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摘要审查逮捕阶段排除非法证据有利于减少错误逮捕案件，提高逮捕案件质量，实现对侦查机关的侦查活动的有效监督。本文以《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》及其指导意见为视角，就审查逮捕阶段排除非法证据的范围、存在问题等方面进行探讨，以期在审查逮捕阶段排除非法证据的适用能日益完善。
关键词非法证据 非法证据排除 审查逮捕
作者简介：佘景妮，广州市黄埔区人民检察院。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)07-138-02
在我国证据法治滞后和不足的背景下，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）及其指导意见的出台对于遏制刑讯逼供，减少冤假错案，促使惩罚犯罪与保障人权并重具有积极意义。
一、我国排除非法证据的价值取向
非法证据的排除与否，归根到底就是保障人权和惩罚犯罪的矛盾与调和，实体正义与程序正义的冲突与协调。真正的公平正义不应是保障人权和惩罚犯罪的对垒，而应是二者的和谐统一；不应是实体正义与程序正义孰重孰轻的博弈，而应是二者位于法律天秤两端的平衡状态。诚然，理想状态难以和现实实现完美对接，但要推进我国刑事诉讼制度的法制化和民主化，就应尽量合理地在保障人权、程序正义与惩罚犯罪、实体正义之间进行多元利益的权衡，使价值选择过程中产生的消极影响降至最低点。
纵观世界各国对非法证据的态度，既有以美国为代表的严格排除模式，以英国为代表的衡量采证模式，亦有德国的部分排除模式和日本的限制排除模式。各国对非法证据的不同排除标准对我国具有重要的参考价值，但不意味着以某一模式为标准，应结合我国实际国情，不能违反我国刑事诉讼的根本目的。我国若效仿重视保障人权和程序正义的美国，对非法证据采取严格排除，从“重实体，轻程序”的司法现状一跃成为完全的“程序至上”，恐怕亦难以为我国社会普遍接受。
窥探《非法证据排除规定》及其指导意见内容，对以刑讯逼供和暴力、威胁等手段或相当危害程度的手段获取的言词证据应予排除，而非法取得的实物证据若能补正或作出合理解释的则采信。可见我国现对非法证据不是严格的一律排除，但对保障人权和程序正义的重视程度有所提升，体现了非法证据排除的价值取向是在兼顾惩罚犯罪和保障人权的综合考量下进行平衡，符合我国特定法律环境，具有合理性和可实践性。具体到审查逮捕阶段，将非法证据排除在认定符合逮捕条件的依据之外，可减少错误逮捕和不必要的羁押，对于实现惩罚犯罪与保障人权并重的价值目标有重要作用。
二、审查逮捕阶段非法证据的排除范围
划分审查逮捕案件中的证据的合法与非法的界限，应当明确具体，具备实操性。笔者认为，根据《非法证据排除规定》及其指导意见的规定和司法实践的经验，在审查批捕中要排除的非法证据主要范围应包括非法言词证据、非法实物证据，以及非法衍生证据（即“毒树之果”）。
（一）非法言词证据的排除
《非法证据排除规定》的指导意见规定：“对以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，应当依法排除；对于使用其他非法手段获取的犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述，根据其违法危害程度与刑讯逼供和暴力、威胁手段是否相当，决定是否依法排除。”可见该规定主要是针对实体性违法获取的言词证据的排除。笔者认为审查逮捕阶段非法言词证据排除范围应包括实体性违法获取的言词证据和程序性违法获取的言词证据。其中程序性违法获取的言词证据亦应根据其违法危害程度，决定是否依法排除。同时要做好非法言词证据和瑕疵言词证据的区分审查。若为瑕疵言词证据，应要求侦查机关补正，无法补正的应当作出说明或者合理解释，无法作出合理说明或者解释的，同样不能作为证据使用。
（二）非法实物证据的排除
对于非法实物证据，《非法证据排除规定》在第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”同时，该《规定》的指导意见将勘验、检查笔录、搜查笔录、视听资料、电子证据等涵括在实物证据内。可见我国对非法实物证据是以权衡惩罚犯罪、实体正义和保障人权、程序正义之间利益的原则进行有限制的排除。由于某些实物证据具有客观性和唯一性，并不因违法取得而降低其证明能力，若严格地予以弃用，并不利于查明犯罪事实，不利于认定犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件，不利于保证刑事诉讼活动的顺利进行。非法实物证据只要经查证属实，一般应予采信，但是同时应对违法取证行为予以纠正。此外，如果侦查人员主观上并非出自故意或重大过失，客观上亦未造成严重后果所取得的非法实物证据，在予以补正或者作出合理解释后可以不排除。但是如果侦查人员主观上出于故意，客观上严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，严重妨碍司法公正，由此获得的非法实物证据应予排除。
（三）“毒树之果”的排除
“毒树之果”是指以非法取得的言词、实物证据为线索而获得的其他言词及实物证据，对于“毒树之果”是否应当作为非法证据予以排除的问题，理论界和司法实务中均莫衷一是，《非法证据排除规定》亦未就该问题做出说明。笔者认为，在审查逮捕阶段，对于“毒树之果”的处理应采取区分情况排除的原则。对于以非法言词证据为线索获得的其他言词证据应一律排除，以保证严格排除非法言词证据的一致性和完整性。对于以非法言词证据为线索获取的实物证据，若非法取证行为仅轻微违法，且获取派生实物证据的程序正当，则予以采信，否则予以排除。对于以非法实物证据为线索获得的派生言词证据和实物证据，若派生言词和实物证据的获取程序正当，则予以采信，否则予以排除。
三、审查逮捕阶段排除非法证据的困境
（一）办案过程中缺乏保障人权理念
在我国司法实务中，由于长期受“有罪必罚、有错必纠”、程序工具主义等影响，审查逮捕时，普遍存在只要证据本身真实、能够证明案件事实，符合逮捕条件，就可以作为证据采用的证据观念，保障人权及维护程序正当的理念并没有真正深入人心。且由于积极运用非法证据排除规则在审查逮捕过程始终，增大了批准逮捕案件的审查难度，使得个别检察人员疲于主动排除非法证据。
（二）审查逮捕期限内难以查证非法证据
审查逮捕阶段只是作为刑事诉讼其中的一环，审查期限较短，并且对于逮捕案件的审查主要是书面审查，在此期限内获得的证据信息具有局限性。且由于审查期限短，对于侦查机关作出的关于违法取证的解释后，个别检察人员往往也草草采信该解释，而不做进一步审查。在该情况下，检察人员难以查证侦查机关移送的证据是否为非法取得。
（三）审查逮捕阶段缺乏排除非法证据具体程序
《非法证据排除规定》对于审查起诉阶段和审判阶段排除非法证据的具体程序作出了规定，但对审查批准逮捕阶段排除非法证据的具体程序并无规定。且由于操作程序的缺失，在审查逮捕过程中经办人一旦发现有嫌疑的非法证据，仅是给侦查机关发出《纠正违法通知书》，有时在侦查机关尚未做出补正或合理解释前，就已根据该嫌疑非法证据认定犯罪事实。
四、审查逮捕阶段排除非法证据的建议
（一）检察人员应增强保障人权理念
检察人员在对侦查机关是否依法行使侦查权进行监督，是履行法律监督职责的体现。要真正使监督权有效行使，就应当摒弃片面追求结果的公正性、忽视在追求结果公正的过程中对人权保障的传统观念，应牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重、实体正义与程序正义并重的理念，不能因向任何一方过度倾斜而导致法律的尊严和权威遭到破坏。如果检察人员没有正确的法律价值导向，还会产生消极、被动的态度对待排除非法证据的职责，可能会使非法证据在审查逮捕中得不到及时排除。所以，检察人员在审查逮捕工作中还应增强主动发现问题、主动纠正错误的积极性，以此避免错误逮捕的发生，提高逮捕案件质量。
（二）加强对侦查活动的提前介入以尽早主动发现非法证据
为解决在较短审查逮捕期限内能及时有效发现和排除非法证据、纠正侦查机关在侦查活动中的违法行为，检察机关侦查监督部门应适时主动通过介入侦查或者参加侦查机关对于重大案件的讨论等多种途径，发现是否存在违法取证的情况。要注重对产生非法证据的源头进行清理，力求在越早进行的诉讼阶段中发现非法证据并对其排除。不仅要加强对侦查机关取证程序合法化的引导，增强证据的真实性、合法性和关联性，使之客观地反映案件事实；还要加强对侦查机关取证全面性的引导，增强侦查人员既要收集有罪证据又要收集无罪或罪轻证据的全面取证意识，防止因片面证据导致的错误逮捕。
（三）建立和完善排除非法证据具体程序
检察机关在审查逮捕阶段若要切实履行好排除非法证据的职责，还需要法律和制度规范上的支持。因此，应结合司法实务的现状，在相关司法解释或规定中增加审查逮捕阶段排除非法证据的具体程序。应包括对诉讼参与人的非法证据排除权利告知程序、检察机关发现非法证据或诉讼参与人提出排除非法证据申请程序、检察机关要求侦查机关说明取证情况程序、对非法证据的审查程序及对非法证据决定排除程序等。以合理、可操作的具体程序来规范审查逮捕阶段对非法证据的排除，能更有效地监督侦查机关的侦查活动，保障公民的合法权益。
参考文献：
[1]殷凤斌．对《关于办理刑事案件排除证据若干问题的规定》的几点思考．法制与社会．2010（32）．
[2]吴炳义．非法证据的证明能力探析．当代旅游（学术版）．2010（3）．
[3]卞建林．我国非法证据排除的若干重要问题．国家检察官学院学报．2007（1）．
[4]黄金枝，邱爽．我国刑事诉讼中如何完善非法证据排除机制的构想．中国检察官．2009（12）．
关键词非法证据 非法证据排除 审查逮捕
作者简介：佘景妮，广州市黄埔区人民检察院。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)07-138-02
在我国证据法治滞后和不足的背景下，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）及其指导意见的出台对于遏制刑讯逼供，减少冤假错案，促使惩罚犯罪与保障人权并重具有积极意义。
一、我国排除非法证据的价值取向
非法证据的排除与否，归根到底就是保障人权和惩罚犯罪的矛盾与调和，实体正义与程序正义的冲突与协调。真正的公平正义不应是保障人权和惩罚犯罪的对垒，而应是二者的和谐统一；不应是实体正义与程序正义孰重孰轻的博弈，而应是二者位于法律天秤两端的平衡状态。诚然，理想状态难以和现实实现完美对接，但要推进我国刑事诉讼制度的法制化和民主化，就应尽量合理地在保障人权、程序正义与惩罚犯罪、实体正义之间进行多元利益的权衡，使价值选择过程中产生的消极影响降至最低点。
纵观世界各国对非法证据的态度，既有以美国为代表的严格排除模式，以英国为代表的衡量采证模式，亦有德国的部分排除模式和日本的限制排除模式。各国对非法证据的不同排除标准对我国具有重要的参考价值，但不意味着以某一模式为标准，应结合我国实际国情，不能违反我国刑事诉讼的根本目的。我国若效仿重视保障人权和程序正义的美国，对非法证据采取严格排除，从“重实体，轻程序”的司法现状一跃成为完全的“程序至上”，恐怕亦难以为我国社会普遍接受。
窥探《非法证据排除规定》及其指导意见内容，对以刑讯逼供和暴力、威胁等手段或相当危害程度的手段获取的言词证据应予排除，而非法取得的实物证据若能补正或作出合理解释的则采信。可见我国现对非法证据不是严格的一律排除，但对保障人权和程序正义的重视程度有所提升，体现了非法证据排除的价值取向是在兼顾惩罚犯罪和保障人权的综合考量下进行平衡，符合我国特定法律环境，具有合理性和可实践性。具体到审查逮捕阶段，将非法证据排除在认定符合逮捕条件的依据之外，可减少错误逮捕和不必要的羁押，对于实现惩罚犯罪与保障人权并重的价值目标有重要作用。
二、审查逮捕阶段非法证据的排除范围
划分审查逮捕案件中的证据的合法与非法的界限，应当明确具体，具备实操性。笔者认为，根据《非法证据排除规定》及其指导意见的规定和司法实践的经验，在审查批捕中要排除的非法证据主要范围应包括非法言词证据、非法实物证据，以及非法衍生证据（即“毒树之果”）。
（一）非法言词证据的排除
《非法证据排除规定》的指导意见规定：“对以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，应当依法排除；对于使用其他非法手段获取的犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述，根据其违法危害程度与刑讯逼供和暴力、威胁手段是否相当，决定是否依法排除。”可见该规定主要是针对实体性违法获取的言词证据的排除。笔者认为审查逮捕阶段非法言词证据排除范围应包括实体性违法获取的言词证据和程序性违法获取的言词证据。其中程序性违法获取的言词证据亦应根据其违法危害程度，决定是否依法排除。同时要做好非法言词证据和瑕疵言词证据的区分审查。若为瑕疵言词证据，应要求侦查机关补正，无法补正的应当作出说明或者合理解释，无法作出合理说明或者解释的，同样不能作为证据使用。
（二）非法实物证据的排除
对于非法实物证据，《非法证据排除规定》在第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”同时，该《规定》的指导意见将勘验、检查笔录、搜查笔录、视听资料、电子证据等涵括在实物证据内。可见我国对非法实物证据是以权衡惩罚犯罪、实体正义和保障人权、程序正义之间利益的原则进行有限制的排除。由于某些实物证据具有客观性和唯一性，并不因违法取得而降低其证明能力，若严格地予以弃用，并不利于查明犯罪事实，不利于认定犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件，不利于保证刑事诉讼活动的顺利进行。非法实物证据只要经查证属实，一般应予采信，但是同时应对违法取证行为予以纠正。此外，如果侦查人员主观上并非出自故意或重大过失，客观上亦未造成严重后果所取得的非法实物证据，在予以补正或者作出合理解释后可以不排除。但是如果侦查人员主观上出于故意，客观上严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，严重妨碍司法公正，由此获得的非法实物证据应予排除。
（三）“毒树之果”的排除
“毒树之果”是指以非法取得的言词、实物证据为线索而获得的其他言词及实物证据，对于“毒树之果”是否应当作为非法证据予以排除的问题，理论界和司法实务中均莫衷一是，《非法证据排除规定》亦未就该问题做出说明。笔者认为，在审查逮捕阶段，对于“毒树之果”的处理应采取区分情况排除的原则。对于以非法言词证据为线索获得的其他言词证据应一律排除，以保证严格排除非法言词证据的一致性和完整性。对于以非法言词证据为线索获取的实物证据，若非法取证行为仅轻微违法，且获取派生实物证据的程序正当，则予以采信，否则予以排除。对于以非法实物证据为线索获得的派生言词证据和实物证据，若派生言词和实物证据的获取程序正当，则予以采信，否则予以排除。
三、审查逮捕阶段排除非法证据的困境
（一）办案过程中缺乏保障人权理念
在我国司法实务中，由于长期受“有罪必罚、有错必纠”、程序工具主义等影响，审查逮捕时，普遍存在只要证据本身真实、能够证明案件事实，符合逮捕条件，就可以作为证据采用的证据观念，保障人权及维护程序正当的理念并没有真正深入人心。且由于积极运用非法证据排除规则在审查逮捕过程始终，增大了批准逮捕案件的审查难度，使得个别检察人员疲于主动排除非法证据。
（二）审查逮捕期限内难以查证非法证据
审查逮捕阶段只是作为刑事诉讼其中的一环，审查期限较短，并且对于逮捕案件的审查主要是书面审查，在此期限内获得的证据信息具有局限性。且由于审查期限短，对于侦查机关作出的关于违法取证的解释后，个别检察人员往往也草草采信该解释，而不做进一步审查。在该情况下，检察人员难以查证侦查机关移送的证据是否为非法取得。
（三）审查逮捕阶段缺乏排除非法证据具体程序
《非法证据排除规定》对于审查起诉阶段和审判阶段排除非法证据的具体程序作出了规定，但对审查批准逮捕阶段排除非法证据的具体程序并无规定。且由于操作程序的缺失，在审查逮捕过程中经办人一旦发现有嫌疑的非法证据，仅是给侦查机关发出《纠正违法通知书》，有时在侦查机关尚未做出补正或合理解释前，就已根据该嫌疑非法证据认定犯罪事实。
四、审查逮捕阶段排除非法证据的建议
（一）检察人员应增强保障人权理念
检察人员在对侦查机关是否依法行使侦查权进行监督，是履行法律监督职责的体现。要真正使监督权有效行使，就应当摒弃片面追求结果的公正性、忽视在追求结果公正的过程中对人权保障的传统观念，应牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重、实体正义与程序正义并重的理念，不能因向任何一方过度倾斜而导致法律的尊严和权威遭到破坏。如果检察人员没有正确的法律价值导向，还会产生消极、被动的态度对待排除非法证据的职责，可能会使非法证据在审查逮捕中得不到及时排除。所以，检察人员在审查逮捕工作中还应增强主动发现问题、主动纠正错误的积极性，以此避免错误逮捕的发生，提高逮捕案件质量。
（二）加强对侦查活动的提前介入以尽早主动发现非法证据
为解决在较短审查逮捕期限内能及时有效发现和排除非法证据、纠正侦查机关在侦查活动中的违法行为，检察机关侦查监督部门应适时主动通过介入侦查或者参加侦查机关对于重大案件的讨论等多种途径，发现是否存在违法取证的情况。要注重对产生非法证据的源头进行清理，力求在越早进行的诉讼阶段中发现非法证据并对其排除。不仅要加强对侦查机关取证程序合法化的引导，增强证据的真实性、合法性和关联性，使之客观地反映案件事实；还要加强对侦查机关取证全面性的引导，增强侦查人员既要收集有罪证据又要收集无罪或罪轻证据的全面取证意识，防止因片面证据导致的错误逮捕。
（三）建立和完善排除非法证据具体程序
检察机关在审查逮捕阶段若要切实履行好排除非法证据的职责，还需要法律和制度规范上的支持。因此，应结合司法实务的现状，在相关司法解释或规定中增加审查逮捕阶段排除非法证据的具体程序。应包括对诉讼参与人的非法证据排除权利告知程序、检察机关发现非法证据或诉讼参与人提出排除非法证据申请程序、检察机关要求侦查机关说明取证情况程序、对非法证据的审查程序及对非法证据决定排除程序等。以合理、可操作的具体程序来规范审查逮捕阶段对非法证据的排除，能更有效地监督侦查机关的侦查活动，保障公民的合法权益。
参考文献：
[1]殷凤斌．对《关于办理刑事案件排除证据若干问题的规定》的几点思考．法制与社会．2010（32）．
[2]吴炳义．非法证据的证明能力探析．当代旅游（学术版）．2010（3）．
[3]卞建林．我国非法证据排除的若干重要问题．国家检察官学院学报．2007（1）．
[4]黄金枝，邱爽．我国刑事诉讼中如何完善非法证据排除机制的构想．中国检察官．2009（12）．