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摘 要 搜索引擎服务在为网络用户带来极大便利的同时，也存在侵犯他人著作权的可能性，文章在剖析搜索引擎服务工作原理的基础上，就搜索引擎服务间接侵权的可能性以及免责事由进行分析，就网页快照直接侵权与否问题进行梳理、判别，从而划定搜索引擎服务著作权侵权与否的边界，以期为司法实务和立法修改提供一定的指引。
关键词 搜索引擎 避风港规则 间接侵权 网页快照
基金项目：本文为2012年湖南省教育厅科研项目《搜索引擎服务商著作权侵权研究》（项目编号12C0679）的成果。
作者简介：包红光，湖南科技学院法律系讲师，法学硕士，研究方向：民商法学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-185-02
自上个世纪末在我国出现以来，搜索引擎作为一种信息定位和搜寻服务，为网络用户在海量的网络信息中寻找所需要的信息提供了极大的便利。与此同时，由于搜索引擎服务指向的网页很多都侵犯了他人的著作权，导致实践中针对搜索引擎服务商提起的著作权侵权之诉层出不穷。搜索引擎作为一种中立的技术服务如何能够侵犯他人的著作权？如何分析其行为的性质？其如何能够获得责任豁免？从而在保护著作权与鼓勵技术进步之间实现合理平衡，正是本文需要探讨的几个问题。
一、搜索引擎服务的工作原理
搜索引擎是根据一定的策略，运用特定的计算机程序搜集互联网上的信息，在对信息进行组织和处理后，为用户提供检索服务的系统。一般而言，搜索引擎服务分为三个步骤：信息搜集，信息分析，信息检索。
1.信息搜集。每个搜索引擎都会设置自己的网页抓取程序，即所谓的蜘蛛程序，通过设置一定的关键词或代码，蜘蛛程序就会顺着网页中的超链接，连续抓取包含设定关键词或代码的网页。由于互联网中所有的网页都是呈网状分布的，蜘蛛程序能沿着任何一个网页的链接爬到其他网页，并不断重复。因此，从理论上讲，一个蜘蛛程序可以将所有相关网页爬行一遍。
2.信息分析。蜘蛛程序搜集到的信息往往是杂乱无章的，抓取网页后，搜索引擎服务商就会按照一定的标准对相关网页进行分析、整理，建立索引，其中最关键的就是提取关键词，建立索引文件数据库。
3.信息检索。网络用户在搜索框内输入关键词，搜索引擎接到指令后，就会在索引数据库中进行查找，找到包含特定关键词的网页然后提供给网络用户。
由此可见，搜索引擎服务作为一项中立的技术，只是提供了一项技术服务，搜索引擎服务商并未向网民提供作品，所涉网页与搜索引擎服务商并无直接关系。
二、搜索引擎服务侵犯著作权的可能性分析
如上所言，既然搜索引擎服务指向的网页与搜索引擎服务商并无直接关系，那么其如何需要承担著作权侵权责任呢？实践中，很多搜索引擎指向的网站未经作者许可就将其作品上传至网络，侵犯了作者的信息网络传播权，属于直接侵权。一般情况下，如果没有搜索引擎服务的存在，只会有少数的网络用户会浏览到侵权网页，侵权的影响会很小，但因为搜索引擎服务的存在，会有更多的网络用户通过搜索引擎服务链接到该网页，浏览网页内容，从而或多或少扩大了侵权网站直接侵权行为的影响力，因此搜索引擎服务商有可能构成著作权间接侵权。当然，即便搜索引擎指向的网站构成直接侵权，作为搜索引擎服务商也只是可能构成间接侵权，而不是必然构成间接侵权，否则，搜索引擎服务根本就没有生存的空间。正是基于此考虑，为了平衡著作权人和搜索引擎服务商之间的利益，各国立法一方面明确搜索引擎服务商提供搜索引擎服务可能构成间接侵权，另一方面也为搜索引擎服务商设置了免责事由，即所谓的“避风港规则”。具体而言，如果符合避风港规则的适用要件，即便搜索引擎服务指向的网站直接侵犯他人的著作权，搜索引擎服务商也可以免责，反之，则应与相关网站承担共同侵权责任。
三、“避风港规则”在搜索引擎服务著作权间接侵权中的适用
避风港规则并非我国土生土长的概念，而是一个舶来品，其最早由美国1998年《千禧年数字版权法》（即DMCA）提出并做了系统的规定，此一规定意在平衡网络服务商、著作权人以及社会公众之间的利益，具体而言，当网络服务商提供的网络服务为网络用户的著作权直接侵权行为提供了帮助、便利或者扩大了其影响时，并不必然要求网络服务商承担间接侵权责任，而应该考虑网络服务商对直接侵权行为是否知悉，以及网络服务商在接到权利人的通知时是否及时删除了侵权作品或者断开了与相关网页的链接，由此为网络服务商提供免责的避风港。避风港规则一方面尊重了作者的权利，另一方面也为技术的进步和文化的传播提供了相对宽松的环境，为世界各国所效仿。受制于网络技术的发展，我国直到2006年才在《信息网络传播权保护条例》中提出“避风港规则”并进行系统的规定，2010年的《侵权责任法》第三十六条对网络服务提供商的责任进行了明确的限制，使“避风港规则”的立法上升到法律的层面。按照《信息网络传播权保护条例》以及相关立法的规定，作为著作权间接侵权的免责事由，避风港规则的适用条件主要包括如下几个方面。
1.主体要件。一般而言，网络服务商按照其服务模式可以分为ICP（international content provider）即网络内容提供者和ISP（international service provider）即网络服务提供者。避风港规则适用的主体只能是ISP，否则即为主体不适格，不能适用避风港规则作为免责事由。
2.行为要件。要求网络服务提供者并没有直接将他人的作品上传至网络，即没有实施直接侵权行为，只是为网络用户的直接侵权行为提供了便利或帮助，或者扩大了网络用户侵权行为的影响，涉嫌构成间接侵权。实践中，有些网络服务提供者直接将他人作品擅自上传至自己的网站以扩大自己的影响，构成了直接侵权，自然不能适用避风港规则享受责任的豁免。 3.主观要件。要求网络服务商主观上无过错，即对网络用户的直接侵权行为主观上不知道也不应当知道。若网络服务提供者在提供服务过程中，明知已经发生侵权行为或者应当知道可能发生侵权行为，仍提供相关服务，则不适用避风港规则，而应与网络用户承担共同侵权责任。
4.程序要件。根据避风港规则的内容，考虑到网络上信息过于海量，法律并不要求网络服务提供者事先主动审查作品是否侵权，但在权利人向网络服务商提交书面通知和所涉作品侵权的初步证明时，网络服务提供者应承担删除侵权作品或者断开与相关网页链接的义务。这种无需事先审查，只要事后及时删除或者断开链接就可免责的制度设计，是一种妥当处理双方利益平衡、契合一般社会认知的合理规定。
5.其他要件。包括网络服务商应明确标示该网站是网络服务提供者，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址，即标识要件；网络服务提供者不能改变网络用户上传的作品；网络服务提供者未从服务对象提供的侵权作品中直接获得经济利益等。
对于搜索引擎服务商而言，其性质上属于ISP，即网络服务提供者，符合主体要件；其行为上只是提供了一种中立的技术服务，而并未直接向网络用户提供他人的作品，符合行为要件；实践中，一般情况下，搜索引擎服务商在接到著作权人的通知后往往都及时断开了与相关网页的链接，符合程序要件；搜索引擎服务商往往也进行了标识，未改变侵权网站上的作品，没有从侵权作品中直接获得经济利益。司法实践中，侵权与否的争议往往集中在主观要件方面，即搜索引擎服务商对侵权行为的发生是否知道或者应当知道。明知一般比较好判断，争议不大，但如何判断应知却是一个问题，我国立法未做明确，但学理界和司法实务中都一致推崇美国的“红旗标准”，即如果网络用户侵权的事实像一面鲜艳的红旗在网络服务商面前飘扬，则网络服务商就不能以自己不知主张免责，或者至少能认定网络服务商对侵权事实是应当知道的。对于如何认定“红旗”的存在、“红旗”是否鲜艳、“鲜艳的红旗”是否在飘扬，如何通过一系列外部行为和相关事实认定行为人对侵权行为是否应知，还是存在不同的认识。笔者认为，“应知”对应的是网络服务商的注意义务，注意义务越高，对侵权事实就越应当知道，反之亦然。因此，认定网络服务商对侵权行为是否“应知”，要考虑网絡服务商的行业地位，要考虑网络服务商的类型和服务模式，要考虑被传播作品的类型和作者、作品的知名度等等。因此，一般情况下，除非作者能够证明搜索引擎服务商知道或应当知道侵权行为的发生，否则，搜索引擎服务商可以适用避风港规则免于承担著作权侵权责任。
四、网页快照的著作权侵权问题
网页快照是指搜索引擎服务商派出“网络蜘蛛”进行信息搜集时，将符合程序设定要求的信息进行抓取并存放在自身服务器的临时数据库中，形成庞大的索引数据库，当用户进行网络搜索时，搜索引擎提供先行备份的相应网页以便用户从其服务器中直接读取的一种搜索服务方式。可见。网页快照服务可以为两个不同的阶段和行为：其一，搜索引擎服务商将其他网站中的内容存储在自己的服务器中；其二，当网络用户实施网络搜索时，提供已存储的网页供用户浏览。因此，如果搜索引擎指向的目标网页包含作品时，还有可能牵涉到著作权直接侵权纠纷。其中，第一种行为涉及到复制权，第二种行为涉及到信息网络传播权。
当前，关于网页快照是否侵犯著作权，争议颇多。关于复制权，有人认为该复制属于临时复制，是纯粹技术的产物而非人为的结果，且只是临时形成复制件，因此不属于传统意义上的复制行为，不侵犯复制权。也有人认为该复制属于著作权法意义上的复制行为，如果没有免责事由即构成侵权。关于信息网络传播权，一般认为网页快照构成对他人作品的信息网络传播行为，有人认为构成侵权，也有人从各个角度为网页快照寻找免责事由，如认为搜索引擎服务商没有过错，相关网页作者没有设置禁止快照的代码因此构成“默示许可”，等等。笔者认为，网页快照服务过程中的两个阶段的行为分别构成了对作品的复制和信息网络传播行为，但过错不是著作权侵权的构成要件，以相关网页作者没有设置禁止快照的代码就认定为默示许可过于牵强。但毫无疑问，网页快照服务过程中的两个行为都是技术的产物，搜索引擎服务商未从中获利，作者对作品的利用没有受到影响，作者的市场利益也没有因此而遭受损失，因此，上述行为可以归入合理使用的范畴。当然，由于我国现行著作权法对合理使用采取列举式的立法模式，列举的情形中并未包括以上行为，现行法律框架下似乎很难将网页快照认定为合理使用，建议今后著作权法修改时对合理使用采取概括加列举的立法模式，增加合理使用的包容性，从而能将更多的不影响作者利益的行为纳入其中。另外，在立法修改之前，我们可以借鉴美国，采用“实质性非侵权用途”原则的判断方法来裁决类似的案例，这在我国“王路诉雅虎公司案”中已经有了先例。
以上有关搜索引擎服务直接侵权和间接侵权的分析均建立在现有技术水平的基础之上，是为了在保护著作权与鼓励技术进步之间实现合理的平衡，因此，不排除随着技术的进步，相关的法律规则会因此土崩瓦解，失去其存在的技术背景。这正印证了一句话：著作权法的发展史就是一部复制技术与传播技术的发展史。
参考文献：
[1]袁津生，李群，蔡岳.搜索引擎原理与实践.北京：北京邮电大学出版社.2007.
[2]王辉.搜索链接服务著作权侵权问题探析.北京：中国青年政治学院.2013.
[3]冯晓青，胡梦云.技术变革与著作权的关系.武陵学刊.2011（4）.
关键词 搜索引擎 避风港规则 间接侵权 网页快照
基金项目：本文为2012年湖南省教育厅科研项目《搜索引擎服务商著作权侵权研究》（项目编号12C0679）的成果。
作者简介：包红光，湖南科技学院法律系讲师，法学硕士，研究方向：民商法学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-185-02
自上个世纪末在我国出现以来，搜索引擎作为一种信息定位和搜寻服务，为网络用户在海量的网络信息中寻找所需要的信息提供了极大的便利。与此同时，由于搜索引擎服务指向的网页很多都侵犯了他人的著作权，导致实践中针对搜索引擎服务商提起的著作权侵权之诉层出不穷。搜索引擎作为一种中立的技术服务如何能够侵犯他人的著作权？如何分析其行为的性质？其如何能够获得责任豁免？从而在保护著作权与鼓勵技术进步之间实现合理平衡，正是本文需要探讨的几个问题。
一、搜索引擎服务的工作原理
搜索引擎是根据一定的策略，运用特定的计算机程序搜集互联网上的信息，在对信息进行组织和处理后，为用户提供检索服务的系统。一般而言，搜索引擎服务分为三个步骤：信息搜集，信息分析，信息检索。
1.信息搜集。每个搜索引擎都会设置自己的网页抓取程序，即所谓的蜘蛛程序，通过设置一定的关键词或代码，蜘蛛程序就会顺着网页中的超链接，连续抓取包含设定关键词或代码的网页。由于互联网中所有的网页都是呈网状分布的，蜘蛛程序能沿着任何一个网页的链接爬到其他网页，并不断重复。因此，从理论上讲，一个蜘蛛程序可以将所有相关网页爬行一遍。
2.信息分析。蜘蛛程序搜集到的信息往往是杂乱无章的，抓取网页后，搜索引擎服务商就会按照一定的标准对相关网页进行分析、整理，建立索引，其中最关键的就是提取关键词，建立索引文件数据库。
3.信息检索。网络用户在搜索框内输入关键词，搜索引擎接到指令后，就会在索引数据库中进行查找，找到包含特定关键词的网页然后提供给网络用户。
由此可见，搜索引擎服务作为一项中立的技术，只是提供了一项技术服务，搜索引擎服务商并未向网民提供作品，所涉网页与搜索引擎服务商并无直接关系。
二、搜索引擎服务侵犯著作权的可能性分析
如上所言，既然搜索引擎服务指向的网页与搜索引擎服务商并无直接关系，那么其如何需要承担著作权侵权责任呢？实践中，很多搜索引擎指向的网站未经作者许可就将其作品上传至网络，侵犯了作者的信息网络传播权，属于直接侵权。一般情况下，如果没有搜索引擎服务的存在，只会有少数的网络用户会浏览到侵权网页，侵权的影响会很小，但因为搜索引擎服务的存在，会有更多的网络用户通过搜索引擎服务链接到该网页，浏览网页内容，从而或多或少扩大了侵权网站直接侵权行为的影响力，因此搜索引擎服务商有可能构成著作权间接侵权。当然，即便搜索引擎指向的网站构成直接侵权，作为搜索引擎服务商也只是可能构成间接侵权，而不是必然构成间接侵权，否则，搜索引擎服务根本就没有生存的空间。正是基于此考虑，为了平衡著作权人和搜索引擎服务商之间的利益，各国立法一方面明确搜索引擎服务商提供搜索引擎服务可能构成间接侵权，另一方面也为搜索引擎服务商设置了免责事由，即所谓的“避风港规则”。具体而言，如果符合避风港规则的适用要件，即便搜索引擎服务指向的网站直接侵犯他人的著作权，搜索引擎服务商也可以免责，反之，则应与相关网站承担共同侵权责任。
三、“避风港规则”在搜索引擎服务著作权间接侵权中的适用
避风港规则并非我国土生土长的概念，而是一个舶来品，其最早由美国1998年《千禧年数字版权法》（即DMCA）提出并做了系统的规定，此一规定意在平衡网络服务商、著作权人以及社会公众之间的利益，具体而言，当网络服务商提供的网络服务为网络用户的著作权直接侵权行为提供了帮助、便利或者扩大了其影响时，并不必然要求网络服务商承担间接侵权责任，而应该考虑网络服务商对直接侵权行为是否知悉，以及网络服务商在接到权利人的通知时是否及时删除了侵权作品或者断开了与相关网页的链接，由此为网络服务商提供免责的避风港。避风港规则一方面尊重了作者的权利，另一方面也为技术的进步和文化的传播提供了相对宽松的环境，为世界各国所效仿。受制于网络技术的发展，我国直到2006年才在《信息网络传播权保护条例》中提出“避风港规则”并进行系统的规定，2010年的《侵权责任法》第三十六条对网络服务提供商的责任进行了明确的限制，使“避风港规则”的立法上升到法律的层面。按照《信息网络传播权保护条例》以及相关立法的规定，作为著作权间接侵权的免责事由，避风港规则的适用条件主要包括如下几个方面。
1.主体要件。一般而言，网络服务商按照其服务模式可以分为ICP（international content provider）即网络内容提供者和ISP（international service provider）即网络服务提供者。避风港规则适用的主体只能是ISP，否则即为主体不适格，不能适用避风港规则作为免责事由。
2.行为要件。要求网络服务提供者并没有直接将他人的作品上传至网络，即没有实施直接侵权行为，只是为网络用户的直接侵权行为提供了便利或帮助，或者扩大了网络用户侵权行为的影响，涉嫌构成间接侵权。实践中，有些网络服务提供者直接将他人作品擅自上传至自己的网站以扩大自己的影响，构成了直接侵权，自然不能适用避风港规则享受责任的豁免。 3.主观要件。要求网络服务商主观上无过错，即对网络用户的直接侵权行为主观上不知道也不应当知道。若网络服务提供者在提供服务过程中，明知已经发生侵权行为或者应当知道可能发生侵权行为，仍提供相关服务，则不适用避风港规则，而应与网络用户承担共同侵权责任。
4.程序要件。根据避风港规则的内容，考虑到网络上信息过于海量，法律并不要求网络服务提供者事先主动审查作品是否侵权，但在权利人向网络服务商提交书面通知和所涉作品侵权的初步证明时，网络服务提供者应承担删除侵权作品或者断开与相关网页链接的义务。这种无需事先审查，只要事后及时删除或者断开链接就可免责的制度设计，是一种妥当处理双方利益平衡、契合一般社会认知的合理规定。
5.其他要件。包括网络服务商应明确标示该网站是网络服务提供者，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址，即标识要件；网络服务提供者不能改变网络用户上传的作品；网络服务提供者未从服务对象提供的侵权作品中直接获得经济利益等。
对于搜索引擎服务商而言，其性质上属于ISP，即网络服务提供者，符合主体要件；其行为上只是提供了一种中立的技术服务，而并未直接向网络用户提供他人的作品，符合行为要件；实践中，一般情况下，搜索引擎服务商在接到著作权人的通知后往往都及时断开了与相关网页的链接，符合程序要件；搜索引擎服务商往往也进行了标识，未改变侵权网站上的作品，没有从侵权作品中直接获得经济利益。司法实践中，侵权与否的争议往往集中在主观要件方面，即搜索引擎服务商对侵权行为的发生是否知道或者应当知道。明知一般比较好判断，争议不大，但如何判断应知却是一个问题，我国立法未做明确，但学理界和司法实务中都一致推崇美国的“红旗标准”，即如果网络用户侵权的事实像一面鲜艳的红旗在网络服务商面前飘扬，则网络服务商就不能以自己不知主张免责，或者至少能认定网络服务商对侵权事实是应当知道的。对于如何认定“红旗”的存在、“红旗”是否鲜艳、“鲜艳的红旗”是否在飘扬，如何通过一系列外部行为和相关事实认定行为人对侵权行为是否应知，还是存在不同的认识。笔者认为，“应知”对应的是网络服务商的注意义务，注意义务越高，对侵权事实就越应当知道，反之亦然。因此，认定网络服务商对侵权行为是否“应知”，要考虑网絡服务商的行业地位，要考虑网络服务商的类型和服务模式，要考虑被传播作品的类型和作者、作品的知名度等等。因此，一般情况下，除非作者能够证明搜索引擎服务商知道或应当知道侵权行为的发生，否则，搜索引擎服务商可以适用避风港规则免于承担著作权侵权责任。
四、网页快照的著作权侵权问题
网页快照是指搜索引擎服务商派出“网络蜘蛛”进行信息搜集时，将符合程序设定要求的信息进行抓取并存放在自身服务器的临时数据库中，形成庞大的索引数据库，当用户进行网络搜索时，搜索引擎提供先行备份的相应网页以便用户从其服务器中直接读取的一种搜索服务方式。可见。网页快照服务可以为两个不同的阶段和行为：其一，搜索引擎服务商将其他网站中的内容存储在自己的服务器中；其二，当网络用户实施网络搜索时，提供已存储的网页供用户浏览。因此，如果搜索引擎指向的目标网页包含作品时，还有可能牵涉到著作权直接侵权纠纷。其中，第一种行为涉及到复制权，第二种行为涉及到信息网络传播权。
当前，关于网页快照是否侵犯著作权，争议颇多。关于复制权，有人认为该复制属于临时复制，是纯粹技术的产物而非人为的结果，且只是临时形成复制件，因此不属于传统意义上的复制行为，不侵犯复制权。也有人认为该复制属于著作权法意义上的复制行为，如果没有免责事由即构成侵权。关于信息网络传播权，一般认为网页快照构成对他人作品的信息网络传播行为，有人认为构成侵权，也有人从各个角度为网页快照寻找免责事由，如认为搜索引擎服务商没有过错，相关网页作者没有设置禁止快照的代码因此构成“默示许可”，等等。笔者认为，网页快照服务过程中的两个阶段的行为分别构成了对作品的复制和信息网络传播行为，但过错不是著作权侵权的构成要件，以相关网页作者没有设置禁止快照的代码就认定为默示许可过于牵强。但毫无疑问，网页快照服务过程中的两个行为都是技术的产物，搜索引擎服务商未从中获利，作者对作品的利用没有受到影响，作者的市场利益也没有因此而遭受损失，因此，上述行为可以归入合理使用的范畴。当然，由于我国现行著作权法对合理使用采取列举式的立法模式，列举的情形中并未包括以上行为，现行法律框架下似乎很难将网页快照认定为合理使用，建议今后著作权法修改时对合理使用采取概括加列举的立法模式，增加合理使用的包容性，从而能将更多的不影响作者利益的行为纳入其中。另外，在立法修改之前，我们可以借鉴美国，采用“实质性非侵权用途”原则的判断方法来裁决类似的案例，这在我国“王路诉雅虎公司案”中已经有了先例。
以上有关搜索引擎服务直接侵权和间接侵权的分析均建立在现有技术水平的基础之上，是为了在保护著作权与鼓励技术进步之间实现合理的平衡，因此，不排除随着技术的进步，相关的法律规则会因此土崩瓦解，失去其存在的技术背景。这正印证了一句话：著作权法的发展史就是一部复制技术与传播技术的发展史。
参考文献：
[1]袁津生，李群，蔡岳.搜索引擎原理与实践.北京：北京邮电大学出版社.2007.
[2]王辉.搜索链接服务著作权侵权问题探析.北京：中国青年政治学院.2013.
[3]冯晓青，胡梦云.技术变革与著作权的关系.武陵学刊.2011（4）.