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［中图分类号］DF9［文献标识码］A［文章编号］1007-4309（2014）02－0027－03
钓鱼岛群岛自古以来是中国的固有领土，但目前被日本非法控制。从国际司法判例及仲裁裁决来看，判决给予实际控制者更多的权利砝码，钓鱼岛群岛目前的形势对我国来说是严峻的。笔者从国际司法判例多采用的有效控制原则视角，以领土主权的的具体形成方式为切入点，对钓鱼岛群岛主权的中国属性做一较深入的研究，以期在研究中学习并领会领土主权和有效控制原则的真正意义。
一、领土主权的真实含义和形成方式
领土主权，在满足国际法的程序与实体要件的前提下形成。早期国际法承认“发现”即产生完整的领土主权，而现代国际法则要求新领土主权的产生必须满足“发现—占领”原则。中国依据上述原则取得钓鱼岛群岛的领土主权且具有定局性。“领土主权(territorial sovereignty)是指国家对其领土范围内的人和物所行使的最高的和排他的权力”。奥地利国际法学家菲德罗斯等的著作表明，领土主权是同罗马法的所有权相关联而形成的。梁西教授更是认为，国家的领土主权包括领土所有权、领土管辖权和领土主权不容侵犯等内容。可见，领土所有权正是领土主权的应有之义。
领土所有权在一国取得后，如果该取得行为符合行为发生时的国际法，无疑会产生所涉土地的领土主权。在罗马法里，法律对行为人对物之占有并无实际占有或登记生效之要求，占有一经完成即可产生领土主权，且这种主权是定局性的。格劳秀斯在其巨著《战争与和平法》中引用艾索克里提斯(Isocrates)的话说，斯巴达人定下了一条为所有国家承认的规则，那就是，通过时间的久远取得的对私人财产及土地的权利是如此牢固，以致无法推翻，一语道破了领土主权定局性的真正内涵。
领土主权的形成同先占与时效有密切关系，虽然，“在某些个案中，很难确定取得时效与有效占领之间的差异”。但是，由于现代国际法已摒弃时效作为取得领土的方式，在先占与时效之间做出区分就显得异常重要。《奥本海国际法》把先占定义为占领，是一个国家的占取行为，通过这种行为该国有意识地取得当时不在其他国家主权之下的土地的主权。可见，先占是在发现的基础上加以占领从而产生领土主权的。诚如学者所言，那些越来越倾向用简单的表达方式“占领”代替“发现-占领”的作者不应该忽略这样一个事实，即在先占这个原则中，占领是以发现为先决条件的。而于时效，在国际法上是指“在足够长的一个时期内对一块土地连续地和不受干扰地行使主权，以致在历史发展的影响下造成一种一般信念，认为事物现状是符合国际秩序的，因而取得该土地的主权”。显然，时效取得是一种构成对原主权者的主权竞争行为，它并不导致继受主权的产生。现代国际法认为“时效涉及的是非法占有别国的领土”。“自从有国际法以来，一直有人反对以时效作为一种取得领土的方式”，19世纪的Heffter、Fde Martens和Rivier等明确否认时效取得是国际法上的一项制度，布朗利更是将时效制度喻为一篇“墓志铭”，认为国际法是否存在时效制度是值得怀疑的。
综上所述，在发现的基础上先占行为是形成领土主权的最重要方式之一，而时效则不能导致领土主权的产生。
二、国际法中的“有效控制”原则及其在国际判例中的应用
从国际仲裁和国际法院的一系列判例来看，历史性的权利固然是判断一国享有领土主权的重要因素，但并非决定性的因素。马克斯•休伯法官(Max Huber)早在1928年著名的“帕尔马斯岛仲裁案”中就明确指出：“对行使领土主权持续、和平的展示，与权利一样重要”。目前国际法上比较强调“有效控制”原则，亦即一方面国家要有取得控制的意图，另一方面国家要有实际有效的控制行为。
“有效控制”原则是指，国际法院在权衡诉讼双方提出的进行了有效统治的证据之后，将有争议的领土判给相对来说进行统治更为有效的一方。有效控制必须具备两个条件“：实施和继续实施控制行为的意愿”和“实际展示控制目的的行为”。国家一定要以自己的名义不断对有争端的领土提出抗议，必要时还需要做出较大的动作，否则被视为是默认。如“利比亚诉乍得”案中，由于利比亚从签订1955年条约到法院作出判决，利比亚的沉默或默示造成了对利比亚十分不利的处境，相反，乍得一直在抗议它所认为的利比亚的非法占领行为，最终法院认为利比亚的沉默造成利比亚对不利于它的边界的默认。除以上三个主要的原则外，“禁止反言”原则也是一个形成中的原则，简言之，就是‘不能出尔反尔’，即某项情形被通告或广为人知后，一方保持沉默可能意味着同意。从国际法院判例来看，它们支持禁止反言和沉默与不存在反对即为默认的原则。
2008年马来西亚与新加坡白礁岛争夺案，法院首先从历史和地理范围考察得出，柔佛王国的领土包括白礁岛在内。而后，对与白礁岛有关的三个法律文件进行了考察，法院最终认为，1844年前，白礁岛属于柔佛王国的主权之下。国际法在此并不强求形式，而是注重双方当事国的意图。在某些情况下，领土之上的主权可由于原先拥有主权的国家未对其他国家行使主权的行为或者是主权宣示行为作出应有的回应而发生转移。也就是说，如果一国反对另一国对特定领土的主权宣示，则需要该国做出某些回应，否则将构成默许。1953年后，英国殖民者及其权利继承者新加坡在白礁岛海域采取了一系列行使主权的行为，而这些行为均未得到马来西亚的反应。法院据此认为，这些行为是对1953年函件中柔佛王国默许效果的加强，这些行为与1953年的函件一并造成当白礁岛争端明朗化的时候，白礁岛的主权转移给了新加坡。“值得我们注意的是，有效控制原则在以往国际法院及常设仲裁法院所判的案件中，通常适用于元主地或虽有主权存在但权利状况不明的领土争端，而白礁岛一案中法院在判决白礁岛主权归新加坡所属之前就已明确论证白礁岛在1844年之前并非无主地，当时的主权由马来西亚所享有。这可谓是该案对“有效控制原则”的一大发展之处。”
一般而言，有效控制原则只针对难以确定合法所有者的争议领土，对于主权明确但领土被他国控制的情况是不适用的，这一原则并不鼓励强行占有或者其他非法的国家行为，并与领土主权明确的时效原则甚至割让、征服等方式有着本质的区别。
三、中国对钓鱼岛的有效控制
中国最迟在14世纪发现钓鱼岛群岛，中国明洪武5年(1372年)，明太祖即派遣杨载以建元诏告琉球时即登上钓鱼岛并在岛上设立了明界大碑，开始对钓鱼岛群岛的有效管辖，这不仅有发现的效果，更是表示占领的意思。杨载是明朝官方派出的全权代表，持有全权证书，其做出的行为无疑归属于明朝政府。其后的几百年内没有任何国家或组织提出主权抗辩的事实足以证明，钓鱼岛群岛在中国发现时为无主地，中国按照发现时的时际国际法通过“发现”原则取得主权。而日本在19世纪80年代欲将其编入日本时，所涉领土已经由中国统治了数百年之久。
我国从明朝洪武5年(1372年)开始至清朝光绪5年(1879年)，共向琉球派出册封使24次。这些册封使均由官方派出，随身携带由代表最高国家权力机关的皇帝颁发以诏示其全权代表的身份的敕诏，体现他们代表国家和政府行事的特殊身份。这些册封使在其述职报告中反复记录钓鱼岛群岛的有关情况正是官方行为，具有国家性质，是建立和宣示国家领土主权的法律行为。我国历次派往琉球的册封使录，不仅对有关钓鱼岛群岛的情况进行了详尽的记录，而且在“与此同时或稍后，还将册封使录镂版印刷，向国内外公开发行”，这些公开发行的官方文件还得到“有关国家的认可或征引”。在杨载设立明朝界碑以后，中国各朝根据钓鱼岛群岛的特点对其实施了有效管辖。主要体现在：(1)控制：中国从明初起历朝政府将钓鱼岛群岛列入中国版图并对世界宣告；将钓鱼岛群岛列入海防；先后24次派遣册封使巡行，反复设立标桩以昭示主权。(2)使用：将钓鱼岛群岛作为航标；将钓鱼岛群岛附近的海域开辟为中国的主要渔场之一，中国台湾渔民世世代代在钓鱼岛群岛海域捕鱼作业且一直得到周边国家的尊重。因此，无论是官方还是民间，不论政治抑或经济，即便是从现代国际法法理要求来看，中国也已经最低限度地实现了占有，而对于当时的历史条件来说无疑已经最大限度地实现了有效占有。中国在东海包括钓鱼岛群岛的主权历经500多年一直没有受到任何威胁与挑战，这也从反面论证了我国对上述领域实施管辖的有效性。中国的有效管辖与使用，进一步加强与巩固了中国对钓鱼岛群岛具有定局性的领土主权。
中国在19世纪末至20世纪中期，先后经历了甲午中日战争等多场战争浩劫，备受以日本等列强的残暴蹂躏而致内外交困，在自然地理环境及社会客观环境的双重制约下，中国完全被剥夺了自由表达意思的能力，在钓鱼岛群岛及附属海域的行政管理方式和力度也作了适度调整。然而，这些因情势变更而做出的变化仍然满足现代国际法的要求。胡伯曾指出，领土主权的行使，的的确确可以根据时间和空间的不同情况而采取不同的方式。我们不可能要求一国的主权在其领域内每时每刻而无处不在。一般来说，对于那些不适宜人居住的偏僻之地，少量活动也就足够了。布朗利也引用菲茨莫里斯的话说，尽管维持一个适当的行政管理行为是显示主权的有力证据，但将这种行政管理作为主权存在的绝对条件而强加给主权者的做法则是令人质疑的。尤其是，日本对钓鱼岛群岛的侵占采取了秘密的渐进手段，战后美日关系的非正常迅速转变，也使中国丧失了诸多独立表达意思的机会。因此，上述时期决不能视为中国默然不语的阶段，借此做出中国默示同意的结论则更属荒谬。
四、结语
通过有效控制原则的分析研究，我们可以得出这样一个结论：中国从14世纪起就对钓鱼岛有着独立完全的有效控制，在中国不放弃，始终抗议，适时宣示主权的前提下，任何第三方所做出的行为甚或事实上的占有都不能改变钓鱼岛群岛主权归属中国的法律属性。
［参考文献］
［1］杨泽伟：《主权论：国际法上的主权问题及其发展趋势研究》，北京大学出版社2006年版。
［2］IASHEARER，Starke’s International Law11thedn，Butterworths，1994
［3］阿尔弗雷德•菲德罗斯等著，李浩培译：《国际法》(上册)，商务印书馆1981年版。
［4］梁西：《国际法》，武汉大学出版社2001年版。
［5］格劳秀斯著，〔美〕AC坎贝尔，英译，何勤华等译：《战争与和平法》，上海人民出版社2005年版。
［6］IAN BPrinciples of Public International Law6thedn，Oxford University Press，2003
［7］詹宁斯、瓦茨，王铁崖等译：《奥本海国际法》(第一卷第二分册)，中国大百科全书出版社1998年版。
［8］TAO CHENGThe Sino-Japanese Dispute Overthe Tiao-yu-tai(Senkaku)Islands and the LawofTerritorial AcquisitionVirginia Journal of Inter-national Law，1974，14(2)
［9］邵津：《国际法》，北京大学出版社，高等教育出版社2000年版。
［10］梁淑英：《国际法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版。
［11］吴天颖：《甲午战前钓鱼列屿归属考：兼质日本奥原敏雄诸教授》，社会科学文献出版社1998年版。
［12］HALLInternational Law，8thedn1924
［13］李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版。
钓鱼岛群岛自古以来是中国的固有领土，但目前被日本非法控制。从国际司法判例及仲裁裁决来看，判决给予实际控制者更多的权利砝码，钓鱼岛群岛目前的形势对我国来说是严峻的。笔者从国际司法判例多采用的有效控制原则视角，以领土主权的的具体形成方式为切入点，对钓鱼岛群岛主权的中国属性做一较深入的研究，以期在研究中学习并领会领土主权和有效控制原则的真正意义。
一、领土主权的真实含义和形成方式
领土主权，在满足国际法的程序与实体要件的前提下形成。早期国际法承认“发现”即产生完整的领土主权，而现代国际法则要求新领土主权的产生必须满足“发现—占领”原则。中国依据上述原则取得钓鱼岛群岛的领土主权且具有定局性。“领土主权(territorial sovereignty)是指国家对其领土范围内的人和物所行使的最高的和排他的权力”。奥地利国际法学家菲德罗斯等的著作表明，领土主权是同罗马法的所有权相关联而形成的。梁西教授更是认为，国家的领土主权包括领土所有权、领土管辖权和领土主权不容侵犯等内容。可见，领土所有权正是领土主权的应有之义。
领土所有权在一国取得后，如果该取得行为符合行为发生时的国际法，无疑会产生所涉土地的领土主权。在罗马法里，法律对行为人对物之占有并无实际占有或登记生效之要求，占有一经完成即可产生领土主权，且这种主权是定局性的。格劳秀斯在其巨著《战争与和平法》中引用艾索克里提斯(Isocrates)的话说，斯巴达人定下了一条为所有国家承认的规则，那就是，通过时间的久远取得的对私人财产及土地的权利是如此牢固，以致无法推翻，一语道破了领土主权定局性的真正内涵。
领土主权的形成同先占与时效有密切关系，虽然，“在某些个案中，很难确定取得时效与有效占领之间的差异”。但是，由于现代国际法已摒弃时效作为取得领土的方式，在先占与时效之间做出区分就显得异常重要。《奥本海国际法》把先占定义为占领，是一个国家的占取行为，通过这种行为该国有意识地取得当时不在其他国家主权之下的土地的主权。可见，先占是在发现的基础上加以占领从而产生领土主权的。诚如学者所言，那些越来越倾向用简单的表达方式“占领”代替“发现-占领”的作者不应该忽略这样一个事实，即在先占这个原则中，占领是以发现为先决条件的。而于时效，在国际法上是指“在足够长的一个时期内对一块土地连续地和不受干扰地行使主权，以致在历史发展的影响下造成一种一般信念，认为事物现状是符合国际秩序的，因而取得该土地的主权”。显然，时效取得是一种构成对原主权者的主权竞争行为，它并不导致继受主权的产生。现代国际法认为“时效涉及的是非法占有别国的领土”。“自从有国际法以来，一直有人反对以时效作为一种取得领土的方式”，19世纪的Heffter、Fde Martens和Rivier等明确否认时效取得是国际法上的一项制度，布朗利更是将时效制度喻为一篇“墓志铭”，认为国际法是否存在时效制度是值得怀疑的。
综上所述，在发现的基础上先占行为是形成领土主权的最重要方式之一，而时效则不能导致领土主权的产生。
二、国际法中的“有效控制”原则及其在国际判例中的应用
从国际仲裁和国际法院的一系列判例来看，历史性的权利固然是判断一国享有领土主权的重要因素，但并非决定性的因素。马克斯•休伯法官(Max Huber)早在1928年著名的“帕尔马斯岛仲裁案”中就明确指出：“对行使领土主权持续、和平的展示，与权利一样重要”。目前国际法上比较强调“有效控制”原则，亦即一方面国家要有取得控制的意图，另一方面国家要有实际有效的控制行为。
“有效控制”原则是指，国际法院在权衡诉讼双方提出的进行了有效统治的证据之后，将有争议的领土判给相对来说进行统治更为有效的一方。有效控制必须具备两个条件“：实施和继续实施控制行为的意愿”和“实际展示控制目的的行为”。国家一定要以自己的名义不断对有争端的领土提出抗议，必要时还需要做出较大的动作，否则被视为是默认。如“利比亚诉乍得”案中，由于利比亚从签订1955年条约到法院作出判决，利比亚的沉默或默示造成了对利比亚十分不利的处境，相反，乍得一直在抗议它所认为的利比亚的非法占领行为，最终法院认为利比亚的沉默造成利比亚对不利于它的边界的默认。除以上三个主要的原则外，“禁止反言”原则也是一个形成中的原则，简言之，就是‘不能出尔反尔’，即某项情形被通告或广为人知后，一方保持沉默可能意味着同意。从国际法院判例来看，它们支持禁止反言和沉默与不存在反对即为默认的原则。
2008年马来西亚与新加坡白礁岛争夺案，法院首先从历史和地理范围考察得出，柔佛王国的领土包括白礁岛在内。而后，对与白礁岛有关的三个法律文件进行了考察，法院最终认为，1844年前，白礁岛属于柔佛王国的主权之下。国际法在此并不强求形式，而是注重双方当事国的意图。在某些情况下，领土之上的主权可由于原先拥有主权的国家未对其他国家行使主权的行为或者是主权宣示行为作出应有的回应而发生转移。也就是说，如果一国反对另一国对特定领土的主权宣示，则需要该国做出某些回应，否则将构成默许。1953年后，英国殖民者及其权利继承者新加坡在白礁岛海域采取了一系列行使主权的行为，而这些行为均未得到马来西亚的反应。法院据此认为，这些行为是对1953年函件中柔佛王国默许效果的加强，这些行为与1953年的函件一并造成当白礁岛争端明朗化的时候，白礁岛的主权转移给了新加坡。“值得我们注意的是，有效控制原则在以往国际法院及常设仲裁法院所判的案件中，通常适用于元主地或虽有主权存在但权利状况不明的领土争端，而白礁岛一案中法院在判决白礁岛主权归新加坡所属之前就已明确论证白礁岛在1844年之前并非无主地，当时的主权由马来西亚所享有。这可谓是该案对“有效控制原则”的一大发展之处。”
一般而言，有效控制原则只针对难以确定合法所有者的争议领土，对于主权明确但领土被他国控制的情况是不适用的，这一原则并不鼓励强行占有或者其他非法的国家行为，并与领土主权明确的时效原则甚至割让、征服等方式有着本质的区别。
三、中国对钓鱼岛的有效控制
中国最迟在14世纪发现钓鱼岛群岛，中国明洪武5年(1372年)，明太祖即派遣杨载以建元诏告琉球时即登上钓鱼岛并在岛上设立了明界大碑，开始对钓鱼岛群岛的有效管辖，这不仅有发现的效果，更是表示占领的意思。杨载是明朝官方派出的全权代表，持有全权证书，其做出的行为无疑归属于明朝政府。其后的几百年内没有任何国家或组织提出主权抗辩的事实足以证明，钓鱼岛群岛在中国发现时为无主地，中国按照发现时的时际国际法通过“发现”原则取得主权。而日本在19世纪80年代欲将其编入日本时，所涉领土已经由中国统治了数百年之久。
我国从明朝洪武5年(1372年)开始至清朝光绪5年(1879年)，共向琉球派出册封使24次。这些册封使均由官方派出，随身携带由代表最高国家权力机关的皇帝颁发以诏示其全权代表的身份的敕诏，体现他们代表国家和政府行事的特殊身份。这些册封使在其述职报告中反复记录钓鱼岛群岛的有关情况正是官方行为，具有国家性质，是建立和宣示国家领土主权的法律行为。我国历次派往琉球的册封使录，不仅对有关钓鱼岛群岛的情况进行了详尽的记录，而且在“与此同时或稍后，还将册封使录镂版印刷，向国内外公开发行”，这些公开发行的官方文件还得到“有关国家的认可或征引”。在杨载设立明朝界碑以后，中国各朝根据钓鱼岛群岛的特点对其实施了有效管辖。主要体现在：(1)控制：中国从明初起历朝政府将钓鱼岛群岛列入中国版图并对世界宣告；将钓鱼岛群岛列入海防；先后24次派遣册封使巡行，反复设立标桩以昭示主权。(2)使用：将钓鱼岛群岛作为航标；将钓鱼岛群岛附近的海域开辟为中国的主要渔场之一，中国台湾渔民世世代代在钓鱼岛群岛海域捕鱼作业且一直得到周边国家的尊重。因此，无论是官方还是民间，不论政治抑或经济，即便是从现代国际法法理要求来看，中国也已经最低限度地实现了占有，而对于当时的历史条件来说无疑已经最大限度地实现了有效占有。中国在东海包括钓鱼岛群岛的主权历经500多年一直没有受到任何威胁与挑战，这也从反面论证了我国对上述领域实施管辖的有效性。中国的有效管辖与使用，进一步加强与巩固了中国对钓鱼岛群岛具有定局性的领土主权。
中国在19世纪末至20世纪中期，先后经历了甲午中日战争等多场战争浩劫，备受以日本等列强的残暴蹂躏而致内外交困，在自然地理环境及社会客观环境的双重制约下，中国完全被剥夺了自由表达意思的能力，在钓鱼岛群岛及附属海域的行政管理方式和力度也作了适度调整。然而，这些因情势变更而做出的变化仍然满足现代国际法的要求。胡伯曾指出，领土主权的行使，的的确确可以根据时间和空间的不同情况而采取不同的方式。我们不可能要求一国的主权在其领域内每时每刻而无处不在。一般来说，对于那些不适宜人居住的偏僻之地，少量活动也就足够了。布朗利也引用菲茨莫里斯的话说，尽管维持一个适当的行政管理行为是显示主权的有力证据，但将这种行政管理作为主权存在的绝对条件而强加给主权者的做法则是令人质疑的。尤其是，日本对钓鱼岛群岛的侵占采取了秘密的渐进手段，战后美日关系的非正常迅速转变，也使中国丧失了诸多独立表达意思的机会。因此，上述时期决不能视为中国默然不语的阶段，借此做出中国默示同意的结论则更属荒谬。
四、结语
通过有效控制原则的分析研究，我们可以得出这样一个结论：中国从14世纪起就对钓鱼岛有着独立完全的有效控制，在中国不放弃，始终抗议，适时宣示主权的前提下，任何第三方所做出的行为甚或事实上的占有都不能改变钓鱼岛群岛主权归属中国的法律属性。
［参考文献］
［1］杨泽伟：《主权论：国际法上的主权问题及其发展趋势研究》，北京大学出版社2006年版。
［2］IASHEARER，Starke’s International Law11thedn，Butterworths，1994
［3］阿尔弗雷德•菲德罗斯等著，李浩培译：《国际法》(上册)，商务印书馆1981年版。
［4］梁西：《国际法》，武汉大学出版社2001年版。
［5］格劳秀斯著，〔美〕AC坎贝尔，英译，何勤华等译：《战争与和平法》，上海人民出版社2005年版。
［6］IAN BPrinciples of Public International Law6thedn，Oxford University Press，2003
［7］詹宁斯、瓦茨，王铁崖等译：《奥本海国际法》(第一卷第二分册)，中国大百科全书出版社1998年版。
［8］TAO CHENGThe Sino-Japanese Dispute Overthe Tiao-yu-tai(Senkaku)Islands and the LawofTerritorial AcquisitionVirginia Journal of Inter-national Law，1974，14(2)
［9］邵津：《国际法》，北京大学出版社，高等教育出版社2000年版。
［10］梁淑英：《国际法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版。
［11］吴天颖：《甲午战前钓鱼列屿归属考：兼质日本奥原敏雄诸教授》，社会科学文献出版社1998年版。
［12］HALLInternational Law，8thedn1924
［13］李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版。