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内容摘要：作为大陆法系固有的民事责任，精神损害赔偿可以追溯到罗马法上的“侵辱之诉”，大陆法系各国的惩罚性赔偿制度均是从普通法进行法律移植的产物。源于普通法的惩罚性赔偿一经移植到大陆法系，便与精神损害赔偿发生了制度上的分野，不再具有对精神损害的补偿功能。试图通过论证惩罚性赔偿的补偿性来为惩罚性赔偿制度在大陆法系的构建提供正当化基础和通过发掘精神损害的惩罚性以培育“本土威慑”的观点都不值赞同。惩罚性赔偿与精神损害赔偿的性质、功能均不相同，两者可以在同一案件中一并适用。侵权与违约竞合案件中的违约精神损害可通过违约之诉进行救济；以精神享受为目的的合同中的违约精神损害属于履行利益的损失，应通过违约之诉予以救济。现行法上的惩罚性赔偿已经超出了《侵权责任法》规定的产品侵权领域并扩张至合同法领域，建议未来民法典应设置惩罚性赔偿的一般条款并将其置于债的总则性部分。
关键词：精神损害赔偿的惩罚性 惩罚性赔偿的补偿性 违约精神损害
引 言
为应对恶性侵权和彰显法律对主体精神价值的保护，各国损害赔偿法都将目光投向了惩罚性赔偿与精神损害赔偿。但大陆法系传统上坚持公法和私法的二元分割，秉持由公法责任垄断处罚而民事责任只具有补偿功能的理念，拒绝承认民事责任的惩罚性。也因此，肇始于普通法系、旨在惩治不法行为的惩罚性赔偿在大陆法系长期被排斥在民事责任体系之外。然而近年来主要大陆法系国家为了应对恶性侵权、保护消费者权益，在一些民事特别法领域纷纷采纳了惩罚性赔偿制度。此举在理论上引起了较大的纷争，赞成者有之，反对者亦有之。
为消弭引入惩罚性赔偿制度的现实需求与惩罚性赔偿制度有违大陆法系民事责任补偿性原则之间的冲突，理论上形成了三种不同的学术进路。
第一种进路试图通过否定大陆法系民事责任不具有惩罚性的教条，为惩罚性赔偿纳入大陆法系民事责任体系提供辩护。传统上反对惩罚性赔偿的理由主要包括：在公法与私法二元分割的体系下，惩罚性赔偿的引入会模糊公私法之间的界限；〔1 〕民事主体身份平等，惩罚性赔偿允许私人之间实施惩罚破坏了主体平等这一原则；〔2 〕侵权责任是矫正正义的产物，而惩罚性赔偿不符合矫正正义的要求 〔3 〕等。对此，坚持这一进路的学者反驳道：公私法的二元分割只是理论建构的产物，并非科学意义上的客观真理，况且，公法私法化和私法公法化的趋势表明公私法的界分并不具有绝对性，公法和私法正走向融合；〔4 〕惩罚性赔偿最终仍然是依靠法院判决执行，因此并非赋予私人之间相互惩罚的权力；〔5 〕现代社会的正义观正经历由矫正正义向分配正义的变革，相应地，民法的本位也经历由权利本位向社会本位的转换，惩罚性赔偿顺应了社会正义观的变革和民法本位的转变。〔6 〕
第二种进路认为，大陆法系之所以对惩罚性赔偿怀有敌意，是因为惩罚性赔偿与大陆法系民事责任所坚持的补偿性原则不相容。与第一种进路试图突破民事责任补偿性原则的做法不同，第二种进路认为，既然大陆法系排斥的是民事责任的惩罚性，如果能够证明惩罚性赔偿的主要功能在于补偿，那么惩罚性赔偿制度在大陆法系的构建也就不存在理论上的障碍。为此，采取这一进路的学者苦心孤诣地为证成惩罚性赔偿的补偿性而努力，终于在诞生惩罚性赔偿的普通法系找到了“答案”。因为惩罚性赔偿制度在创设之初，主要是为了对受害人的精神损害等在普通法系无法获得赔偿或难以量化的损害进行补偿，虽然后来惩罚性赔偿主要转向对加害人的惩罚，但它并未因此丧失补偿性功能，只不过其补偿性由最初的向个人进行补偿转向了对社会整体利益的补偿。〔7 〕
选择第三种进路的学者认为，既然惩罚性赔偿与大陆法系民事责任所坚持的补偿性原则存在根本上的冲突，而大陆法系固有的精神损害赔偿制度又具有惩罚性色彩，因此可以用精神损害赔偿替代惩罚性赔偿。有学者就认为“既然已经有了较为全面的精神损害赔偿制度，再建立一个并行的惩罚性赔偿制度，在二者的功能区分上难以做到合理，如果个案中的加害人确实需要受到某种惩罚，增加精神损害赔偿的数额即可”。〔8 〕在这种观点的引导下，一些学者努力证明精神损害赔偿所包含的惩罚性元素，并极力扩大精神损害赔偿的适用范围，意图将精神损害赔偿培育为与惩罚性赔偿相对应的“本土威慑”，〔9 〕以解决理论上的冲突，并满足现实的需求。
以上三种理论进路中，第一种进路客观上推动了惩罚性赔偿在我国的立法，为立法者在理论纷争如此强烈之时仍然在诸多民事特别法中引入惩罚性赔偿提供了一定的理论支撑。但它未能注意到惩罚性赔偿在移植之后如何与大陆法系既有制度之间的协调问题，势必导致适用上的难题。第二、三种进路则从根本上导致了制度的误读，扭曲了惩罚性赔偿与精神损害赔偿的制度本原，混淆了精神损害赔偿与惩罚性赔偿之间的界限，为此必须在理论上予以澄清。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）已经明确提到了要加快编纂民法典，有关民事责任的立法无疑将成为民法典编纂中的重大理论问题，因此有关惩罚性赔偿与精神损害赔偿的立法也必须予以关注。笔者拟就上述第二、三种进路中对惩罚性赔偿和精神损害赔偿的理论误读予以澄清，并就民法典中民事责任立法有关惩罚性赔偿与精神损害赔偿的立法完善予以探讨。
笔者的大致思路是：首先对大陆法系语境下精神损害赔偿与惩罚性赔偿的制度发展史进行梳理，为后文的分析提供制度背景；然后对前述第二、三种进路所提出的精神损害赔偿的惩罚性与惩罚性赔偿的补偿性予以批判，以澄清理论上的一些误读；紧接着讨论两者在个案中的适用关系；最后对两者在民法典民事责任立法中的制度建构和立法完善予以探讨。
一、大陆法系语境下的精神损害赔偿与惩罚性赔偿：
基于制度发生史的考察
（一）作为大陆法系制度内生性产物的精神损害赔偿
精神损害赔偿是指以金钱形式对受害人所遭受的精神损害进行赔偿的责任形式。1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》分别首次在实质和形式上对精神损害赔偿制度进行了明确，1907年的《瑞士民法典》将这一制度进行了完善。〔10 〕但从制度发生史的角度观察，这一制度尚可追溯到罗马法中的“侵辱之诉”。现代民法意义上的精神损害赔偿制度最初见于裁判官法。裁判官在保留《十二表法》所列举的侵害身体、人格的类型的同时予以了内容上的扩充，将所有对人的精神和肉体进行侵害的行为都纳入其中，同时由裁判官根据个案情形判决一定量的金钱处罚。〔11 〕这就是罗马法上的“侵辱之诉”，它属于罗马法私犯中的“对人私犯”。而正是通过“侵辱之诉”，罗马法得以构建起“侵辱之诉”与“阿奎流斯法”的二元结构，形成区分“人格利益侵害”与“财产利益侵害”的二元框架，以突出人格保护独立于财产保护的价值以及伦理特征。〔12 〕因此现代民法意义上的精神损害赔偿制度，在罗马法的“侵辱之诉”中已经有了较为清晰的呈现。 后来格劳秀斯将“损害”的内涵从罗马法上特指的财产损失扩展到人格利益的侵害上，从而建构起了财产损害与非财产损害的一元保护模式，而“侵辱之诉”连同依靠其所构建起来的人格与财产保护的二元模式也随之瓦解。〔13 〕然而格劳秀斯在用统一的“损害”概念指称财产损失与非财产损失的时候并未抛弃“侵辱之诉”对人格等精神损失给予保护的精神，而是在形式上不再采用人格利益与财产利益二元保护的模式。
1804年的《法国民法典》第1382条采纳了格劳秀斯所创立的统一的“损害”概念，该条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致，行为发生之人对该他人负赔偿责任”。条文中的“损害”原则上泛指一切损害，精神损害自然也包括在内。〔14 〕而且根据法典的起草人的解释，赔偿责任包括了精神损害赔偿。〔15 〕自此近代民法典第一次在实质上确立了精神损害赔偿制度。随后1900年的《德国民法典》在第253条规定“非财产上之损害，以法律有规定者为限，得请求金钱赔偿”，从而首次在形式意义上规定了精神损害赔偿制度。1907年的《瑞士民法典》第28条规定任何人在其人格遭受侵害之时得以法律规定为限主张损害赔偿或给付一定数额的抚慰金，进一步将德国模式予以完善。后世的民法典要么采纳了《法国民法典》一般条款的立法模式，用“损害”这一概念囊括精神损害与物质损害；要么采纳《德国民法典》的立法模式，直接规定对非财产损害给予金钱赔偿。
我国《民法通则》中并未明确规定精神损害赔偿，虽然通说认为《民法通则》第120条第1款中“赔偿损失”既包括财产损失的赔偿，也包括精神损失的赔偿，〔16 〕从而得出《民法通则》在事实上确立了精神损害赔偿制度的结论。不过有学者却认为“损失”与“损害”并不具有同一含义，前者特指财产利益的丧失，而后者既包括财产利益的丧失也包括非财产利益的丧失。因此，将该款中的“损失”解释为包含精神损失从而宣称《民法通则》确立了精神损害赔偿的论断难以成立。而且从第120条第1、2款的逻辑关系分析，此处的“损失”也不应包括精神损失。因为，精神损失为自然人所特有，法人并不会遭受精神损失。而该条第2款明确规定“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定”，如果认为此处的“损失”包括精神损失，无疑等于承认法人的精神损害赔偿请求权，这在理论上难以成立。〔17 〕由此看来《民法通则》并未确立起精神损害赔偿制度。
事实上，新中国民事法律规范中的精神损害赔偿最先是通过最高人民法院的司法解释所确立的。1991年发布的《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》第3条第3项、第4条第3项中的“安抚费”被认为是新中国有关精神损害赔偿最早的实质性规定。该规定在伤残与死亡赔偿范围内均规定了“安抚费”，此处虽未采用“精神损害赔偿”的提法，但该规定明确将其表述为对伤残者或死者遗属的精神损失给予的补偿，因此“安抚费”的性质属于精神损害赔偿。〔18 〕1993年发布的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的回答》则首次在形式上确立了精神损害赔偿制度。该司法解释在第10问的回答部分明确使用了“精神损害赔偿”的表述。2001年发布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿司法解释》）则用了12个条文详细规定了精神损害赔偿的适用范围、条件、数额计算等问题，是迄今为止有关精神损害赔偿最全面、系统的规定，也是我国法院审理精神损害赔偿案件主要的规范依据。2010年《侵权责任法》第22条将前述司法解释的成果予以吸收，第一次在民事基本法中对精神损害赔偿予以确认，至此我国精神损害赔偿制度的规范脉络基本形成。
（二）作为法律移植产物的惩罚性赔偿
惩罚性赔偿源于普通法系，大陆法系民事法律中的惩罚性赔偿均是从普通法系进行制度移植的产物。惩罚性赔偿在普通法系诞生与普通法系的发展历史密切相关。首先在陪审团制度下，法官与陪审团各司其职，陪审团负责案件事实的认定，而损害赔偿数额的认定就属于事实认定的范畴，因此陪审团有权作出超出实际损害的赔偿认定。再加上陪审团组成人员的非专业性，这种赔偿数额更可能偏离实际损害。其次，早期普通法系的损害赔偿制度只对有形损害提供救济，而精神损害赔偿等无形损害无法获得救济。惩罚性赔偿就是为了弥补这一赔偿制度之不足而产生的。〔19 〕发端于英国的惩罚性赔偿后来被美国所继受并发扬光大，成为了大陆法系学者眼中的“北美威慑”。〔20 〕然而长期以来大陆法系所坚持的民事责任补偿性原则要求民事赔偿的数额不得超出受害人实际所遭受的损害数额，而惩罚性赔偿所体现出来的超额赔偿和制裁违法的特征与大陆法系奉行的民事责任补偿性原则格格不入。因此，大陆法系长期将惩罚性赔偿排斥在民事责任之外并拒绝承认和执行他国包含惩罚性赔偿的判决。〔21 〕
但随着近年来产品质量、环境污染、食品安全、知识产权等领域大规模的恶性侵权暴露出补偿性赔偿责任既不能对受害人提供有效的救济，又不能对违法行为形成足够的威慑，加上消费者等弱势群体保护思潮在全球的兴起，使得大陆法系开始关注侵权法的预防功能。迫于现实需求的强大压力，大陆法系各国大多秉持法律实用主义的姿态，在坚持民事责任补偿性原则根本原则这一的前提下，在一些民事特别法中采纳了惩罚性赔偿制度，以补充补偿性赔偿制度的不足。
以我国大陆地区惩罚性赔偿的立法实践为例，从1994年实施的《消费者权益保护法》第49条首次规定惩罚性赔偿制度以来，我国先后在1999年的《合同法》第113条，《商品房买卖合同纠纷司法解释》第8、9条，2009年的《食品安全法》第96条第2款，2010年的《侵权责任法》第47条，新修订的《商标法》第65条，新《消费者权益保护法》第55条，2013年颁布实施的《旅游法》第70条等法律中规定了惩罚性赔偿制度。国家版权局在2012年公布的《著作权法（修改草案）》第72条中也打算引入惩罚性赔偿制度。应该说20年来，我国惩罚性赔偿从无到有，并且已经形成了一定数量的规范群。虽然规范之间在适用上存在冲突，〔22 〕但惩罚性赔偿毕竟为应对恶性侵权发挥了积极的作用。更加值得注意的是，《侵权责任法》第47条第一次将惩罚性赔偿制度纳入民事基本法之中，虽然该条仅将惩罚性赔偿限定在产品责任领域，但它毕竟为惩罚性赔偿进入民法典撬开了一丝缝隙，意义重大。 （三）大陆法系语境中惩罚性赔偿与精神损害的制度分野
惩罚性赔偿制度在普通法系的产生一定程度上是为了补充普通法系原有赔偿制度拒绝对精神损害等无形损失提供救济的制度缺憾。因此，惩罚性赔偿在产生之初主要适用于因侵权给受害人造成精神损害等无形损害的案件，旨在对受害人的损害进行赔偿。虽然后来惩罚性赔偿在适用案件类型和制度功能上都发生了转变，但整体而言，普通法系的惩罚性赔偿仍然与精神损害等无形损害的赔偿保持着千丝万缕的联系。这一点在英国和美国均是如此。尽管英国法院曾经试图用加重性赔偿的概念来指称对精神损害等无形损害的赔偿，以此切断惩罚性赔偿与精神损害的联系，但这种区分并不彻底。〔23 〕虽然理论上认为，“加重性赔偿与惩罚性赔偿的性质和目的均不相同，前者在于补偿受伤害的情感，是补偿性质的；后者在于惩罚和威慑，是惩罚性”，〔24 〕两者在适用关系上并行不悖，如果侵权行为既造成了精神损害又符合惩罚性赔偿适用条件的，法院可以在同一案件中一并适用，〔25 〕“但秉持实用主义的英美法多未对这两种赔偿金进行区分，英美法上涉及精神损害的惩罚性赔偿金其实就是没有惩罚性的精神损害赔偿金”。〔26 〕
在普通法系与精神损害等无形损害有着密切联系的惩罚性赔偿制度一经移植到大陆法系，便面临着如何处理与大陆法系精神损害赔偿制度之间关系的问题。在大陆法系，对精神损害进行赔偿是由民事责任制度中固有的精神损害赔偿制度所负担的，因此惩罚性赔偿移植到大陆法系之后必然会与大陆法系的精神损害赔偿在制度功能上存在重叠。一些学者所认为的精神损害赔偿制度所具有的惩罚性元素也会因为惩罚性赔偿制度的移植而遭遇合理性的质疑。从大陆法系实证法上将两者作为两种并行制度进行规定的情况看，大陆法系语境下的惩罚性赔偿制度已经不再具有其在普通法中对精神损害等无形损害进行补偿的功能。相应的，大陆法系精神损害赔偿制度的惩罚性元素也必须让渡给惩罚性赔偿，交由专门的惩罚性赔偿制度来实施。〔27 〕因此，惩罚性赔偿一经移植到大陆法系便与精神损害赔偿发生了制度上的分野，这对于厘清两者的关系具有重要意义。
然而一些学者未曾洞悉这一制度分野的事实，仍然不遗余力地证明惩罚性赔偿的补偿性，并将惩罚性赔偿在普通法中对精神损害等无形损害进行赔偿的历史作为其重要的论据；〔28 〕而另外一些学者同样无视这一事实，仍然强调精神损害赔偿所具有的惩罚性功能，并试图扩大精神损害赔偿的适用范围和加大精神损害赔偿的数额，以此来培育大陆法系的“本土威慑”。〔29 〕上述两种做法都从根本上扭曲了大陆法系语境下惩罚性赔偿与精神损害赔偿的制度本原，模糊了两者的界分，造成了两者在适用上混乱。
二、制度的误读与矫正：精神损害赔偿惩罚性与惩罚性赔偿补偿性之批判
（一）精神损害赔偿惩罚性之批判
精神损害赔偿是指用金钱对受害人所遭受的精神痛苦、肉体疼痛和生活乐趣丧失进行赔偿的责任承担方式。〔30 〕由于精神损害不像财产损害和身体损害那样具有一定的物理表征，而是一种无形的损害，因此有关精神损害赔偿的功能在理论上也存在多种不同的观点。有主张补偿、抚慰、惩罚三种功能之一的一元说的，也有主张补偿与抚慰功能的二元说的，还有主张补偿、抚慰和惩罚功能的三元说的。〔31 〕目前主流学说一般都认为精神损害赔偿具有补偿与抚慰功能，并未将惩罚性功能作为精神损害赔偿制度的一项功能。〔32 〕但一些学者却认为精神损害赔偿具有惩罚性，甚至将其作为该制度的一项基本功能。
主张精神损害赔偿具有惩罚性的观点认为，基于以下两方面的原因，精神损害赔偿必然体现出惩罚性。其一是认为精神损害本身所具有的无形性和不可通约性决定精神损害赔偿无法贯彻补偿性原则而体现为惩罚性。精神损害本身具有难以量化、不可回复的特征，而在损失数额无法量化的情况下，任何“补偿”都带有“惩罚”的倾向；〔33 〕精神与金钱之间不可通约，因此精神损害赔偿的数额只能考虑各种参考因素而很难确定一个明确的标准。〔34 〕其二是认为将侵权人的主观过错形态和程度作为精神损害赔偿数额计算中的参考因素体现了精神损害赔偿的惩罚性。“当法官为了确定赔偿数额而去考虑加害过失的重大性和财产状况时，实际上在损害赔偿形式下隐藏的是惩罚”。〔35 〕但笔者认为上述理由均难以成立。
首先，从精神损害自身特点出发认为精神损害赔偿具有惩罚性的理由难以成立。其一，精神损害的无形性、难以量化并不代表精神损害赔偿具有惩罚性。精神损害的确不具有有形损害所具有的物理表征，而表现为精神痛苦、肉体疼痛和生活乐趣的丧失，与受害人个人的感受密切联系。但作为一种损害，精神损害却又是客观存在的，这一点与财产损害并无不同。“精神损害并不因为其是一种心理感受而失去客观性，精神领域中‘主观的’就是‘客观的’”。〔36 〕作为一种客观的损害，精神损害在接受赔偿方面遵循与财产损害相同的法律逻辑，即认定损害，通过过滤机制过滤不可赔偿的损害并对可赔偿损害进行金钱赔偿。其二，精神和物质一样，具有独立的法律价值，因此对精神损害进行赔偿是补偿而非惩罚。认为精神损害不适用损害填补原则的观点否认了精神损害所具有的独立价值，因为它并不认为受害人所遭受的精神痛苦是一种值得赔偿的损害，之所以判决精神损害赔偿只不过是对加害人行为的一种惩罚。国外理论和实践中都认为补偿性原则同样适用于精神损害赔偿。欧洲侵权法将填补受害人遭受的损害作为损害赔偿法的主要任务，同时认为损害填补原则同样适用于非物质损害领域。〔37 〕意大利最高法院也曾明确表示：“民事责任制度被赋予的主要任务是修复遭受损害的主体的财产范围。这一规则适用于任何损害类型，包括非财产损害或精神损害。” 〔38 〕其三，金钱与精神之间的不可通约在精神损害接受金钱赔偿那一刻起就已经被法律所放弃。事实上精神与金钱之间的不可通约反对的是用金钱对精神损害进行赔偿，它要在根本上否定精神损害赔偿制度而非精神损害赔偿的补偿性功能。因此，它并不能够成为支持精神损害赔偿惩罚性的依据。 其次，在精神损害赔偿数额计算中考虑加害人的主观过错并不能说明精神损害赔偿具有惩罚性。的确，一般的财产损害中侵权人的主观过错并不会对损害的大小产生影响，损害的大小并不会因侵权人的过错类型和程度有所差异。过错形态和程度只影响责任的成立和范围，并不影响损害的大小，主观情节在财产侵权案件中只具有判断侵权行为可责难性的价值。因此，按照财产侵权的逻辑，似乎损害赔偿的数额计算如果考量了加害人的主观因素便具有了无可质疑的惩罚性。如此则《精神损害赔偿司法解释》第10条将加害人的过错作为精神损害赔偿数额计算的考量因素便体现了精神损害赔偿的惩罚性。然而，精神损害虽与财产损害一样具有客观性，但它毕竟不同于财产损害，精神损害虽为客观损害，但却受到受害人主观感受影响，而加害人的主观情节无疑会影响到受害人对这种痛苦的感受。也就是说，不同于财产侵权损害，加害人的主观情节在精神损害侵权中具有双重法律意义：一方面，与财产侵权案件一样，加害人的主观情节是法律评价其行为可责难性的标准；另一方面，在精神损害的侵权案件中，加害人的主观情节还会对精神损害的严重性产生影响，一般而言加害人主观恶性越大，损害也就越严重。
因此，在精神损害赔偿的数额计算中考虑加害人的主观情节并不构成精神损害赔偿具有惩罚性的证据。恰恰相反，因为加害人的主观情节在此类案件中具有的双重法律意义，对加害人主观情节的考虑并非是在其作为加害行为可责难性的层面进行的考虑，而是在其作为影响精神损害严重性的层面进行的考虑，所以这种考虑仅仅是作为确定精神损害大小的手段，是为了更好地贯彻补偿性原则，并不能作为精神损害赔偿惩罚性的依据。
除此之外，还有学者认为精神损害赔偿的抚慰功能间接地体现了惩罚性，其依据是德国联邦最高法院的一份判决书。该判决指出“痛苦抚慰金所具有的抚慰功能并不直接构成惩罚的特征”。〔39 〕该学者据此认为这“恰恰从反面表明痛苦抚慰金可以间接地具有惩罚功能”。〔40 〕关于精神损害赔偿的抚慰功能的定位德国民法界确有争议，这主要表现在抚慰功能是构成精神损害赔偿的一项独立功能，还是依附于其他功能而存在。德国最高法院的基本立场是抚慰金具有损害填补和精神抚慰的双重功能，这一立场也得到了德国学界多数学者的支持。〔41 〕不过拉伦茨教授认为德国最高法院和学界将抚慰功能作为与补偿功能并列的一项功能造成了两者的对立，使得抚慰金之性质接近于刑法，不值得赞同。在他看来，金钱和精神损失之间缺乏一种直接的换算关系，受害人获得金钱赔偿以创造某种愉快或安慰，论其实质，仍然属于一种补偿。因此，抚慰在实质上是对受害人受损害之感情的一种补偿，应该包含在填补功能之内。〔42 〕也就是说，精神损害赔偿的抚慰功能并非与补偿功能并列的一项功能，而只是实现补偿功能的一种表现或手段。抚慰之于精神损害就如同补偿之于财产损失，只是对象不同罢了。对精神损害的补偿就是通过抚慰的方式让受害人的痛苦得以缓解，或用抚慰金去创造替代性愉快或安慰来补偿受害人遭受的精神损失。这是由精神损害赔偿的非同质性决定的，其所要实现的仍然是对受害人精神损害的补偿。因此，将精神损害赔偿的抚慰功能作为其惩罚性间接体现的观点也难以成立。
诚如学者所说：“精神损害的物质赔偿从无到有，反映了法律对人的关怀已经从物质世界扩展到精神世界。这一方面得益于立法技术的发展，而更多的则是基于一种价值的判断。” 〔43 〕精神损害赔偿在本质上属于补偿性赔偿，这是法律承认人的精神价值的必然体现，认为精神损害赔偿具有惩罚性的观点扭曲了精神损害赔偿的本质，忽略了精神价值的独立法律地位。
（二）惩罚性赔偿补偿性之批判
为了论证大陆法系移植惩罚性赔偿的正当性，国内部分学者不遗余力地去论证惩罚性赔偿的补偿性，甚至宣称补偿功能是惩罚性赔偿的首要功能。〔44 〕在笔者看来，这一观点要么未能意识到大陆法语境下惩罚性赔偿与精神损害赔偿制度分野的事实，要么在另外一个意思层面上使用了“补偿”一词。无论属于何者，均误读了惩罚性赔偿制度，有必要予以澄清。
主张惩罚性赔偿具有补偿性的观点主要在两种意义上使用“补偿”一词。第一种意义上所谓的惩罚性赔偿的补偿性中的“补偿”仍然与补偿性赔偿中的“补偿”具有同一含义，属于在同一个语义层面上的使用。这种观点认为，惩罚性赔偿具有补充补偿性赔偿对受害人补偿不足的功能。代表性的观点如：“惩罚性赔偿除补偿名誉损失、生活享受减损以及信赖关系破裂等无法以金钱计算的损失外，也经常用于填补原告诉讼费用的支出与因诉讼所生的精神耗费”。〔45 〕因而从这个角度看“惩罚性”首先也是“补偿性”。〔46 〕在这一意义上谈论惩罚性赔偿补偿性的还包括那些从制度发生史的角度考察惩罚性赔偿的学者，因为惩罚性赔偿在普通法系的产生最初就是为了对不被普通法既有赔偿制度认可的精神损害等无形损害提供救济，因此惩罚性赔偿在这个意义上也具有补偿性。第二种意义上主张惩罚性赔偿具有补偿性的学者则并非在补偿性赔偿中“补偿”的同一种意思层面上使用“补偿”一词。其所说的“补偿性”是指法院对侵权人所判决的超出受害人实际损害的那部分金额也具有补偿性，只不过这部分金额是侵权人对因其不法行为所造成的社会整体利益的补偿，因而在这一意思层面上惩罚性赔偿便不再具有“惩罚性”而只具有“补偿性”，也就是所谓的“‘高于数额’填补的是受害人可见损害背后的无形损害。该无形损害通常难以用金钱衡量。它可以是私人难以用金钱衡量的精神损害，也可以是难以用金钱衡量的社会整体利益的损害”。〔47 〕
笔者认为，上述有关惩罚性赔偿补偿性的观点均不足以证明惩罚性赔偿具有补偿性。
首先，从惩罚性赔偿可以对补偿性赔偿不能或难以充分救济的损害进行填补的功能出发，认为惩罚性赔偿具有补偿性的观点难以成立。此时所谓的惩罚性赔偿的“补偿性”其实可以用“补充性”替代。它指的是惩罚性赔偿作为补偿性赔偿的一个制度补充，以实现对补偿性赔偿在功能上的补缺。然而，即便将制度的补充功能认为是惩罚性赔偿所具有的补偿性，它也难以实现。因为要实现此种“补偿性”，必须满足两个条件：其一，补偿性赔偿在个案中不能够对受害人提供充分的救济；其二，该个案能够适用惩罚性赔偿。 遗憾的是，上述两个条件均无法实现。第一，暂且不论个案中补偿性赔偿能否实现对受害人的充分救济，即便真出现补偿性赔偿救济不力的情况也并非一定需要运用惩罚性赔偿去实现物理意义上的完全赔偿。因为在法律上并非所有的损害都能够获得赔偿或者都值得赔偿。侵权法提供救济的是规范意义上的损失，而非事实意义上的损失，这种损失源于被告对原告权利的不当侵害。〔48 〕现代社会是一个风险社会，每一个个体都是这个风险社会的参与者，大家共同制造风险，也必然共同分担风险。为了保持法益保护和行为自由之间的平衡，受害人必须为那些不具有可归责性的损失买单。因此“任何一种法律制度都需要另外寻求一个过滤器，将可赔偿的损害从不可赔偿的损害中区分出来”。〔49 〕这些过滤机制包括因果关系、过错原则等法律技术，也包括利益衡量等价值判断。所以对于任何一个损害赔偿案件，法官在进行损害赔偿计算时都必须遵循这样的程序：第一，对损害进行确定，然后使用过滤机制将不可赔偿的损害进行过滤，最后对可赔偿的损害进行金钱估价。〔50 〕这样总会有一些损害需要由受害人自己负担，这既是法律的无奈，也是在风险社会中法律应该具有的尺度。第二，无法从补偿性赔偿中获得充分救济的个案并不能当然地适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的适用具有严格的条件限制，并非所有不能从补偿性赔偿中获得充分救济的个案都满足惩罚性赔偿的适用条件，因此即便惩罚性赔偿能够对补偿性赔偿不能够补偿的损害提供救济，其范围也是有限的。所以希望通过惩罚性赔偿的“补偿性”将受害人所遭受的所有损害都进行赔偿的观点很不现实。
其次，从惩罚性赔偿在普通法系历史上曾经被用于对精神损害等无形损害进行赔偿出发，也不能得出大陆法系语境下的惩罚性赔偿具有补偿性的结论。的确，惩罚性赔偿的产生在一定程度上确系普通法为弥补既有赔偿制度无法涵盖的精神损害等无形损害而创设的。该制度产生之初也主要用于给受害人造成名誉和精神损失的案件，但到了19世纪，惩罚性赔偿制度在功能上也发生了变迁，惩罚性赔偿开始由对受害人精神损害的补偿转向对加害行为的制裁。〔51 〕直到第二次世界大战后各国在反思战争期间给个人精神带来的巨大伤害后，纷纷加强了对人权的保护，英美各国也效仿大陆法系的做法，引入了精神损害赔偿制度，并将其作为一项独立的诉因，惩罚性赔偿也因此丧失了对精神损害等无形损害进行补偿的功能。〔52 〕因此，即便承认将惩罚性赔偿在普通法历史上曾经扮演过对精神损害等无形损害进行赔偿的事实作为其补偿性的依据，它也仍然不足以证明大陆法系语境下的惩罚性赔偿具有补偿性。惩罚性赔偿一经移植到大陆法系，就与精神损害赔偿在制度上发生分野，从而切断了与精神损害之间的纠葛。在大陆法系，对精神损害的赔偿是交由固有的精神损害赔偿制度来实现的。因此上述观点未能洞悉大陆法语境下精神损害赔偿与惩罚性赔偿在制度上分野的事实，错误地将惩罚性赔偿在普通法系历史上存在过、但现在已经消失的对精神损害进行补偿的功能作为其论证大陆法惩罚性赔偿具有补偿性的依据，实属制度评价的时空错位。
最后，认为惩罚性赔偿的补偿性体现在对社会整体利益的填补的观点也难以成立。
第一，此种意义上的“补偿性”与侵权损害赔偿的“补偿”并不具有同一含义，属于在不同层面上适用“补偿”概念，不能将两者等同。侵权损害赔偿中的“补偿”是指在个案中对原告因被告侵权造成的损害进行以恢复到损害发生之前的状态为目的的金钱赔偿，它着眼的是个案中的原告而非原告以外的任何第三方。而主张惩罚性赔偿是对社会整体利益进行补偿的观点则是将社会整体利益作为其补偿的对象，它关注的并非个案中原告的实际损失，而是抽象意义上的社会整体利益。既然不是针对个案原告的损失讨论“补偿”，那么这种观点就很难解释为什么对社会整体利益的保护需要依靠个案诉讼来实现，而不是通过其他公法责任。而且，由个案原告代表社会整体受损利益进行诉讼也不具有正当性。原因有四：其一，违反民事诉讼中的诉权处分性原则。对于已经遭受侵权行为侵害的其他受害人，没有提起诉讼可能是因为已经与侵权人进行和解或因为其他考虑放弃诉讼，总之这属于个人对其诉权的处分。其二，违反了禁止双重危险原则。在受害人已经与侵权人和解的案件中，再允许其他人对其损害提起诉讼无疑会使得侵权人遭受双重危险。其三，对于未遭受实际损害的潜在的受害人而言，损害并不存在，而无论是补偿性赔偿还是惩罚性赔偿均需以损害之存在为前提。〔53 〕既然没有损害，也就不能够提起赔偿之诉。其四，对于公共利益的损失，现代各国都已经设计出了专门的公益诉讼，我国新《民事诉讼法》也已经确立了公益诉讼，〔54 〕因此再由个案原告作为社会利益的代表提起诉讼并将胜诉赔偿据为己有本身就缺乏正当性。退一步讲，即便惩罚性赔偿所具有的对社会整体利益的补偿性能够成立，行政处罚、刑事责任也都能够在这个意义上具有补偿性，因为行政处罚、刑事责任都致力于修复被违法犯罪行为所损害的社会秩序。因此，将对社会整体利益的补偿作为惩罚性赔偿具有补偿性的理由模糊了惩罚性赔偿与行政责任、刑事责任的界限，这对于旨将惩罚性赔偿纳入民事责任体系的初衷而言，无异于自毁长城。
第二，将惩罚性赔偿定性为对社会整体利益损害的补偿的观点扩大了惩罚性赔偿的范围，与惩罚性赔偿的适用条件相冲突。惩罚性赔偿的适用有其严格的条件，并非所有造成社会整体利益损失的侵权案件都符合惩罚性赔偿的适用条件。而社会整体利益的损失的有无及其大小并不必然与侵权人的主观过错形态挂钩，一个过失侵权可能比一个恶意侵权造成的社会整体利益的损害更大。由此可见将惩罚性赔偿视为对社会利益的补偿，必然会扩大惩罚性赔偿的范围，而这与惩罚性赔偿的适用条件相冲突。
其实有学者之所以得出惩罚性赔偿具有补偿性的观点，是由于将美国惩罚性赔偿在制度功能上由补偿向惩罚和威慑的转变错误地视为惩罚性赔偿在补偿对象上由个人损害向社会整体利益损害的变化，并将其视为惩罚性赔偿发展史上的一次关键性的进化所致。〔55 〕事实上，正如有学者所言，大陆法系的惩罚性赔偿制度实质上是公私法二分体制下以惩罚机制执行由公法承担的惩罚与威慑功能的特殊性制度。它无法奉行传统损害赔偿法的基本原则。〔56 〕大陆法系之所以引入惩罚性赔偿制度，其首要考虑就是该制度所具有的惩罚与威慑功能，这本身就是大陆法系民事责任改革和发展的体现。因此某些学者大可不必寻求修辞的技艺，刻意为论证惩罚性赔偿的补偿性而苦心孤诣，这样反而扭曲了制度的本原，造成惩罚性赔偿制度与补偿性赔偿制度理解和适用上的混乱。 三、惩罚性赔偿与精神损害赔偿的关系
受精神损害赔偿惩罚性和惩罚性赔偿补偿性观点的误导，国内学者在精神损害两者适用关系上也未能形成共识。王利明教授认为，在某些情况下采取惩罚性赔偿以代替精神损害赔偿的办法是可行的，至于何种情况下可以适用惩罚性赔偿替代精神损害赔偿尚有待研究。〔57 〕正因如此，有学者认为《旅游法》第70条正是用惩罚性赔偿替代违约精神损害赔偿的立法实践。但张新宝教授则认为：由于我国已经建立了较为完善的精神损害赔偿制度，而惩罚性赔偿与精神损害赔偿在功能上又难以作出合理的区分，因此没有必要再建立一个与精神损害赔偿并行的惩罚性赔偿制度。如果确实需要对侵权人进行惩罚，完全可以通过提高精神损害赔偿的数额来实现惩罚目的。〔58 〕可见张新宝教授主张可以用精神损害赔偿替代惩罚性赔偿。但他在随后的一篇文章中指出：“虽然惩罚性赔偿制度与精神损害赔偿制度的侧重点不同，但两者在功能上有一定的交集，具有一定程度的相互替代性。” 〔59 〕不难看出张新宝教授的观点发生了变化，从先前主张用精神损害赔偿替代惩罚性赔偿，到后来主张两者可以在一定程度上相互替代。在知识产权法学界，有学者在讨论惩罚性赔偿适用范围时认为，惩罚性赔偿只能够适用于知识产权财产权侵权，而不能够适用于知识产权人身权侵权，否则侵权人即面临双重惩罚，因为知识产权人身权侵权可以通过精神损害赔偿救济。〔60 〕还有学者提出疑问，认为如果同时适用，将会导致对同一侵权行为两次惩罚，而对同一被侵权人两次补偿，如果不能同时适用将面临何者优先或是否允许当事人自主选择的问题。〔61 〕
不难看出，目前学界在两者的适用关系上主要存在相互替代说、单向替代说以及独立适用说三种代表性观点。笔者认为，既然精神损害赔偿在性质上属于补偿性赔偿，不具有惩罚性，而惩罚性赔偿则旨在对加害行为进行威慑和惩罚，两者在适用上并不存在替代性问题。如果侵权行为给受害人造成了精神损害，那么同时符合惩罚性赔偿的适用条件，受害人可以同时主张精神损害赔偿和惩罚性赔偿。其实惩罚性赔偿与精神损害赔偿的适用关系，本质上是惩罚性赔偿与补偿性赔偿的适用关系，而后者可以从有关惩罚性赔偿的实证法的表述中找到证据。
有关惩罚性赔偿与补偿性赔偿的关系，《食品安全法》第96条第2款表述为“消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或销售者要求支付价款十倍的赔偿金”，“外”、“还”表明惩罚性赔偿与补偿性赔偿是一并适用的；《消费者权益保护法》第55条第1款用了“增加赔偿”，第2款表述为“受害人有权要求经营者依照本法第49条、51条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”，其中“增加”、“并”都表明两者是一并适用的；类似表述还可见于《商品房买卖合同纠纷司法解释》第8、9条，《旅游法》第70条，《商标法》第65条等。可见在惩罚性赔偿与补偿性赔偿的适用关系上，实证法采取的是让两者分别计算、一并适用的态度。而且，上述条文除属于合同法范畴的《商品房买卖合同纠纷司法解释》外，并未将受害人遭受的损害限定为财产损害，因此受害人所要求的补偿性赔偿既可以是财产损害赔偿，也可以是精神损害赔偿。比较法上，美国在一些惩罚性赔偿案件的审判中也将补偿性赔偿与惩罚性赔偿划分为两个独立的审判程序，法院必须先根据受害人的损害计算出补偿性赔偿的数额之后，再根据补偿性赔偿的金额依据一定的比例关系判决惩罚性赔偿。〔62 〕精神损害赔偿在性质上属于补偿性赔偿，因此精神损害赔偿与惩罚性赔偿在适用关系上同样遵循上述规则，当案件同时符合精神损害赔偿与惩罚性赔偿条件时，受害人可以在精神损害赔偿之外，同时要求法律规定的惩罚性赔偿。
四、精神损害赔偿与惩罚性赔偿的立法完善
党的十八届四中全会通过的《决定》提出要加快编纂民法典，有关民事责任的立法是民法典编纂过程中的一个重大理论问题，如何对现行民事法律中的民事责任进行整合并加以完善，以顺应民事责任功能多元化的趋势是民事责任立法的重要任务。《侵权责任法》同时规定了精神损害赔偿和惩罚性赔偿，但这些规定尚不完善，鉴于《侵权责任法》作为未来民法典的一编已经赢得了广泛的共识，因此可以预见精神损害赔偿制度与惩罚性赔偿制度都将成为未来民法典民事责任立法中的内容。虽然精神损害赔偿与惩罚性赔偿均已经形成了各自的规范体系，但两者的适用范围、条件、赔偿数额的确定等在理论和实务中均还存在较大的分歧，而且受精神损害赔偿惩罚性与惩罚性赔偿补偿性的误导，在两者的适用关系上也存在较大分歧。因此，可以说精神损害赔偿与惩罚性赔偿的立法任务还远未完成。
（一）精神损害赔偿的立法完善
精神损害赔偿立法中争议最大的问题莫过于立法是否以及如何对因违约造成的精神损害予以救济的问题。对此理论上争议颇大。以王利明教授为代表的学者对此持否定意见，他们认为，合同领域奉行契约自由，而精神损害赔偿具有不可预见性和赔偿数额的自由裁量性等特征，如果在合同领域适用精神损害赔偿将破坏契约自由原则。况且精神损害已经由《侵权责任法》予以救济，合同法中无需再作规定。〔63 〕而以崔建远教授为代表的学者则认为，合同领域也并非绝对地奉行等价交换的原则，而且特定合同中违约精神损害是可以预见的，违约精神损害中的自由裁量完全可以通过适用违约精神损害赔偿的合同类型和构成要件予以限制，因此并不会破坏契约自由。虽然侵权法中已经对精神损害赔偿进行了规定，但在侵权与违约竞合的案件中，违约之诉比侵权之诉在救济精神损害方面更为便利。因此，违约精神损害赔偿本质上并非天然地属于侵权法，而是一个立法政策的问题。〔64 〕除此之外，还有学者主张根据合同的目的来判断是否适用违约精神损害赔偿。如李永军教授认为，对于以精神享受为目的的合同可以适用违约精神损害赔偿。〔65 〕
在比较法上，英美普通法国家均认为因违约造成的精神损害赔偿原则上不予救济，但例外情形下遭受精神损害的非违约方可以就违约精神损害主张赔偿。〔66 〕而大陆法系国家在传统上拒绝承认违约精神损害赔偿，不过近年来在修法过程中已有国家取消了精神损害赔偿仅适用于侵权法的限制。以《德国民法典》为例，旧法在位于侵权法部分的第847条第1款规定了在侵害身体、健康以及剥夺自由的情况下，受害人可就非财产损害请求金钱赔偿。而位于总则部分的第253条则规定非财产损害仅以法律有规定为限可请求金钱赔偿。受旧法总则第253条的限制，非财产损害仅可在法定情形下依据侵权法获得赔偿。但2002年7月通过的《债法第二修正案》将旧法第847条从侵权法部分挪到了总则之中作为第253条的第2款，而旧法第253条作为新法第253条的第1款。经过这一结构的改变，《德国民法典》实现了将精神损害赔偿从侵权法领域扩展到债法的其他部分。国内有学者将此举称为“精神损害赔偿制度的划时代变革”。〔67 〕 我国《合同法》并未规定精神损害赔偿，不过从解释论上看，该法第122条的“侵害对方人身、财产权益”所造成的损失应该包含精神损失与财产损失，否则受害方便无法依据侵权法提起精神损害赔偿。但最高人民法院2010年发布的《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第21条则明确表示精神损害不能依据违约之诉获得救济。〔68 〕这就使得实践中几乎没有法院对违约精神损害提供救济。
不过在笔者看来，现行法律并未否认违约精神损害具有可救济性，只不过拒绝通过违约之诉对其提供救济，但是仍然允许通过侵权之诉获得赔偿。这一点在《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第21条体现得最为明显。该条规定，旅游者在违约之诉中提起精神损害赔偿的，法院应当告知其变更为侵权之诉。言下之意，因违约造成的精神损害不能通过合同法获得救济，但可以根据侵权法获得救济。因此，真正重要的问题便转化为：是所有因违约造成的精神损害都能够依据侵权法获得救济，还是只有在构成违约与侵权竞合时违约精神损害才能够根据侵权法获得救济？如果是前者，问题的争议并不是很大，因为所有违约精神损害都能获得救济，只不过适用的不是合同法而是侵权法而已。如果是后者，就意味着只有那些违约同时构成侵权的案件中的违约精神损害才能获得救济，从而否认了大部分的违约精神损害的可救济性。由于侵权责任与违约责任适用不同的归责原则，侵权责任以过错责任为原则，无过错责任为例外，而违约责任则属于无过错责任，因此现行法仍然坚持的是后者，认为只有违约与侵权竞合案件中的违约精神损害才能获得侵权法的救济。
笔者认为，对于违约与侵权竞合案件中的违约精神损害，法律应该允许受害人通过违约之诉获得救济。因为《合同法》第122条赋予了违约与侵权竞合时当事人的选择权，如果只允许受害人通过侵权之诉进行救济而不许其通过违约之诉进行救济，无疑会使该条所赋予的选择权落空。至于违反以精神享受为目的的合同所导致的违约精神损害，如果并不伴随人身或财产权益的损失，则无法获得侵权法上的精神损害赔偿。因为精神损害赔偿具有附从性，它必须作为人身或财产权益损害的连带后果才能获得赔偿，若受害人未有人身或财产损害而只遭受纯粹精神利益的损失，则无权主张精神损害赔偿。〔69 〕由于此类合同违约一般仅造成精神享受目的的落空而不伴随人身或财产利益的损失，因此无法获得精神损害赔偿。但无法获得精神损害赔偿并不意味着就不能获得其他赔偿。以精神享受为目的的合同一旦违约，必然导致精神享受目的落空，这种目的的落空与其他合同中因违约造成的财产利益的损失都属于合同履行利益的损失，它们之间只存在形式上的差别，而无实质上的差别。因此，以精神享受为目的的合同因违约导致的精神损害属于合同履行利益的损失，应该通过违约之诉予以救济。
（二）惩罚性赔偿的立法完善
惩罚性赔偿立法面临的最大问题在于是否需要对惩罚性赔偿设置一般性规定。虽然《侵权责任法》第47条以民事基本法的形式对惩罚性赔偿予以规定，但该条仅将惩罚性赔偿限定在产品责任领域。相比之下，民事特别法早已将惩罚性赔偿扩张至食品安全、消费者保护、商标侵权、违约责任之中，而且未来其适用范围还有可能进一步扩张。因此，民法典有关惩罚性赔偿的立法，首先要考虑的就是是否需要设置惩罚性赔偿一般条款以及一般条款在民法典中的位置问题。
对此，有学者认为惩罚性赔偿只能保留在特定的案件类型之中，〔70 〕因此也就无所谓惩罚性赔偿一般条款的问题。不过也有学者认为，应该设置惩罚性赔偿的一般条款，因为惩罚性赔偿不限于产品侵权责任，《侵权责任法》作为基本法，还应当对侵权法领域使用惩罚性赔偿作原则性规定，因此建议在《侵权责任法》损害赔偿总则性规定部分对惩罚性赔偿作一般规定。〔71 〕也有学者认为，惩罚性赔偿的最佳立法模式应该是采取基本法与特别法相结合的模式。在基本法中对惩罚性赔偿的一般性内容进行概括性规定，而把特定性调整对象的具体规定放到特别法之中。〔72 〕笔者也认为《侵权责任法》第47条对惩罚性赔偿的规定虽然位于民事基本法中，但却不能为惩罚性赔偿提供一般性的指导，反而与特别法中惩罚性赔偿在适用上冲突。而且，特别法中惩罚性赔偿的范围已经极大地扩张，基本法中的惩罚性赔偿条款必须对特别法中的惩罚性赔偿提供原则性的指导，因此应当设置惩罚性赔偿的一般规定。考虑到现行司法解释和《旅游法》均已经承认合同领域适用惩罚性赔偿，那么惩罚性赔偿的适用就应该不限于侵权法，因此惩罚性赔偿的一般条款应该规定在债的总则性部分。
关键词：精神损害赔偿的惩罚性 惩罚性赔偿的补偿性 违约精神损害
引 言
为应对恶性侵权和彰显法律对主体精神价值的保护，各国损害赔偿法都将目光投向了惩罚性赔偿与精神损害赔偿。但大陆法系传统上坚持公法和私法的二元分割，秉持由公法责任垄断处罚而民事责任只具有补偿功能的理念，拒绝承认民事责任的惩罚性。也因此，肇始于普通法系、旨在惩治不法行为的惩罚性赔偿在大陆法系长期被排斥在民事责任体系之外。然而近年来主要大陆法系国家为了应对恶性侵权、保护消费者权益，在一些民事特别法领域纷纷采纳了惩罚性赔偿制度。此举在理论上引起了较大的纷争，赞成者有之，反对者亦有之。
为消弭引入惩罚性赔偿制度的现实需求与惩罚性赔偿制度有违大陆法系民事责任补偿性原则之间的冲突，理论上形成了三种不同的学术进路。
第一种进路试图通过否定大陆法系民事责任不具有惩罚性的教条，为惩罚性赔偿纳入大陆法系民事责任体系提供辩护。传统上反对惩罚性赔偿的理由主要包括：在公法与私法二元分割的体系下，惩罚性赔偿的引入会模糊公私法之间的界限；〔1 〕民事主体身份平等，惩罚性赔偿允许私人之间实施惩罚破坏了主体平等这一原则；〔2 〕侵权责任是矫正正义的产物，而惩罚性赔偿不符合矫正正义的要求 〔3 〕等。对此，坚持这一进路的学者反驳道：公私法的二元分割只是理论建构的产物，并非科学意义上的客观真理，况且，公法私法化和私法公法化的趋势表明公私法的界分并不具有绝对性，公法和私法正走向融合；〔4 〕惩罚性赔偿最终仍然是依靠法院判决执行，因此并非赋予私人之间相互惩罚的权力；〔5 〕现代社会的正义观正经历由矫正正义向分配正义的变革，相应地，民法的本位也经历由权利本位向社会本位的转换，惩罚性赔偿顺应了社会正义观的变革和民法本位的转变。〔6 〕
第二种进路认为，大陆法系之所以对惩罚性赔偿怀有敌意，是因为惩罚性赔偿与大陆法系民事责任所坚持的补偿性原则不相容。与第一种进路试图突破民事责任补偿性原则的做法不同，第二种进路认为，既然大陆法系排斥的是民事责任的惩罚性，如果能够证明惩罚性赔偿的主要功能在于补偿，那么惩罚性赔偿制度在大陆法系的构建也就不存在理论上的障碍。为此，采取这一进路的学者苦心孤诣地为证成惩罚性赔偿的补偿性而努力，终于在诞生惩罚性赔偿的普通法系找到了“答案”。因为惩罚性赔偿制度在创设之初，主要是为了对受害人的精神损害等在普通法系无法获得赔偿或难以量化的损害进行补偿，虽然后来惩罚性赔偿主要转向对加害人的惩罚，但它并未因此丧失补偿性功能，只不过其补偿性由最初的向个人进行补偿转向了对社会整体利益的补偿。〔7 〕
选择第三种进路的学者认为，既然惩罚性赔偿与大陆法系民事责任所坚持的补偿性原则存在根本上的冲突，而大陆法系固有的精神损害赔偿制度又具有惩罚性色彩，因此可以用精神损害赔偿替代惩罚性赔偿。有学者就认为“既然已经有了较为全面的精神损害赔偿制度，再建立一个并行的惩罚性赔偿制度，在二者的功能区分上难以做到合理，如果个案中的加害人确实需要受到某种惩罚，增加精神损害赔偿的数额即可”。〔8 〕在这种观点的引导下，一些学者努力证明精神损害赔偿所包含的惩罚性元素，并极力扩大精神损害赔偿的适用范围，意图将精神损害赔偿培育为与惩罚性赔偿相对应的“本土威慑”，〔9 〕以解决理论上的冲突，并满足现实的需求。
以上三种理论进路中，第一种进路客观上推动了惩罚性赔偿在我国的立法，为立法者在理论纷争如此强烈之时仍然在诸多民事特别法中引入惩罚性赔偿提供了一定的理论支撑。但它未能注意到惩罚性赔偿在移植之后如何与大陆法系既有制度之间的协调问题，势必导致适用上的难题。第二、三种进路则从根本上导致了制度的误读，扭曲了惩罚性赔偿与精神损害赔偿的制度本原，混淆了精神损害赔偿与惩罚性赔偿之间的界限，为此必须在理论上予以澄清。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）已经明确提到了要加快编纂民法典，有关民事责任的立法无疑将成为民法典编纂中的重大理论问题，因此有关惩罚性赔偿与精神损害赔偿的立法也必须予以关注。笔者拟就上述第二、三种进路中对惩罚性赔偿和精神损害赔偿的理论误读予以澄清，并就民法典中民事责任立法有关惩罚性赔偿与精神损害赔偿的立法完善予以探讨。
笔者的大致思路是：首先对大陆法系语境下精神损害赔偿与惩罚性赔偿的制度发展史进行梳理，为后文的分析提供制度背景；然后对前述第二、三种进路所提出的精神损害赔偿的惩罚性与惩罚性赔偿的补偿性予以批判，以澄清理论上的一些误读；紧接着讨论两者在个案中的适用关系；最后对两者在民法典民事责任立法中的制度建构和立法完善予以探讨。
一、大陆法系语境下的精神损害赔偿与惩罚性赔偿：
基于制度发生史的考察
（一）作为大陆法系制度内生性产物的精神损害赔偿
精神损害赔偿是指以金钱形式对受害人所遭受的精神损害进行赔偿的责任形式。1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》分别首次在实质和形式上对精神损害赔偿制度进行了明确，1907年的《瑞士民法典》将这一制度进行了完善。〔10 〕但从制度发生史的角度观察，这一制度尚可追溯到罗马法中的“侵辱之诉”。现代民法意义上的精神损害赔偿制度最初见于裁判官法。裁判官在保留《十二表法》所列举的侵害身体、人格的类型的同时予以了内容上的扩充，将所有对人的精神和肉体进行侵害的行为都纳入其中，同时由裁判官根据个案情形判决一定量的金钱处罚。〔11 〕这就是罗马法上的“侵辱之诉”，它属于罗马法私犯中的“对人私犯”。而正是通过“侵辱之诉”，罗马法得以构建起“侵辱之诉”与“阿奎流斯法”的二元结构，形成区分“人格利益侵害”与“财产利益侵害”的二元框架，以突出人格保护独立于财产保护的价值以及伦理特征。〔12 〕因此现代民法意义上的精神损害赔偿制度，在罗马法的“侵辱之诉”中已经有了较为清晰的呈现。 后来格劳秀斯将“损害”的内涵从罗马法上特指的财产损失扩展到人格利益的侵害上，从而建构起了财产损害与非财产损害的一元保护模式，而“侵辱之诉”连同依靠其所构建起来的人格与财产保护的二元模式也随之瓦解。〔13 〕然而格劳秀斯在用统一的“损害”概念指称财产损失与非财产损失的时候并未抛弃“侵辱之诉”对人格等精神损失给予保护的精神，而是在形式上不再采用人格利益与财产利益二元保护的模式。
1804年的《法国民法典》第1382条采纳了格劳秀斯所创立的统一的“损害”概念，该条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致，行为发生之人对该他人负赔偿责任”。条文中的“损害”原则上泛指一切损害，精神损害自然也包括在内。〔14 〕而且根据法典的起草人的解释，赔偿责任包括了精神损害赔偿。〔15 〕自此近代民法典第一次在实质上确立了精神损害赔偿制度。随后1900年的《德国民法典》在第253条规定“非财产上之损害，以法律有规定者为限，得请求金钱赔偿”，从而首次在形式意义上规定了精神损害赔偿制度。1907年的《瑞士民法典》第28条规定任何人在其人格遭受侵害之时得以法律规定为限主张损害赔偿或给付一定数额的抚慰金，进一步将德国模式予以完善。后世的民法典要么采纳了《法国民法典》一般条款的立法模式，用“损害”这一概念囊括精神损害与物质损害；要么采纳《德国民法典》的立法模式，直接规定对非财产损害给予金钱赔偿。
我国《民法通则》中并未明确规定精神损害赔偿，虽然通说认为《民法通则》第120条第1款中“赔偿损失”既包括财产损失的赔偿，也包括精神损失的赔偿，〔16 〕从而得出《民法通则》在事实上确立了精神损害赔偿制度的结论。不过有学者却认为“损失”与“损害”并不具有同一含义，前者特指财产利益的丧失，而后者既包括财产利益的丧失也包括非财产利益的丧失。因此，将该款中的“损失”解释为包含精神损失从而宣称《民法通则》确立了精神损害赔偿的论断难以成立。而且从第120条第1、2款的逻辑关系分析，此处的“损失”也不应包括精神损失。因为，精神损失为自然人所特有，法人并不会遭受精神损失。而该条第2款明确规定“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定”，如果认为此处的“损失”包括精神损失，无疑等于承认法人的精神损害赔偿请求权，这在理论上难以成立。〔17 〕由此看来《民法通则》并未确立起精神损害赔偿制度。
事实上，新中国民事法律规范中的精神损害赔偿最先是通过最高人民法院的司法解释所确立的。1991年发布的《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》第3条第3项、第4条第3项中的“安抚费”被认为是新中国有关精神损害赔偿最早的实质性规定。该规定在伤残与死亡赔偿范围内均规定了“安抚费”，此处虽未采用“精神损害赔偿”的提法，但该规定明确将其表述为对伤残者或死者遗属的精神损失给予的补偿，因此“安抚费”的性质属于精神损害赔偿。〔18 〕1993年发布的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的回答》则首次在形式上确立了精神损害赔偿制度。该司法解释在第10问的回答部分明确使用了“精神损害赔偿”的表述。2001年发布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿司法解释》）则用了12个条文详细规定了精神损害赔偿的适用范围、条件、数额计算等问题，是迄今为止有关精神损害赔偿最全面、系统的规定，也是我国法院审理精神损害赔偿案件主要的规范依据。2010年《侵权责任法》第22条将前述司法解释的成果予以吸收，第一次在民事基本法中对精神损害赔偿予以确认，至此我国精神损害赔偿制度的规范脉络基本形成。
（二）作为法律移植产物的惩罚性赔偿
惩罚性赔偿源于普通法系，大陆法系民事法律中的惩罚性赔偿均是从普通法系进行制度移植的产物。惩罚性赔偿在普通法系诞生与普通法系的发展历史密切相关。首先在陪审团制度下，法官与陪审团各司其职，陪审团负责案件事实的认定，而损害赔偿数额的认定就属于事实认定的范畴，因此陪审团有权作出超出实际损害的赔偿认定。再加上陪审团组成人员的非专业性，这种赔偿数额更可能偏离实际损害。其次，早期普通法系的损害赔偿制度只对有形损害提供救济，而精神损害赔偿等无形损害无法获得救济。惩罚性赔偿就是为了弥补这一赔偿制度之不足而产生的。〔19 〕发端于英国的惩罚性赔偿后来被美国所继受并发扬光大，成为了大陆法系学者眼中的“北美威慑”。〔20 〕然而长期以来大陆法系所坚持的民事责任补偿性原则要求民事赔偿的数额不得超出受害人实际所遭受的损害数额，而惩罚性赔偿所体现出来的超额赔偿和制裁违法的特征与大陆法系奉行的民事责任补偿性原则格格不入。因此，大陆法系长期将惩罚性赔偿排斥在民事责任之外并拒绝承认和执行他国包含惩罚性赔偿的判决。〔21 〕
但随着近年来产品质量、环境污染、食品安全、知识产权等领域大规模的恶性侵权暴露出补偿性赔偿责任既不能对受害人提供有效的救济，又不能对违法行为形成足够的威慑，加上消费者等弱势群体保护思潮在全球的兴起，使得大陆法系开始关注侵权法的预防功能。迫于现实需求的强大压力，大陆法系各国大多秉持法律实用主义的姿态，在坚持民事责任补偿性原则根本原则这一的前提下，在一些民事特别法中采纳了惩罚性赔偿制度，以补充补偿性赔偿制度的不足。
以我国大陆地区惩罚性赔偿的立法实践为例，从1994年实施的《消费者权益保护法》第49条首次规定惩罚性赔偿制度以来，我国先后在1999年的《合同法》第113条，《商品房买卖合同纠纷司法解释》第8、9条，2009年的《食品安全法》第96条第2款，2010年的《侵权责任法》第47条，新修订的《商标法》第65条，新《消费者权益保护法》第55条，2013年颁布实施的《旅游法》第70条等法律中规定了惩罚性赔偿制度。国家版权局在2012年公布的《著作权法（修改草案）》第72条中也打算引入惩罚性赔偿制度。应该说20年来，我国惩罚性赔偿从无到有，并且已经形成了一定数量的规范群。虽然规范之间在适用上存在冲突，〔22 〕但惩罚性赔偿毕竟为应对恶性侵权发挥了积极的作用。更加值得注意的是，《侵权责任法》第47条第一次将惩罚性赔偿制度纳入民事基本法之中，虽然该条仅将惩罚性赔偿限定在产品责任领域，但它毕竟为惩罚性赔偿进入民法典撬开了一丝缝隙，意义重大。 （三）大陆法系语境中惩罚性赔偿与精神损害的制度分野
惩罚性赔偿制度在普通法系的产生一定程度上是为了补充普通法系原有赔偿制度拒绝对精神损害等无形损失提供救济的制度缺憾。因此，惩罚性赔偿在产生之初主要适用于因侵权给受害人造成精神损害等无形损害的案件，旨在对受害人的损害进行赔偿。虽然后来惩罚性赔偿在适用案件类型和制度功能上都发生了转变，但整体而言，普通法系的惩罚性赔偿仍然与精神损害等无形损害的赔偿保持着千丝万缕的联系。这一点在英国和美国均是如此。尽管英国法院曾经试图用加重性赔偿的概念来指称对精神损害等无形损害的赔偿，以此切断惩罚性赔偿与精神损害的联系，但这种区分并不彻底。〔23 〕虽然理论上认为，“加重性赔偿与惩罚性赔偿的性质和目的均不相同，前者在于补偿受伤害的情感，是补偿性质的；后者在于惩罚和威慑，是惩罚性”，〔24 〕两者在适用关系上并行不悖，如果侵权行为既造成了精神损害又符合惩罚性赔偿适用条件的，法院可以在同一案件中一并适用，〔25 〕“但秉持实用主义的英美法多未对这两种赔偿金进行区分，英美法上涉及精神损害的惩罚性赔偿金其实就是没有惩罚性的精神损害赔偿金”。〔26 〕
在普通法系与精神损害等无形损害有着密切联系的惩罚性赔偿制度一经移植到大陆法系，便面临着如何处理与大陆法系精神损害赔偿制度之间关系的问题。在大陆法系，对精神损害进行赔偿是由民事责任制度中固有的精神损害赔偿制度所负担的，因此惩罚性赔偿移植到大陆法系之后必然会与大陆法系的精神损害赔偿在制度功能上存在重叠。一些学者所认为的精神损害赔偿制度所具有的惩罚性元素也会因为惩罚性赔偿制度的移植而遭遇合理性的质疑。从大陆法系实证法上将两者作为两种并行制度进行规定的情况看，大陆法系语境下的惩罚性赔偿制度已经不再具有其在普通法中对精神损害等无形损害进行补偿的功能。相应的，大陆法系精神损害赔偿制度的惩罚性元素也必须让渡给惩罚性赔偿，交由专门的惩罚性赔偿制度来实施。〔27 〕因此，惩罚性赔偿一经移植到大陆法系便与精神损害赔偿发生了制度上的分野，这对于厘清两者的关系具有重要意义。
然而一些学者未曾洞悉这一制度分野的事实，仍然不遗余力地证明惩罚性赔偿的补偿性，并将惩罚性赔偿在普通法中对精神损害等无形损害进行赔偿的历史作为其重要的论据；〔28 〕而另外一些学者同样无视这一事实，仍然强调精神损害赔偿所具有的惩罚性功能，并试图扩大精神损害赔偿的适用范围和加大精神损害赔偿的数额，以此来培育大陆法系的“本土威慑”。〔29 〕上述两种做法都从根本上扭曲了大陆法系语境下惩罚性赔偿与精神损害赔偿的制度本原，模糊了两者的界分，造成了两者在适用上混乱。
二、制度的误读与矫正：精神损害赔偿惩罚性与惩罚性赔偿补偿性之批判
（一）精神损害赔偿惩罚性之批判
精神损害赔偿是指用金钱对受害人所遭受的精神痛苦、肉体疼痛和生活乐趣丧失进行赔偿的责任承担方式。〔30 〕由于精神损害不像财产损害和身体损害那样具有一定的物理表征，而是一种无形的损害，因此有关精神损害赔偿的功能在理论上也存在多种不同的观点。有主张补偿、抚慰、惩罚三种功能之一的一元说的，也有主张补偿与抚慰功能的二元说的，还有主张补偿、抚慰和惩罚功能的三元说的。〔31 〕目前主流学说一般都认为精神损害赔偿具有补偿与抚慰功能，并未将惩罚性功能作为精神损害赔偿制度的一项功能。〔32 〕但一些学者却认为精神损害赔偿具有惩罚性，甚至将其作为该制度的一项基本功能。
主张精神损害赔偿具有惩罚性的观点认为，基于以下两方面的原因，精神损害赔偿必然体现出惩罚性。其一是认为精神损害本身所具有的无形性和不可通约性决定精神损害赔偿无法贯彻补偿性原则而体现为惩罚性。精神损害本身具有难以量化、不可回复的特征，而在损失数额无法量化的情况下，任何“补偿”都带有“惩罚”的倾向；〔33 〕精神与金钱之间不可通约，因此精神损害赔偿的数额只能考虑各种参考因素而很难确定一个明确的标准。〔34 〕其二是认为将侵权人的主观过错形态和程度作为精神损害赔偿数额计算中的参考因素体现了精神损害赔偿的惩罚性。“当法官为了确定赔偿数额而去考虑加害过失的重大性和财产状况时，实际上在损害赔偿形式下隐藏的是惩罚”。〔35 〕但笔者认为上述理由均难以成立。
首先，从精神损害自身特点出发认为精神损害赔偿具有惩罚性的理由难以成立。其一，精神损害的无形性、难以量化并不代表精神损害赔偿具有惩罚性。精神损害的确不具有有形损害所具有的物理表征，而表现为精神痛苦、肉体疼痛和生活乐趣的丧失，与受害人个人的感受密切联系。但作为一种损害，精神损害却又是客观存在的，这一点与财产损害并无不同。“精神损害并不因为其是一种心理感受而失去客观性，精神领域中‘主观的’就是‘客观的’”。〔36 〕作为一种客观的损害，精神损害在接受赔偿方面遵循与财产损害相同的法律逻辑，即认定损害，通过过滤机制过滤不可赔偿的损害并对可赔偿损害进行金钱赔偿。其二，精神和物质一样，具有独立的法律价值，因此对精神损害进行赔偿是补偿而非惩罚。认为精神损害不适用损害填补原则的观点否认了精神损害所具有的独立价值，因为它并不认为受害人所遭受的精神痛苦是一种值得赔偿的损害，之所以判决精神损害赔偿只不过是对加害人行为的一种惩罚。国外理论和实践中都认为补偿性原则同样适用于精神损害赔偿。欧洲侵权法将填补受害人遭受的损害作为损害赔偿法的主要任务，同时认为损害填补原则同样适用于非物质损害领域。〔37 〕意大利最高法院也曾明确表示：“民事责任制度被赋予的主要任务是修复遭受损害的主体的财产范围。这一规则适用于任何损害类型，包括非财产损害或精神损害。” 〔38 〕其三，金钱与精神之间的不可通约在精神损害接受金钱赔偿那一刻起就已经被法律所放弃。事实上精神与金钱之间的不可通约反对的是用金钱对精神损害进行赔偿，它要在根本上否定精神损害赔偿制度而非精神损害赔偿的补偿性功能。因此，它并不能够成为支持精神损害赔偿惩罚性的依据。 其次，在精神损害赔偿数额计算中考虑加害人的主观过错并不能说明精神损害赔偿具有惩罚性。的确，一般的财产损害中侵权人的主观过错并不会对损害的大小产生影响，损害的大小并不会因侵权人的过错类型和程度有所差异。过错形态和程度只影响责任的成立和范围，并不影响损害的大小，主观情节在财产侵权案件中只具有判断侵权行为可责难性的价值。因此，按照财产侵权的逻辑，似乎损害赔偿的数额计算如果考量了加害人的主观因素便具有了无可质疑的惩罚性。如此则《精神损害赔偿司法解释》第10条将加害人的过错作为精神损害赔偿数额计算的考量因素便体现了精神损害赔偿的惩罚性。然而，精神损害虽与财产损害一样具有客观性，但它毕竟不同于财产损害，精神损害虽为客观损害，但却受到受害人主观感受影响，而加害人的主观情节无疑会影响到受害人对这种痛苦的感受。也就是说，不同于财产侵权损害，加害人的主观情节在精神损害侵权中具有双重法律意义：一方面，与财产侵权案件一样，加害人的主观情节是法律评价其行为可责难性的标准；另一方面，在精神损害的侵权案件中，加害人的主观情节还会对精神损害的严重性产生影响，一般而言加害人主观恶性越大，损害也就越严重。
因此，在精神损害赔偿的数额计算中考虑加害人的主观情节并不构成精神损害赔偿具有惩罚性的证据。恰恰相反，因为加害人的主观情节在此类案件中具有的双重法律意义，对加害人主观情节的考虑并非是在其作为加害行为可责难性的层面进行的考虑，而是在其作为影响精神损害严重性的层面进行的考虑，所以这种考虑仅仅是作为确定精神损害大小的手段，是为了更好地贯彻补偿性原则，并不能作为精神损害赔偿惩罚性的依据。
除此之外，还有学者认为精神损害赔偿的抚慰功能间接地体现了惩罚性，其依据是德国联邦最高法院的一份判决书。该判决指出“痛苦抚慰金所具有的抚慰功能并不直接构成惩罚的特征”。〔39 〕该学者据此认为这“恰恰从反面表明痛苦抚慰金可以间接地具有惩罚功能”。〔40 〕关于精神损害赔偿的抚慰功能的定位德国民法界确有争议，这主要表现在抚慰功能是构成精神损害赔偿的一项独立功能，还是依附于其他功能而存在。德国最高法院的基本立场是抚慰金具有损害填补和精神抚慰的双重功能，这一立场也得到了德国学界多数学者的支持。〔41 〕不过拉伦茨教授认为德国最高法院和学界将抚慰功能作为与补偿功能并列的一项功能造成了两者的对立，使得抚慰金之性质接近于刑法，不值得赞同。在他看来，金钱和精神损失之间缺乏一种直接的换算关系，受害人获得金钱赔偿以创造某种愉快或安慰，论其实质，仍然属于一种补偿。因此，抚慰在实质上是对受害人受损害之感情的一种补偿，应该包含在填补功能之内。〔42 〕也就是说，精神损害赔偿的抚慰功能并非与补偿功能并列的一项功能，而只是实现补偿功能的一种表现或手段。抚慰之于精神损害就如同补偿之于财产损失，只是对象不同罢了。对精神损害的补偿就是通过抚慰的方式让受害人的痛苦得以缓解，或用抚慰金去创造替代性愉快或安慰来补偿受害人遭受的精神损失。这是由精神损害赔偿的非同质性决定的，其所要实现的仍然是对受害人精神损害的补偿。因此，将精神损害赔偿的抚慰功能作为其惩罚性间接体现的观点也难以成立。
诚如学者所说：“精神损害的物质赔偿从无到有，反映了法律对人的关怀已经从物质世界扩展到精神世界。这一方面得益于立法技术的发展，而更多的则是基于一种价值的判断。” 〔43 〕精神损害赔偿在本质上属于补偿性赔偿，这是法律承认人的精神价值的必然体现，认为精神损害赔偿具有惩罚性的观点扭曲了精神损害赔偿的本质，忽略了精神价值的独立法律地位。
（二）惩罚性赔偿补偿性之批判
为了论证大陆法系移植惩罚性赔偿的正当性，国内部分学者不遗余力地去论证惩罚性赔偿的补偿性，甚至宣称补偿功能是惩罚性赔偿的首要功能。〔44 〕在笔者看来，这一观点要么未能意识到大陆法语境下惩罚性赔偿与精神损害赔偿制度分野的事实，要么在另外一个意思层面上使用了“补偿”一词。无论属于何者，均误读了惩罚性赔偿制度，有必要予以澄清。
主张惩罚性赔偿具有补偿性的观点主要在两种意义上使用“补偿”一词。第一种意义上所谓的惩罚性赔偿的补偿性中的“补偿”仍然与补偿性赔偿中的“补偿”具有同一含义，属于在同一个语义层面上的使用。这种观点认为，惩罚性赔偿具有补充补偿性赔偿对受害人补偿不足的功能。代表性的观点如：“惩罚性赔偿除补偿名誉损失、生活享受减损以及信赖关系破裂等无法以金钱计算的损失外，也经常用于填补原告诉讼费用的支出与因诉讼所生的精神耗费”。〔45 〕因而从这个角度看“惩罚性”首先也是“补偿性”。〔46 〕在这一意义上谈论惩罚性赔偿补偿性的还包括那些从制度发生史的角度考察惩罚性赔偿的学者，因为惩罚性赔偿在普通法系的产生最初就是为了对不被普通法既有赔偿制度认可的精神损害等无形损害提供救济，因此惩罚性赔偿在这个意义上也具有补偿性。第二种意义上主张惩罚性赔偿具有补偿性的学者则并非在补偿性赔偿中“补偿”的同一种意思层面上使用“补偿”一词。其所说的“补偿性”是指法院对侵权人所判决的超出受害人实际损害的那部分金额也具有补偿性，只不过这部分金额是侵权人对因其不法行为所造成的社会整体利益的补偿，因而在这一意思层面上惩罚性赔偿便不再具有“惩罚性”而只具有“补偿性”，也就是所谓的“‘高于数额’填补的是受害人可见损害背后的无形损害。该无形损害通常难以用金钱衡量。它可以是私人难以用金钱衡量的精神损害，也可以是难以用金钱衡量的社会整体利益的损害”。〔47 〕
笔者认为，上述有关惩罚性赔偿补偿性的观点均不足以证明惩罚性赔偿具有补偿性。
首先，从惩罚性赔偿可以对补偿性赔偿不能或难以充分救济的损害进行填补的功能出发，认为惩罚性赔偿具有补偿性的观点难以成立。此时所谓的惩罚性赔偿的“补偿性”其实可以用“补充性”替代。它指的是惩罚性赔偿作为补偿性赔偿的一个制度补充，以实现对补偿性赔偿在功能上的补缺。然而，即便将制度的补充功能认为是惩罚性赔偿所具有的补偿性，它也难以实现。因为要实现此种“补偿性”，必须满足两个条件：其一，补偿性赔偿在个案中不能够对受害人提供充分的救济；其二，该个案能够适用惩罚性赔偿。 遗憾的是，上述两个条件均无法实现。第一，暂且不论个案中补偿性赔偿能否实现对受害人的充分救济，即便真出现补偿性赔偿救济不力的情况也并非一定需要运用惩罚性赔偿去实现物理意义上的完全赔偿。因为在法律上并非所有的损害都能够获得赔偿或者都值得赔偿。侵权法提供救济的是规范意义上的损失，而非事实意义上的损失，这种损失源于被告对原告权利的不当侵害。〔48 〕现代社会是一个风险社会，每一个个体都是这个风险社会的参与者，大家共同制造风险，也必然共同分担风险。为了保持法益保护和行为自由之间的平衡，受害人必须为那些不具有可归责性的损失买单。因此“任何一种法律制度都需要另外寻求一个过滤器，将可赔偿的损害从不可赔偿的损害中区分出来”。〔49 〕这些过滤机制包括因果关系、过错原则等法律技术，也包括利益衡量等价值判断。所以对于任何一个损害赔偿案件，法官在进行损害赔偿计算时都必须遵循这样的程序：第一，对损害进行确定，然后使用过滤机制将不可赔偿的损害进行过滤，最后对可赔偿的损害进行金钱估价。〔50 〕这样总会有一些损害需要由受害人自己负担，这既是法律的无奈，也是在风险社会中法律应该具有的尺度。第二，无法从补偿性赔偿中获得充分救济的个案并不能当然地适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的适用具有严格的条件限制，并非所有不能从补偿性赔偿中获得充分救济的个案都满足惩罚性赔偿的适用条件，因此即便惩罚性赔偿能够对补偿性赔偿不能够补偿的损害提供救济，其范围也是有限的。所以希望通过惩罚性赔偿的“补偿性”将受害人所遭受的所有损害都进行赔偿的观点很不现实。
其次，从惩罚性赔偿在普通法系历史上曾经被用于对精神损害等无形损害进行赔偿出发，也不能得出大陆法系语境下的惩罚性赔偿具有补偿性的结论。的确，惩罚性赔偿的产生在一定程度上确系普通法为弥补既有赔偿制度无法涵盖的精神损害等无形损害而创设的。该制度产生之初也主要用于给受害人造成名誉和精神损失的案件，但到了19世纪，惩罚性赔偿制度在功能上也发生了变迁，惩罚性赔偿开始由对受害人精神损害的补偿转向对加害行为的制裁。〔51 〕直到第二次世界大战后各国在反思战争期间给个人精神带来的巨大伤害后，纷纷加强了对人权的保护，英美各国也效仿大陆法系的做法，引入了精神损害赔偿制度，并将其作为一项独立的诉因，惩罚性赔偿也因此丧失了对精神损害等无形损害进行补偿的功能。〔52 〕因此，即便承认将惩罚性赔偿在普通法历史上曾经扮演过对精神损害等无形损害进行赔偿的事实作为其补偿性的依据，它也仍然不足以证明大陆法系语境下的惩罚性赔偿具有补偿性。惩罚性赔偿一经移植到大陆法系，就与精神损害赔偿在制度上发生分野，从而切断了与精神损害之间的纠葛。在大陆法系，对精神损害的赔偿是交由固有的精神损害赔偿制度来实现的。因此上述观点未能洞悉大陆法语境下精神损害赔偿与惩罚性赔偿在制度上分野的事实，错误地将惩罚性赔偿在普通法系历史上存在过、但现在已经消失的对精神损害进行补偿的功能作为其论证大陆法惩罚性赔偿具有补偿性的依据，实属制度评价的时空错位。
最后，认为惩罚性赔偿的补偿性体现在对社会整体利益的填补的观点也难以成立。
第一，此种意义上的“补偿性”与侵权损害赔偿的“补偿”并不具有同一含义，属于在不同层面上适用“补偿”概念，不能将两者等同。侵权损害赔偿中的“补偿”是指在个案中对原告因被告侵权造成的损害进行以恢复到损害发生之前的状态为目的的金钱赔偿，它着眼的是个案中的原告而非原告以外的任何第三方。而主张惩罚性赔偿是对社会整体利益进行补偿的观点则是将社会整体利益作为其补偿的对象，它关注的并非个案中原告的实际损失，而是抽象意义上的社会整体利益。既然不是针对个案原告的损失讨论“补偿”，那么这种观点就很难解释为什么对社会整体利益的保护需要依靠个案诉讼来实现，而不是通过其他公法责任。而且，由个案原告代表社会整体受损利益进行诉讼也不具有正当性。原因有四：其一，违反民事诉讼中的诉权处分性原则。对于已经遭受侵权行为侵害的其他受害人，没有提起诉讼可能是因为已经与侵权人进行和解或因为其他考虑放弃诉讼，总之这属于个人对其诉权的处分。其二，违反了禁止双重危险原则。在受害人已经与侵权人和解的案件中，再允许其他人对其损害提起诉讼无疑会使得侵权人遭受双重危险。其三，对于未遭受实际损害的潜在的受害人而言，损害并不存在，而无论是补偿性赔偿还是惩罚性赔偿均需以损害之存在为前提。〔53 〕既然没有损害，也就不能够提起赔偿之诉。其四，对于公共利益的损失，现代各国都已经设计出了专门的公益诉讼，我国新《民事诉讼法》也已经确立了公益诉讼，〔54 〕因此再由个案原告作为社会利益的代表提起诉讼并将胜诉赔偿据为己有本身就缺乏正当性。退一步讲，即便惩罚性赔偿所具有的对社会整体利益的补偿性能够成立，行政处罚、刑事责任也都能够在这个意义上具有补偿性，因为行政处罚、刑事责任都致力于修复被违法犯罪行为所损害的社会秩序。因此，将对社会整体利益的补偿作为惩罚性赔偿具有补偿性的理由模糊了惩罚性赔偿与行政责任、刑事责任的界限，这对于旨将惩罚性赔偿纳入民事责任体系的初衷而言，无异于自毁长城。
第二，将惩罚性赔偿定性为对社会整体利益损害的补偿的观点扩大了惩罚性赔偿的范围，与惩罚性赔偿的适用条件相冲突。惩罚性赔偿的适用有其严格的条件，并非所有造成社会整体利益损失的侵权案件都符合惩罚性赔偿的适用条件。而社会整体利益的损失的有无及其大小并不必然与侵权人的主观过错形态挂钩，一个过失侵权可能比一个恶意侵权造成的社会整体利益的损害更大。由此可见将惩罚性赔偿视为对社会利益的补偿，必然会扩大惩罚性赔偿的范围，而这与惩罚性赔偿的适用条件相冲突。
其实有学者之所以得出惩罚性赔偿具有补偿性的观点，是由于将美国惩罚性赔偿在制度功能上由补偿向惩罚和威慑的转变错误地视为惩罚性赔偿在补偿对象上由个人损害向社会整体利益损害的变化，并将其视为惩罚性赔偿发展史上的一次关键性的进化所致。〔55 〕事实上，正如有学者所言，大陆法系的惩罚性赔偿制度实质上是公私法二分体制下以惩罚机制执行由公法承担的惩罚与威慑功能的特殊性制度。它无法奉行传统损害赔偿法的基本原则。〔56 〕大陆法系之所以引入惩罚性赔偿制度，其首要考虑就是该制度所具有的惩罚与威慑功能，这本身就是大陆法系民事责任改革和发展的体现。因此某些学者大可不必寻求修辞的技艺，刻意为论证惩罚性赔偿的补偿性而苦心孤诣，这样反而扭曲了制度的本原，造成惩罚性赔偿制度与补偿性赔偿制度理解和适用上的混乱。 三、惩罚性赔偿与精神损害赔偿的关系
受精神损害赔偿惩罚性和惩罚性赔偿补偿性观点的误导，国内学者在精神损害两者适用关系上也未能形成共识。王利明教授认为，在某些情况下采取惩罚性赔偿以代替精神损害赔偿的办法是可行的，至于何种情况下可以适用惩罚性赔偿替代精神损害赔偿尚有待研究。〔57 〕正因如此，有学者认为《旅游法》第70条正是用惩罚性赔偿替代违约精神损害赔偿的立法实践。但张新宝教授则认为：由于我国已经建立了较为完善的精神损害赔偿制度，而惩罚性赔偿与精神损害赔偿在功能上又难以作出合理的区分，因此没有必要再建立一个与精神损害赔偿并行的惩罚性赔偿制度。如果确实需要对侵权人进行惩罚，完全可以通过提高精神损害赔偿的数额来实现惩罚目的。〔58 〕可见张新宝教授主张可以用精神损害赔偿替代惩罚性赔偿。但他在随后的一篇文章中指出：“虽然惩罚性赔偿制度与精神损害赔偿制度的侧重点不同，但两者在功能上有一定的交集，具有一定程度的相互替代性。” 〔59 〕不难看出张新宝教授的观点发生了变化，从先前主张用精神损害赔偿替代惩罚性赔偿，到后来主张两者可以在一定程度上相互替代。在知识产权法学界，有学者在讨论惩罚性赔偿适用范围时认为，惩罚性赔偿只能够适用于知识产权财产权侵权，而不能够适用于知识产权人身权侵权，否则侵权人即面临双重惩罚，因为知识产权人身权侵权可以通过精神损害赔偿救济。〔60 〕还有学者提出疑问，认为如果同时适用，将会导致对同一侵权行为两次惩罚，而对同一被侵权人两次补偿，如果不能同时适用将面临何者优先或是否允许当事人自主选择的问题。〔61 〕
不难看出，目前学界在两者的适用关系上主要存在相互替代说、单向替代说以及独立适用说三种代表性观点。笔者认为，既然精神损害赔偿在性质上属于补偿性赔偿，不具有惩罚性，而惩罚性赔偿则旨在对加害行为进行威慑和惩罚，两者在适用上并不存在替代性问题。如果侵权行为给受害人造成了精神损害，那么同时符合惩罚性赔偿的适用条件，受害人可以同时主张精神损害赔偿和惩罚性赔偿。其实惩罚性赔偿与精神损害赔偿的适用关系，本质上是惩罚性赔偿与补偿性赔偿的适用关系，而后者可以从有关惩罚性赔偿的实证法的表述中找到证据。
有关惩罚性赔偿与补偿性赔偿的关系，《食品安全法》第96条第2款表述为“消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或销售者要求支付价款十倍的赔偿金”，“外”、“还”表明惩罚性赔偿与补偿性赔偿是一并适用的；《消费者权益保护法》第55条第1款用了“增加赔偿”，第2款表述为“受害人有权要求经营者依照本法第49条、51条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”，其中“增加”、“并”都表明两者是一并适用的；类似表述还可见于《商品房买卖合同纠纷司法解释》第8、9条，《旅游法》第70条，《商标法》第65条等。可见在惩罚性赔偿与补偿性赔偿的适用关系上，实证法采取的是让两者分别计算、一并适用的态度。而且，上述条文除属于合同法范畴的《商品房买卖合同纠纷司法解释》外，并未将受害人遭受的损害限定为财产损害，因此受害人所要求的补偿性赔偿既可以是财产损害赔偿，也可以是精神损害赔偿。比较法上，美国在一些惩罚性赔偿案件的审判中也将补偿性赔偿与惩罚性赔偿划分为两个独立的审判程序，法院必须先根据受害人的损害计算出补偿性赔偿的数额之后，再根据补偿性赔偿的金额依据一定的比例关系判决惩罚性赔偿。〔62 〕精神损害赔偿在性质上属于补偿性赔偿，因此精神损害赔偿与惩罚性赔偿在适用关系上同样遵循上述规则，当案件同时符合精神损害赔偿与惩罚性赔偿条件时，受害人可以在精神损害赔偿之外，同时要求法律规定的惩罚性赔偿。
四、精神损害赔偿与惩罚性赔偿的立法完善
党的十八届四中全会通过的《决定》提出要加快编纂民法典，有关民事责任的立法是民法典编纂过程中的一个重大理论问题，如何对现行民事法律中的民事责任进行整合并加以完善，以顺应民事责任功能多元化的趋势是民事责任立法的重要任务。《侵权责任法》同时规定了精神损害赔偿和惩罚性赔偿，但这些规定尚不完善，鉴于《侵权责任法》作为未来民法典的一编已经赢得了广泛的共识，因此可以预见精神损害赔偿制度与惩罚性赔偿制度都将成为未来民法典民事责任立法中的内容。虽然精神损害赔偿与惩罚性赔偿均已经形成了各自的规范体系，但两者的适用范围、条件、赔偿数额的确定等在理论和实务中均还存在较大的分歧，而且受精神损害赔偿惩罚性与惩罚性赔偿补偿性的误导，在两者的适用关系上也存在较大分歧。因此，可以说精神损害赔偿与惩罚性赔偿的立法任务还远未完成。
（一）精神损害赔偿的立法完善
精神损害赔偿立法中争议最大的问题莫过于立法是否以及如何对因违约造成的精神损害予以救济的问题。对此理论上争议颇大。以王利明教授为代表的学者对此持否定意见，他们认为，合同领域奉行契约自由，而精神损害赔偿具有不可预见性和赔偿数额的自由裁量性等特征，如果在合同领域适用精神损害赔偿将破坏契约自由原则。况且精神损害已经由《侵权责任法》予以救济，合同法中无需再作规定。〔63 〕而以崔建远教授为代表的学者则认为，合同领域也并非绝对地奉行等价交换的原则，而且特定合同中违约精神损害是可以预见的，违约精神损害中的自由裁量完全可以通过适用违约精神损害赔偿的合同类型和构成要件予以限制，因此并不会破坏契约自由。虽然侵权法中已经对精神损害赔偿进行了规定，但在侵权与违约竞合的案件中，违约之诉比侵权之诉在救济精神损害方面更为便利。因此，违约精神损害赔偿本质上并非天然地属于侵权法，而是一个立法政策的问题。〔64 〕除此之外，还有学者主张根据合同的目的来判断是否适用违约精神损害赔偿。如李永军教授认为，对于以精神享受为目的的合同可以适用违约精神损害赔偿。〔65 〕
在比较法上，英美普通法国家均认为因违约造成的精神损害赔偿原则上不予救济，但例外情形下遭受精神损害的非违约方可以就违约精神损害主张赔偿。〔66 〕而大陆法系国家在传统上拒绝承认违约精神损害赔偿，不过近年来在修法过程中已有国家取消了精神损害赔偿仅适用于侵权法的限制。以《德国民法典》为例，旧法在位于侵权法部分的第847条第1款规定了在侵害身体、健康以及剥夺自由的情况下，受害人可就非财产损害请求金钱赔偿。而位于总则部分的第253条则规定非财产损害仅以法律有规定为限可请求金钱赔偿。受旧法总则第253条的限制，非财产损害仅可在法定情形下依据侵权法获得赔偿。但2002年7月通过的《债法第二修正案》将旧法第847条从侵权法部分挪到了总则之中作为第253条的第2款，而旧法第253条作为新法第253条的第1款。经过这一结构的改变，《德国民法典》实现了将精神损害赔偿从侵权法领域扩展到债法的其他部分。国内有学者将此举称为“精神损害赔偿制度的划时代变革”。〔67 〕 我国《合同法》并未规定精神损害赔偿，不过从解释论上看，该法第122条的“侵害对方人身、财产权益”所造成的损失应该包含精神损失与财产损失，否则受害方便无法依据侵权法提起精神损害赔偿。但最高人民法院2010年发布的《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第21条则明确表示精神损害不能依据违约之诉获得救济。〔68 〕这就使得实践中几乎没有法院对违约精神损害提供救济。
不过在笔者看来，现行法律并未否认违约精神损害具有可救济性，只不过拒绝通过违约之诉对其提供救济，但是仍然允许通过侵权之诉获得赔偿。这一点在《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第21条体现得最为明显。该条规定，旅游者在违约之诉中提起精神损害赔偿的，法院应当告知其变更为侵权之诉。言下之意，因违约造成的精神损害不能通过合同法获得救济，但可以根据侵权法获得救济。因此，真正重要的问题便转化为：是所有因违约造成的精神损害都能够依据侵权法获得救济，还是只有在构成违约与侵权竞合时违约精神损害才能够根据侵权法获得救济？如果是前者，问题的争议并不是很大，因为所有违约精神损害都能获得救济，只不过适用的不是合同法而是侵权法而已。如果是后者，就意味着只有那些违约同时构成侵权的案件中的违约精神损害才能获得救济，从而否认了大部分的违约精神损害的可救济性。由于侵权责任与违约责任适用不同的归责原则，侵权责任以过错责任为原则，无过错责任为例外，而违约责任则属于无过错责任，因此现行法仍然坚持的是后者，认为只有违约与侵权竞合案件中的违约精神损害才能获得侵权法的救济。
笔者认为，对于违约与侵权竞合案件中的违约精神损害，法律应该允许受害人通过违约之诉获得救济。因为《合同法》第122条赋予了违约与侵权竞合时当事人的选择权，如果只允许受害人通过侵权之诉进行救济而不许其通过违约之诉进行救济，无疑会使该条所赋予的选择权落空。至于违反以精神享受为目的的合同所导致的违约精神损害，如果并不伴随人身或财产权益的损失，则无法获得侵权法上的精神损害赔偿。因为精神损害赔偿具有附从性，它必须作为人身或财产权益损害的连带后果才能获得赔偿，若受害人未有人身或财产损害而只遭受纯粹精神利益的损失，则无权主张精神损害赔偿。〔69 〕由于此类合同违约一般仅造成精神享受目的的落空而不伴随人身或财产利益的损失，因此无法获得精神损害赔偿。但无法获得精神损害赔偿并不意味着就不能获得其他赔偿。以精神享受为目的的合同一旦违约，必然导致精神享受目的落空，这种目的的落空与其他合同中因违约造成的财产利益的损失都属于合同履行利益的损失，它们之间只存在形式上的差别，而无实质上的差别。因此，以精神享受为目的的合同因违约导致的精神损害属于合同履行利益的损失，应该通过违约之诉予以救济。
（二）惩罚性赔偿的立法完善
惩罚性赔偿立法面临的最大问题在于是否需要对惩罚性赔偿设置一般性规定。虽然《侵权责任法》第47条以民事基本法的形式对惩罚性赔偿予以规定，但该条仅将惩罚性赔偿限定在产品责任领域。相比之下，民事特别法早已将惩罚性赔偿扩张至食品安全、消费者保护、商标侵权、违约责任之中，而且未来其适用范围还有可能进一步扩张。因此，民法典有关惩罚性赔偿的立法，首先要考虑的就是是否需要设置惩罚性赔偿一般条款以及一般条款在民法典中的位置问题。
对此，有学者认为惩罚性赔偿只能保留在特定的案件类型之中，〔70 〕因此也就无所谓惩罚性赔偿一般条款的问题。不过也有学者认为，应该设置惩罚性赔偿的一般条款，因为惩罚性赔偿不限于产品侵权责任，《侵权责任法》作为基本法，还应当对侵权法领域使用惩罚性赔偿作原则性规定，因此建议在《侵权责任法》损害赔偿总则性规定部分对惩罚性赔偿作一般规定。〔71 〕也有学者认为，惩罚性赔偿的最佳立法模式应该是采取基本法与特别法相结合的模式。在基本法中对惩罚性赔偿的一般性内容进行概括性规定，而把特定性调整对象的具体规定放到特别法之中。〔72 〕笔者也认为《侵权责任法》第47条对惩罚性赔偿的规定虽然位于民事基本法中，但却不能为惩罚性赔偿提供一般性的指导，反而与特别法中惩罚性赔偿在适用上冲突。而且，特别法中惩罚性赔偿的范围已经极大地扩张，基本法中的惩罚性赔偿条款必须对特别法中的惩罚性赔偿提供原则性的指导，因此应当设置惩罚性赔偿的一般规定。考虑到现行司法解释和《旅游法》均已经承认合同领域适用惩罚性赔偿，那么惩罚性赔偿的适用就应该不限于侵权法，因此惩罚性赔偿的一般条款应该规定在债的总则性部分。