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［摘要］我国新修订的《公司法》引进了股东代表诉讼制度，成为本次《公司法》修改的亮点之一，其积极意义十分明显，但其存在被滥用的风险。针对股东代表诉讼的滥用，各国立法者设计了一系列制度来进行预防，主要有基于商事经营判断原则的股东代表诉讼驳回制度、穷尽公司内部救济原则、诉讼费用担保制度，对于我国有着很强的借鉴意义。最后笔者提出了提醒：我们在引进法律制度时必须做出全面细致的考察，须知法律制度往往是由很多个方面和环节相互联系组成的，没有一定的制约和限制，好的制度也可以被错误的利用。
［关键词］股东代表诉讼权利滥用滥用防止
在现代公司股东权与经营权相分离的条件下，股东代表诉讼制度创造性的赋予了股东对经营管理者进行有效监督制约的权力，体现了对股东利益的尊重和保护，对于解决影响公司绩效的内部人控制问题提供了一个很好的出路，是现代公司治理的一个伟大创新，其积极意义十分明显。也正因为此，我国新修改的《公司法》也正式确立了这一制度。
但是，任何制度都有其负面作用，股东代表诉讼也不例外。从各國公司法的实践来看，股东代表诉讼是一个非常容易被滥用的制度。在现代社会，公司已不再是股东的专属品，公司的利益也不再是股东利益的代名词，期望股东仅仅为了公司的利益提起诉讼，是理想论，不是现实。事实上，一些股东提起诉讼的目的就是利用诉讼威胁公司，勒索和解代价，谋取私人利益。实际上，立法者也已经意识到了股东代表诉讼可能存在着被滥用的风险，因而也设计了一系列的制度来预防这种情况的出现。下面就将详细的分析一些主要的制度设计，尤其是美国基于商事经营判断原则建立的股东代表诉讼驳回制度，对我们完整的理解股东代表诉讼制度有着很强的借鉴意义。
一、股东代表诉讼驳回制度
这里的股东代表诉讼驳回制度是基于商事经营判断原则基础上的股东代表诉讼驳回制度，该制度主要存在于美国，是非常值得认真发掘研究的。美国的股东代表诉讼十分发达，这种案例也广泛的存在，因而对于股东代表诉讼可能引发的弊端也有切实的经验体会，在司法实践当中发展出了这种诉讼驳回制度以最大限度的克服滥诉或恶意诉讼的种种弊端，保护公司的利益。在具体运用中，驳回是建立在商事经营准则判断的基础上的。所谓商事经营判断准则，是由美国法院发展出来，免除董事就合理经营失误承担责任的一项法律制度。美国法学会《公司治理原则：分析和建议》第401条第3项将商事经营判断准则的内容表述为：“如果作出某种决议的董事或经理符合下列3项条件，即使该决议就公司来看是十分有害的,甚至是灾难性的,董事也不对公司承担法律责任：1．他与该项交易无利害关系；2．他有正当的理由相信其掌握的有关经营信息在当时的情况下是妥当的;3．他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。”从历史上看，商事经营判断准则的适用对象主要是与经营事务有关的公司经营行为。到了20世纪70年代有了新的发展，其中之一便是适用于股东代表诉讼，即授权公司董事会根据对公司利益的衡量，作出是否终止股东代表诉讼的决定。判例法之所以这样做是有理由的：第一，符合诉讼经济的原则。一方面经股东请求，董事会有可能采取诉讼外的其他救济措施来达到与诉讼相同的效果，避免了不必要的诉讼；另一方面，如果董事会关于决定不予起诉的经营判断具有法定的约束力的话，法院就会以最为经济的方式驳回诉讼，不仅节约了公司大量的人力、物力和财力，而且避免了司法资源的浪费。第二，公司董事会的经营决策权得到了应有的尊重，从而使真正有经营管理才能的人才充实到公司董事的队伍中来。在现代社会，公司规模日益庞大，公司经营活动也日趋复杂化和专业化。为了提高公司的运作效率和交易安全，法律规定公司的全部权力由董事会行使或者由董事会授权他人行使。因此，是否就公司所受损害提起诉讼，公司应享有最初的决定权，股东不能随意对公司内部事务说长道短，以保证董事会应有的法律地位贯彻始终。
这种制度其实质还是尊重公司机关自身的专业判断，根据公司利益最大化的原则，实事求是的确定诉讼的必要性，在诉讼不符合公司利益的情况下，法院应公司机关的申请可以驳回诉讼。当然，其驳回诉讼申请一般是由专门的特别诉讼委员会提出的，与董事会的一般决策行为相区别。所谓特别诉讼委员会是指在董事会收到股东的诉讼请求之后，指定与将要受到控诉的不适行为无利害关系的董事组成的一个委员会。该委员会对于股东提出诉讼的不适行为作出调查，并根据调查的结果作出是否批准该项诉讼的决议。
我们认为在现代经营条件下，声誉对一个公司至关重要，在某种意义上高于其有形资产的价值，股东代表诉讼对一个公司声誉的影响十分重大，必须慎重行事，诉讼在很多场合未必符合公司的最大利益，公司机关有充分合理的理由通过其他途径维护公司最大利益的，可以申请法院驳回股东代表诉讼。当然，至于由哪个公司机关来作出申请，还可以做出进一步的探讨。有学者就提出我国应该由监事会代表公司来提出驳回申请。这个建议应该是有道理的，但也应根据情况作出区分。依照《公司法》第152条的规定，董事与其他高级管理人员损害公司利益的，股东可以先申请监事会进行处理，如果在这个过程中，监事会可以找到比诉讼更为经济的处理办法维护公司利益时，诉讼的进行就可能是无必要和浪费的。因而监事会就可以向法院申请驳回诉讼。而依照《公司法》第152条监事会只是被动决定是否起诉，明显的过于消极，没有发挥应有的作用，实在浪费资源。同理，当监事损害公司利益时，则可以由公司董事会出面，先行处理，如果处理有效，诉讼同样也就是无必要的。所以说，《公司法》应该规定，监事会和董事会在各自职权范围内，对股东申请作出有效处理，挽回了公司损失后，股东仍坚持起诉的，监事会或董事会可以代表公司申请驳回诉讼。
二、穷尽内部救济原则
各国公司法一般都确定了股东代表诉讼发起的前提是穷尽公司的内部救济。穷尽公司内部救济原则，是指股东在提起诉讼前，必须曾向公司董事会、监事会或监察人提出要求对其违法当事人进行追究。只有当董事会、监事会或监察人接到该请求后，经过一定期间不提起诉讼或对此不作答复，股东才有权提起诉讼。我国《公司法》也借鉴了这种做法，但我国的规定过于消极，值得进一步探讨。《公司法》第152条规定，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这实际上就是确定了一个前置程序，未经该程序，股东一般不得直接提起诉讼，这种思路与先进国家的规定是一致的。但问题在于我国的规定过于消极被动，因为监事会和董事会只是消极被动的决定是否提起诉讼，而没有被授权充分发挥其能动的作用来处理解决问题，没有发挥好前置程序真正的功效。就像我们前面谈到的美国的驳回诉讼制度，法律就明确如果公司机关通过内部途径可以解决问题的话，司法将不予介入。即如果依靠公司现有的制约机制可以解决问题，就没有必要一定要发起诉讼。这种做法充分尊重公司的自我调节机制，主要依靠公司自身的力量来解决问题，诉讼只是一种外在的补充手段。这样的规定应该说是符合实际的，因为如果股东可以任意提起诉讼的话，势必严重影响公司的日常经营，法院也将不堪其负。因而，充分利用公司的内部制约调节机制无疑是非常明智的，也是符合经济原则的。而我国《公司法》第152条的规定，忽视了监事会和董事会积极作用的发挥，应该说就没有利用好公司内部制约机制的作用，是对立法资源的极大浪费。因而第152条应该规定，股东提出请求后，监事会和董事会不能作出有效处理挽回公司损失的情况下，股东才可提起诉讼。
三、诉讼费用担保制度
这主要是一些大陆法系国家和地区防止诉讼滥用的做法。如日本《商法典》267条规定：股东提起代表诉讼时，法院依照被告的请求，可以责令股东提供相应的担保，而被告则应当证明原告提起该项诉讼是出于恶意。我国台湾地区《公司法》第214条第2款也规定：“股东提起诉讼时，法院因被告的申请，得命起诉的股东，提供相当担保；如因败诉，致公司受到损害时，起诉之股東，对于公司负赔偿之责。”
对于该制度，赞成者认为可以有效的避免恶意诉讼，反对者则认为该制度人为的提高了诉讼门槛，更加不利于出于公益心的股东为了股东和公司的公共利益挺身而出，等于是给侵犯公司利益者以护身符。总之争论激烈，莫衷一是。
笔者认为由于诉讼担保制度存在很多可诟病的地方，如果建立了诉讼驳回制度的话，就可以完全取代诉讼担保制度。但如果诉讼驳回制度难以移植的话，诉讼担保制度作为一个替代，虽然不令人完全满意，但还是值得考虑的选择，较之完全无限制，也还是要优越的多。具体选择可以借鉴日本商法的规定。
理由是如果无条件的使原告承担诉讼担保责任的话，确实有阻却抑止原告股东积极保护公司利益的嫌疑，并且对于小股东而言，负担过于沉重，不符合股东代表诉讼制度建立的本意。在这一方面，台湾地区的规定就属于使原告无条件承担诉讼担保责任，过于严厉，不足采纳。而日本《商法典》之规定相对较为合理，即只有在被告证明原告出于恶意提起诉讼的前提下，原告方负诉讼担保责任。但笔者同时认为日本之所以作出这样的规定，主要是在本国不存在股东代表诉讼驳回制度的前提下，为了防止诉讼被别有用心的人滥用而设计的救济措施。其实依据诉讼驳回制度，在原告恶意的情况下完全可以驳回其诉讼，而根本无须责令其提供诉讼担保，因为即使提供诉讼担保，还是不能从根本上遏制恶意诉讼的情况，并且终究还是进入了诉讼程序，对公司的声誉可能会带来很大的影响。因而如果采纳诉讼驳回制度的话，诉讼担保制度可能就不会被广泛适用了，事实上，现代美国公司法已表现出摒弃该制度的趋势，《标准公司法》现已没有关于诉讼费用担保的规定，在美国许多州公司法现在也并无强制性的诉讼费用担保制度，只是在股东代表诉讼被法庭认为无正当理由时才要求提供诉讼费用担保。
以上，笔者对股东代表诉讼的滥用防止制度做了一些粗浅的探讨。通过这些制度的存在，我想也提醒了我们在引进法律制度时必须做出全面细致的考察，须知法律制度往往是由很多个方面和环节相互联系组成的，没有一定的制约和限制，好的制度也可以被错误的利用。如上文所述，也许正是因为有了驳回诉讼制度的存在，美国的股东代表诉讼才有了勃勃生机，而不至于担心被滥用，达成了最好的效果。（大陆法系的日本，我国台湾地区是通过诉讼担保制度来完成这个任务的。）反之，如果离开了这些限制的话，好制度可能带来反效果，也并非不可能。这才是我们在借鉴外国制度时，尤其要加以认真思考的。
参考文献:
[1]刘向林:《商事经营判断准则与股东代表诉讼的驳回》.经济与社会发展,第三卷第五期,2005年5月
[2]张明安:《公司法上的利益平衡》[M].北京大学出版社，2003
[3]翟春雷:《股东派生诉讼的几个问题研究》.黑龙江省社会主义学院学报,2004年9月
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［关键词］股东代表诉讼权利滥用滥用防止
在现代公司股东权与经营权相分离的条件下，股东代表诉讼制度创造性的赋予了股东对经营管理者进行有效监督制约的权力，体现了对股东利益的尊重和保护，对于解决影响公司绩效的内部人控制问题提供了一个很好的出路，是现代公司治理的一个伟大创新，其积极意义十分明显。也正因为此，我国新修改的《公司法》也正式确立了这一制度。
但是，任何制度都有其负面作用，股东代表诉讼也不例外。从各國公司法的实践来看，股东代表诉讼是一个非常容易被滥用的制度。在现代社会，公司已不再是股东的专属品，公司的利益也不再是股东利益的代名词，期望股东仅仅为了公司的利益提起诉讼，是理想论，不是现实。事实上，一些股东提起诉讼的目的就是利用诉讼威胁公司，勒索和解代价，谋取私人利益。实际上，立法者也已经意识到了股东代表诉讼可能存在着被滥用的风险，因而也设计了一系列的制度来预防这种情况的出现。下面就将详细的分析一些主要的制度设计，尤其是美国基于商事经营判断原则建立的股东代表诉讼驳回制度，对我们完整的理解股东代表诉讼制度有着很强的借鉴意义。
一、股东代表诉讼驳回制度
这里的股东代表诉讼驳回制度是基于商事经营判断原则基础上的股东代表诉讼驳回制度，该制度主要存在于美国，是非常值得认真发掘研究的。美国的股东代表诉讼十分发达，这种案例也广泛的存在，因而对于股东代表诉讼可能引发的弊端也有切实的经验体会，在司法实践当中发展出了这种诉讼驳回制度以最大限度的克服滥诉或恶意诉讼的种种弊端，保护公司的利益。在具体运用中，驳回是建立在商事经营准则判断的基础上的。所谓商事经营判断准则，是由美国法院发展出来，免除董事就合理经营失误承担责任的一项法律制度。美国法学会《公司治理原则：分析和建议》第401条第3项将商事经营判断准则的内容表述为：“如果作出某种决议的董事或经理符合下列3项条件，即使该决议就公司来看是十分有害的,甚至是灾难性的,董事也不对公司承担法律责任：1．他与该项交易无利害关系；2．他有正当的理由相信其掌握的有关经营信息在当时的情况下是妥当的;3．他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。”从历史上看，商事经营判断准则的适用对象主要是与经营事务有关的公司经营行为。到了20世纪70年代有了新的发展，其中之一便是适用于股东代表诉讼，即授权公司董事会根据对公司利益的衡量，作出是否终止股东代表诉讼的决定。判例法之所以这样做是有理由的：第一，符合诉讼经济的原则。一方面经股东请求，董事会有可能采取诉讼外的其他救济措施来达到与诉讼相同的效果，避免了不必要的诉讼；另一方面，如果董事会关于决定不予起诉的经营判断具有法定的约束力的话，法院就会以最为经济的方式驳回诉讼，不仅节约了公司大量的人力、物力和财力，而且避免了司法资源的浪费。第二，公司董事会的经营决策权得到了应有的尊重，从而使真正有经营管理才能的人才充实到公司董事的队伍中来。在现代社会，公司规模日益庞大，公司经营活动也日趋复杂化和专业化。为了提高公司的运作效率和交易安全，法律规定公司的全部权力由董事会行使或者由董事会授权他人行使。因此，是否就公司所受损害提起诉讼，公司应享有最初的决定权，股东不能随意对公司内部事务说长道短，以保证董事会应有的法律地位贯彻始终。
这种制度其实质还是尊重公司机关自身的专业判断，根据公司利益最大化的原则，实事求是的确定诉讼的必要性，在诉讼不符合公司利益的情况下，法院应公司机关的申请可以驳回诉讼。当然，其驳回诉讼申请一般是由专门的特别诉讼委员会提出的，与董事会的一般决策行为相区别。所谓特别诉讼委员会是指在董事会收到股东的诉讼请求之后，指定与将要受到控诉的不适行为无利害关系的董事组成的一个委员会。该委员会对于股东提出诉讼的不适行为作出调查，并根据调查的结果作出是否批准该项诉讼的决议。
我们认为在现代经营条件下，声誉对一个公司至关重要，在某种意义上高于其有形资产的价值，股东代表诉讼对一个公司声誉的影响十分重大，必须慎重行事，诉讼在很多场合未必符合公司的最大利益，公司机关有充分合理的理由通过其他途径维护公司最大利益的，可以申请法院驳回股东代表诉讼。当然，至于由哪个公司机关来作出申请，还可以做出进一步的探讨。有学者就提出我国应该由监事会代表公司来提出驳回申请。这个建议应该是有道理的，但也应根据情况作出区分。依照《公司法》第152条的规定，董事与其他高级管理人员损害公司利益的，股东可以先申请监事会进行处理，如果在这个过程中，监事会可以找到比诉讼更为经济的处理办法维护公司利益时，诉讼的进行就可能是无必要和浪费的。因而监事会就可以向法院申请驳回诉讼。而依照《公司法》第152条监事会只是被动决定是否起诉，明显的过于消极，没有发挥应有的作用，实在浪费资源。同理，当监事损害公司利益时，则可以由公司董事会出面，先行处理，如果处理有效，诉讼同样也就是无必要的。所以说，《公司法》应该规定，监事会和董事会在各自职权范围内，对股东申请作出有效处理，挽回了公司损失后，股东仍坚持起诉的，监事会或董事会可以代表公司申请驳回诉讼。
二、穷尽内部救济原则
各国公司法一般都确定了股东代表诉讼发起的前提是穷尽公司的内部救济。穷尽公司内部救济原则，是指股东在提起诉讼前，必须曾向公司董事会、监事会或监察人提出要求对其违法当事人进行追究。只有当董事会、监事会或监察人接到该请求后，经过一定期间不提起诉讼或对此不作答复，股东才有权提起诉讼。我国《公司法》也借鉴了这种做法，但我国的规定过于消极，值得进一步探讨。《公司法》第152条规定，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这实际上就是确定了一个前置程序，未经该程序，股东一般不得直接提起诉讼，这种思路与先进国家的规定是一致的。但问题在于我国的规定过于消极被动，因为监事会和董事会只是消极被动的决定是否提起诉讼，而没有被授权充分发挥其能动的作用来处理解决问题，没有发挥好前置程序真正的功效。就像我们前面谈到的美国的驳回诉讼制度，法律就明确如果公司机关通过内部途径可以解决问题的话，司法将不予介入。即如果依靠公司现有的制约机制可以解决问题，就没有必要一定要发起诉讼。这种做法充分尊重公司的自我调节机制，主要依靠公司自身的力量来解决问题，诉讼只是一种外在的补充手段。这样的规定应该说是符合实际的，因为如果股东可以任意提起诉讼的话，势必严重影响公司的日常经营，法院也将不堪其负。因而，充分利用公司的内部制约调节机制无疑是非常明智的，也是符合经济原则的。而我国《公司法》第152条的规定，忽视了监事会和董事会积极作用的发挥，应该说就没有利用好公司内部制约机制的作用，是对立法资源的极大浪费。因而第152条应该规定，股东提出请求后，监事会和董事会不能作出有效处理挽回公司损失的情况下，股东才可提起诉讼。
三、诉讼费用担保制度
这主要是一些大陆法系国家和地区防止诉讼滥用的做法。如日本《商法典》267条规定：股东提起代表诉讼时，法院依照被告的请求，可以责令股东提供相应的担保，而被告则应当证明原告提起该项诉讼是出于恶意。我国台湾地区《公司法》第214条第2款也规定：“股东提起诉讼时，法院因被告的申请，得命起诉的股东，提供相当担保；如因败诉，致公司受到损害时，起诉之股東，对于公司负赔偿之责。”
对于该制度，赞成者认为可以有效的避免恶意诉讼，反对者则认为该制度人为的提高了诉讼门槛，更加不利于出于公益心的股东为了股东和公司的公共利益挺身而出，等于是给侵犯公司利益者以护身符。总之争论激烈，莫衷一是。
笔者认为由于诉讼担保制度存在很多可诟病的地方，如果建立了诉讼驳回制度的话，就可以完全取代诉讼担保制度。但如果诉讼驳回制度难以移植的话，诉讼担保制度作为一个替代，虽然不令人完全满意，但还是值得考虑的选择，较之完全无限制，也还是要优越的多。具体选择可以借鉴日本商法的规定。
理由是如果无条件的使原告承担诉讼担保责任的话，确实有阻却抑止原告股东积极保护公司利益的嫌疑，并且对于小股东而言，负担过于沉重，不符合股东代表诉讼制度建立的本意。在这一方面，台湾地区的规定就属于使原告无条件承担诉讼担保责任，过于严厉，不足采纳。而日本《商法典》之规定相对较为合理，即只有在被告证明原告出于恶意提起诉讼的前提下，原告方负诉讼担保责任。但笔者同时认为日本之所以作出这样的规定，主要是在本国不存在股东代表诉讼驳回制度的前提下，为了防止诉讼被别有用心的人滥用而设计的救济措施。其实依据诉讼驳回制度，在原告恶意的情况下完全可以驳回其诉讼，而根本无须责令其提供诉讼担保，因为即使提供诉讼担保，还是不能从根本上遏制恶意诉讼的情况，并且终究还是进入了诉讼程序，对公司的声誉可能会带来很大的影响。因而如果采纳诉讼驳回制度的话，诉讼担保制度可能就不会被广泛适用了，事实上，现代美国公司法已表现出摒弃该制度的趋势，《标准公司法》现已没有关于诉讼费用担保的规定，在美国许多州公司法现在也并无强制性的诉讼费用担保制度，只是在股东代表诉讼被法庭认为无正当理由时才要求提供诉讼费用担保。
以上，笔者对股东代表诉讼的滥用防止制度做了一些粗浅的探讨。通过这些制度的存在，我想也提醒了我们在引进法律制度时必须做出全面细致的考察，须知法律制度往往是由很多个方面和环节相互联系组成的，没有一定的制约和限制，好的制度也可以被错误的利用。如上文所述，也许正是因为有了驳回诉讼制度的存在，美国的股东代表诉讼才有了勃勃生机，而不至于担心被滥用，达成了最好的效果。（大陆法系的日本，我国台湾地区是通过诉讼担保制度来完成这个任务的。）反之，如果离开了这些限制的话，好制度可能带来反效果，也并非不可能。这才是我们在借鉴外国制度时，尤其要加以认真思考的。
参考文献:
[1]刘向林:《商事经营判断准则与股东代表诉讼的驳回》.经济与社会发展,第三卷第五期,2005年5月
[2]张明安:《公司法上的利益平衡》[M].北京大学出版社，2003
[3]翟春雷:《股东派生诉讼的几个问题研究》.黑龙江省社会主义学院学报,2004年9月
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