原告支付赔偿金。据此，原告要求判令被告向原告支付拖欠的工资计29,082．38元以及该拖欠工资的25%经济补偿金7270．60元；判令被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金1,361,750．98元。
被告三谷公司辩称：不同意原告基于劳动关系提出的全部诉讼请求。原告仅与日本三谷存在劳动关系，与被告仅存用工关系，本案被告非适格被告；被告不存在克扣原告工资的行为，因原告实际已于2008年12月10日正式办理了移交手续，故应以此日期作为相关费用的计算分界点，计得原告12月份实发工资为4,468．91元；被告不存在违法解除行为，不应支付赔偿金，原告于2008年10月22日向日本三谷提出辞职，表示其不愿意继续在被告处担任相关职务，日本三谷在同年11月11日同意其辞职申请，批准原告于同年11月20日正式离职，整个离职过程被告并未涉及其中，自然不存在违法解除行为；上海市劳动和社会保障局2003年发布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》第一条规定：本通知所称特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。本案如果认定原、被告之间为办理《就业证》所签订的《劳动合同》而认定双方有劳动关系的，那么也是属于上述通知所规定的“特殊劳动关系”。根据上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》〔沪高法民（2006）17号〕之规定，用人单位应参照国家有关标准为特殊劳动关系人员提供与劳动过程直接相关的劳动待遇及保障（如最低工资、工资时间及劳动保护），但用人单位解除特殊劳动关系时可以不支付经济补偿金，故不同意原告要求支付经济补偿金的请求。
审判：
一审法院经审理认为：原告系日本籍人，其称与被告间存在劳动合同关系一节，虽提供了相应的劳动合同加以证明，但其实际是受被告母公司委任，指派来组建、管理被告，并直接向被告母公司负责。从被告提供的日本三谷支付原告工资的工资单来看，被告母公司有向原告发放工资的法律事实存在，该节印证了原告的劳动关系为被告母公司，原告的总经理一职也由被告母公司任命，而非在被告设立后，由被告向社会招聘来，故原告的总经理一职实际受聘于被告母公司，被告只能被动地接受。原告称其至被告处任职后，虽仍具备被告母公司的董事身份，但在被告母公司并不任职，故其向被告母公司提出辞职，只能理解为辞去委派的被告处总经理之职，故被告母公司接受其辞职，也就结束了与原告之间的劳动关系，委派所基于的劳动关系归于消除，也等于结束了与被告之间的工作关系。原告虽称该工资单是日本方为了帮原告在日本缴纳养老金和健康保险出具，实际并没有拿过工资，但不能以此证明双方之间不存在劳动关系。至于原告的工资实际由被告发放一节，因原告的工作及生活均在上海，故由被告来发放更符合情理。法院依法判决：一、被告三谷公司应于判决生效之日起十日内支付原告本塚一则2008年12月欠付的工资（税前）人民币31,569．78元；二、原告本塚一则其余的诉讼请求不予支持。
一审判决后，原告不服，提起上诉。后二审以调解结案。
评析：
本案系争的关键点在于确认原被告之间存在的用工关系是否适用《劳动合同法》。该法第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法。”被告作为外商独资企业具有作为用人单位的法律地位，因而本案中重点要探讨的是原、被告之间用工关系是否可认定为劳动关系。
随着我国经济的发展，涉外劳动关系也越来越深入地渗透到我们的经济生活中。由于现行劳动立法的空白，如本案原告这样的外籍员工与境内公司之间的雇佣认定问题在实践中存在争议。一种观点认为，此类外籍员工并非是中国公司的雇员，而是境外母公司的雇员，其与中国公司不存在劳动关系；另一种观点认为，此类员工虽然与境外公司建立了劳动关系，但其自身在中国公司所从事的工作与其他众多本土员工并没有本质区别，不应该区别对待，而应认定他们与中国公司同样存在劳动关系。在无法律明文规定的情况下，法官在处理此类案件时应努力还原整个劳动雇佣关系的真实面目，亦即明确境外公司、境内公司与外籍员工三方就合同关系的真实意思表示并遵循其本意。一般情况下，外籍员工与境外公司建立劳动关系在先，派至中国从事高管事务在后，假设承认其与中国公司存在劳动关系，则其与境外公司之间的法律关系的认定则会存在问题：若亦认定外籍员工与境外公司之间为劳动关系，则会发生一份劳动力受双重劳动关系保护的不合逻辑的现象；若不认定外籍原告与境外公司间的劳动关系，则又有悖于外籍员工与境外公司之间成立劳动关系的真实意思表示。因此，承认外籍员工与中国公司之间的劳动关系会使其与外国公司的关系认定存在逻辑上的两难。另外，《劳动合同法》的实施提高了对被解雇员工的保护水平，一些外籍员工一旦与境外公司发生劳动争议，就以主张自己是中国境内公司员工为由在中国发起劳动争议，以求更为优厚的保护待遇，这也给境内公司增加了用工成本。鉴于以上两点，不能仅仅因为外籍员工为中国境内公司工作就认定其与中国公司间存在劳动关系，而应以确认外籍员工与境外公司之间的劳动关系为妥。
本案中，被告提供的董事会决议明确了原告系日本三谷委派至被告的高管，客观上符合我国《公司法》第四十七条对于总经理任职需经董事会决定的规定，应予以认定。被告提供的日本三谷支付原告工资的工资单证实日本母公司有向原告发放工资的事实存在，且原告亦承认其养老金、健康保险是由日本母公司为其在日本缴纳。而原告提供的一组劳动合同应视为被告依照《外国人在中国就业管理规定》中关于外国人申领就业证需提交劳动合同以备案的规定，为便利原告在华就业所制定的，并不能就此认定被告与原告之间存在成立劳动关系的意思表示。此外，原告于2008年10月22日向日本母公司递交辞职申请书的事实证明原告认可与母公司之间的劳动关系，否则不可能有辞职的行为。基于多方考虑，一审法院最终认定原、被告间不存在受劳动法调整的劳动合同关系，原告基于被告违法解除劳动合同关系而提出的经济补偿不予支持。
近年来，外籍人士在华劳动争议已呈现不断上升的趋势，并日益成为企业劳动关系管理中的一个热点、难点问题，而有关涉外劳动争议的法律规定尚不够清晰完善的现实也给法院的劳动争议纠纷审理带来了难题。目前，《劳动法》和《劳动合同法》中对外国人在华就业问题没有直接规定，《外国人在中国就业管理规定》虽然是针对外国人就业的专门规定，但重点却是在就业资格和手续办理方面。针对涉外用工关系这一特殊类型的劳动关系作出明确的规范是趋势所向。途径有二：一是对现有的法律进行修订完善，亦可以司法解释的形式进行补充；二是制定新的、切实可行的《外国人在中国就业管理规定实施细则》，对相关问题做出细致规定。
关键词涉外劳动争议 劳动关系 自由裁量权
作者简介：尹力新、沈佩鸥，上海市杨浦区人民法院。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-079-02
案情：
原告：本塚一则。
被告：上海三谷眼镜有限公司(以下简称三谷公司)。
被告系外商独资企业，投资人为日本三谷商事株式会社（以下简称日本三谷）。原告本塚一则系日本公民。1994年被告设立时，其由日本三谷委派至上海，委任书中明确载明：“日本三谷商事株式会社于1994年在上海杨浦区设立三谷公司，经董事会讨论一致通过，决定以下人员作为三谷公司董事会成员、正副总经理：——总经理：本塚一则——”自被告设立起，原告每年都与被告签订《劳动合同》。2008年9月1日原、被告再次签订《劳动合同》，双方明确该合同为有固定期限劳动合同，从2008年7月1日起至2009年6月30日止；原告的工作岗位为总经理岗位；基本工资为61,000元/月（币种为人民币，下同）。
2008年10月7日，原告在《退任报告》上签字认可不再担任被告副董事长一职。同年10月20日，被告发出《人事调动通知》给原告，要求原告于同年11月21日调往被告制造技术开发部门任职。
2008年10月22日，原告向日本母公司递交了辞职申请书，内容为：“本塚一则由于自身原因，现提出辞职申请，并希望能于2008年11月25日离职。”同年11月11日，日本母公司同意了原告的辞职申请。2008年12月10日，原告将有关管理相关的资料、生产相关的资料设计资料、营业及生产进度资料、公司重要资料和文件、结算和现金、存款资料都移交给接收人。当月17日，被告向原告发出通知一份，明确通知原告，“自2008年12月18日起，除非应董事长***、总经理稻****之邀请，否则禁止进入三谷公司。”
2009年1月20日，原告向上海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求仲裁确认原告于申请日单方向被告提出解除劳动关系，原、被告双方劳动关系解除日为同年3月31日、被告支付自2008年12月至解除日止的工资，支付2008年12月份未付工资的25%经济补偿金、解除劳动关系经济补偿金及50%额外补偿金。2009年9月7日，上海市劳动争议仲裁委员会作出裁决，认定原告系日本三谷、日本三谷光学株式会社分别委派到被告处担任副董事长及总经理职务，虽然原告与被告签订有劳动合同，原告的劳动报酬也由被告支付，但原告在被告处担任副董事长及总经理职务，具有特殊身份，是被告的董事会成员，是决策者之一，也是董事会决议的执行者，且日本三谷光学株式会社以雇主身份为原告缴纳国民保险，原告在2008年10月7日提出退任副董事长职务以及10月21日被免除副董事长及总经理职务之后的次日即向日本三谷光学株式会社提出辞职，并于12月10日与被告新任总经理办理了移交手续，故原告要求确认其向被告提出于2009年3月31日解除劳动关系，缺乏依据，该会不予支持；原告其余申请亦缺乏依据，不予支持。嗣后，原告不服仲裁，遂诉至法院。
原告诉称：原告于1994年起在被告处工作，担任总经理。2008年10月21日，被告发出任免书，决定自2008年12月10日起免去原告总经理职务。2008年12月17日，被告突然通知原告自2008年12月18日起禁止进入被告处上班。原告认为，原、被告应当诚实信用地履行双方之间签订的劳动合同。被告无故克扣原告的工资，应当予以补发。被告违反劳动合同法的规定解除与原告之间的劳动关系，依法应向原告支付赔偿金。据此，原告要求判令被告向原告支付拖欠的工资计29,082．38元以及该拖欠工资的25%经济补偿金7270．60元；判令被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金1,361,750．98元。
被告三谷公司辩称：不同意原告基于劳动关系提出的全部诉讼请求。原告仅与日本三谷存在劳动关系，与被告仅存用工关系，本案被告非适格被告；被告不存在克扣原告工资的行为，因原告实际已于2008年12月10日正式办理了移交手续，故应以此日期作为相关费用的计算分界点，计得原告12月份实发工资为4,468．91元；被告不存在违法解除行为，不应支付赔偿金，原告于2008年10月22日向日本三谷提出辞职，表示其不愿意继续在被告处担任相关职务，日本三谷在同年11月11日同意其辞职申请，批准原告于同年11月20日正式离职，整个离职过程被告并未涉及其中，自然不存在违法解除行为；上海市劳动和社会保障局2003年发布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》第一条规定：本通知所称特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。本案如果认定原、被告之间为办理《就业证》所签订的《劳动合同》而认定双方有劳动关系的，那么也是属于上述通知所规定的“特殊劳动关系”。根据上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》〔沪高法民（2006）17号〕之规定，用人单位应参照国家有关标准为特殊劳动关系人员提供与劳动过程直接相关的劳动待遇及保障（如最低工资、工资时间及劳动保护），但用人单位解除特殊劳动关系时可以不支付经济补偿金，故不同意原告要求支付经济补偿金的请求。
审判：
一审法院经审理认为：原告系日本籍人，其称与被告间存在劳动合同关系一节，虽提供了相应的劳动合同加以证明，但其实际是受被告母公司委任，指派来组建、管理被告，并直接向被告母公司负责。从被告提供的日本三谷支付原告工资的工资单来看，被告母公司有向原告发放工资的法律事实存在，该节印证了原告的劳动关系为被告母公司，原告的总经理一职也由被告母公司任命，而非在被告设立后，由被告向社会招聘来，故原告的总经理一职实际受聘于被告母公司，被告只能被动地接受。原告称其至被告处任职后，虽仍具备被告母公司的董事身份，但在被告母公司并不任职，故其向被告母公司提出辞职，只能理解为辞去委派的被告处总经理之职，故被告母公司接受其辞职，也就结束了与原告之间的劳动关系，委派所基于的劳动关系归于消除，也等于结束了与被告之间的工作关系。原告虽称该工资单是日本方为了帮原告在日本缴纳养老金和健康保险出具，实际并没有拿过工资，但不能以此证明双方之间不存在劳动关系。至于原告的工资实际由被告发放一节，因原告的工作及生活均在上海，故由被告来发放更符合情理。法院依法判决：一、被告三谷公司应于判决生效之日起十日内支付原告本塚一则2008年12月欠付的工资（税前）人民币31,569．78元；二、原告本塚一则其余的诉讼请求不予支持。
一审判决后，原告不服，提起上诉。后二审以调解结案。
评析：
本案系争的关键点在于确认原被告之间存在的用工关系是否适用《劳动合同法》。该法第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法。”被告作为外商独资企业具有作为用人单位的法律地位，因而本案中重点要探讨的是原、被告之间用工关系是否可认定为劳动关系。
随着我国经济的发展，涉外劳动关系也越来越深入地渗透到我们的经济生活中。由于现行劳动立法的空白，如本案原告这样的外籍员工与境内公司之间的雇佣认定问题在实践中存在争议。一种观点认为，此类外籍员工并非是中国公司的雇员，而是境外母公司的雇员，其与中国公司不存在劳动关系；另一种观点认为，此类员工虽然与境外公司建立了劳动关系，但其自身在中国公司所从事的工作与其他众多本土员工并没有本质区别，不应该区别对待，而应认定他们与中国公司同样存在劳动关系。在无法律明文规定的情况下，法官在处理此类案件时应努力还原整个劳动雇佣关系的真实面目，亦即明确境外公司、境内公司与外籍员工三方就合同关系的真实意思表示并遵循其本意。一般情况下，外籍员工与境外公司建立劳动关系在先，派至中国从事高管事务在后，假设承认其与中国公司存在劳动关系，则其与境外公司之间的法律关系的认定则会存在问题：若亦认定外籍员工与境外公司之间为劳动关系，则会发生一份劳动力受双重劳动关系保护的不合逻辑的现象；若不认定外籍原告与境外公司间的劳动关系，则又有悖于外籍员工与境外公司之间成立劳动关系的真实意思表示。因此，承认外籍员工与中国公司之间的劳动关系会使其与外国公司的关系认定存在逻辑上的两难。另外，《劳动合同法》的实施提高了对被解雇员工的保护水平，一些外籍员工一旦与境外公司发生劳动争议，就以主张自己是中国境内公司员工为由在中国发起劳动争议，以求更为优厚的保护待遇，这也给境内公司增加了用工成本。鉴于以上两点，不能仅仅因为外籍员工为中国境内公司工作就认定其与中国公司间存在劳动关系，而应以确认外籍员工与境外公司之间的劳动关系为妥。
本案中，被告提供的董事会决议明确了原告系日本三谷委派至被告的高管，客观上符合我国《公司法》第四十七条对于总经理任职需经董事会决定的规定，应予以认定。被告提供的日本三谷支付原告工资的工资单证实日本母公司有向原告发放工资的事实存在，且原告亦承认其养老金、健康保险是由日本母公司为其在日本缴纳。而原告提供的一组劳动合同应视为被告依照《外国人在中国就业管理规定》中关于外国人申领就业证需提交劳动合同以备案的规定，为便利原告在华就业所制定的，并不能就此认定被告与原告之间存在成立劳动关系的意思表示。此外，原告于2008年10月22日向日本母公司递交辞职申请书的事实证明原告认可与母公司之间的劳动关系，否则不可能有辞职的行为。基于多方考虑，一审法院最终认定原、被告间不存在受劳动法调整的劳动合同关系，原告基于被告违法解除劳动合同关系而提出的经济补偿不予支持。
近年来，外籍人士在华劳动争议已呈现不断上升的趋势，并日益成为企业劳动关系管理中的一个热点、难点问题，而有关涉外劳动争议的法律规定尚不够清晰完善的现实也给法院的劳动争议纠纷审理带来了难题。目前，《劳动法》和《劳动合同法》中对外国人在华就业问题没有直接规定，《外国人在中国就业管理规定》虽然是针对外国人就业的专门规定，但重点却是在就业资格和手续办理方面。针对涉外用工关系这一特殊类型的劳动关系作出明确的规范是趋势所向。途径有二：一是对现有的法律进行修订完善，亦可以司法解释的形式进行补充；二是制定新的、切实可行的《外国人在中国就业管理规定实施细则》，对相关问题做出细致规定。