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摘要：《民事诉讼法》增加规定了诉前证据保全制度，在一定程度上完善了该制度，但通过比较法研究，我国诉前证据保全制度着重在启动条件、管辖、程序性权利保障等方面予以完善，从而赋予该制度较强的可操作性 。
关键词：诉前 证据保全 完善
一、問题的提出
诉前证据保全制度是修订后的《民事诉讼法》新确立的一项制度，因此有必要对其内涵进行把握。在阐述此项制度之前，有必要分析首先明确证据保全的概念。目前学界的主流观点倾向于“固定与保管说”，认为证据保全作为当事人的一项救济手段，实际上是一种对证据进行固定和保护的行为，以保证证据证明案件事实的功能得到充分发挥，这一观点也与国外的相关制度有内在的契合；明确证据保全的含义后，可进一步探讨宿迁证据保全的概念。作为证据保全活动中的一种类型，诉前证据保全是指利害关系人在民事诉讼前，为了防止自己的权益受到不法侵害或者虽己受到不法侵害但为维护自己的合法权益，向有关机关申请证据保全，有关机关据此依法对相关证据材料予以提取、固定、保存备用的法律行为。《民事诉讼法》在立法上确立了诉前证据保全的合法性，并规定了其适用的基本条件、管辖法院，具有积极意义。但条款内容过于简略和原则化，缺乏具体的制度规范，不利于司法运用。可借鉴德、法两国的合理经验予以完善。
二、诉前证据保全制度的比较法研究
（1）德国的诉前证据保全制度
德国的诉前证据保全可以分为三种类型，1.经由相对人同意的证据保全；2.证据方法有灭失或难于使用之虞时而为的证据保全；3.确定事、物之现状存在有法律利益时的证据保全。从适用的诉讼阶段来看，第一类和第二类证据保全既可以适用于纷争系属于法院后，也可以适用于纷争系属于法院前；而第三类证据保全则只限于诉前。同时，德国民诉法还对诉前证据保全的管辖法院做出了规定，在情况紧急时，一方可以向多个对诉前证据保全拥有管辖权的初级法院申请证据保全。德国独立证据调查程序赋予当事人一定的程序保障：诉前证据保全申请只能由申请人提出而不能由法院依职权行使；除情况紧急或出现妨碍证据保全的情形外，应将保全申请和法院裁定送达对方当事人，并告知其应于证据调查期日到场，以及其享有的听审、辩论等权利。若相对方因未接到合法通知而缺席，该证据调查结果在案件实体审理时则不得使用。此外，如申请人有合理理由无法指明对方当事人，法官则应为不明的相对方委派代理人，以保护其在证据调查程序中的合法权利。
（2）法国的诉前证据保全制度
法国从要求保全申请应具备合法性的角度笼统地规定诉前证据保全的基本条件：出于合法原因对“对解决争议可能有决定作用的事实证据”进行保全或确定。当前法国理论及实务界公认的诉前保全条件主要有三项：一是时间上的预先性。即申请人需在任何诉讼发生之前提出申请，若诉讼已经起诉于法院，证据措施的申请应依“证据调查”规定提起。二是措施的合法性。证据保全措施需要符合法律规定，即由技术人员进行的证据调查、勘验、咨询、鉴定等。三是理由的正当性。申请人为保全请求所做的说明并非凭空想象。法国诉前证据保全属“预防性审前准备措施”，依据新民诉法第 145 条规定，应适用“紧急审理程序”或“依申请做出裁定程序”。 在实践中，只有情况十分紧急无法或不能传唤对方当事人到场时，法官才会决定适用依申请做出裁定程序，进行非对席审理并裁定诉前证据保全申请。其次，紧急审理程序和依申请做出裁定程序均强调保障被告防御权。
三、我国诉前证据保全制度的完善
为克服我国民事诉前证据保全制度的缺陷，避免该制度沦为具文的危险，应着重在启动条件、管辖、程序性权利保障等方面予以完善，从而赋予该制度较强的可操作性。
（1）增加诉前证据保全的启动条件
如上所述，主要大陆法系国家或地区规定就诉前证据保全的启动条件的规定主要包括证据有灭失或以后难以取得的情况；经对方当事人同意的情况；确定事、物的现状有法律上利益的必要的情况等三种。而我国只承认在上述第一种情形下才可以申请进行诉前证据保全，且与诉讼中证据保全的申请条件毫无二致，都规定“证据有灭失或以后难以取得的情况”。诉前和诉讼中的申请情形和价值应属不同，在两个差异极大的制度中适用同一种申请条件显然不当。因此应增加我国诉前证据保全的启动条件。
（2）增加诉前证据保全的执行主体
立法将诉前证据保全的执行主体限定为三种法院，即证据所在地法院、被申请人住所地法院或者对案件有管辖权的法院，在司法实践中产生了许多问题，法院的积极性差阻碍了诉前证据保全程序价值的实现。因此，有必要对执行主体进行扩张。可以增加某些法院在“紧急情况”下对诉前证据保全申请的管辖权，这种“紧急情况”可以理解为“法院怠于处理证据保全，可能使证据缺失”的情况。立法可以赋予具有便利条件的法院在此种情况下行使管辖权，而不受上述三种类型的限制。另外，为了防止这种权利在现实中是极有可能被滥用的，有必要进行一些配套措施的规定，如规定当事人启动紧急申请的次数等。
（3）完善诉前证据保全程序保障
法、德两国立法都重视诉前证据保全中当事人的程序保障。我国立法也应强化相对方程序保障。例如，诉前证据保全只能依当事人申请提出，而不得由法官依职权提起，此为诉前证据保全与诉讼证据保全制度之间的重大区别之一。诉前证据保全审查程序，即原则上保全申请须经对席审理和言辞辩论，方能做出裁定，这对于诉前确定事实法律关系类保全申请尤为重要。紧急情况下不能或无法通知对方当事人时，作为例外情形，证据保全裁定可由法官依一方当事人申请做出，但裁定应附理由，并且应为相对方提供充分的程序救济途径，如自裁定送达和执行后提出异议、上诉等，使得相对方当事人的权利得到有效保障，也使得法院有机会及时更改不当的证据调查方式。
参考文献：
【1】匡自立.诉前证据保全制度中的实务难题与解决途径[J].河北科技师范学院学报，2014（3）
【2】丁朋超.试论我国民事诉前证据保全制度的完善[J].河南财经政法大学学报，2015（6）
【3】王艳.试析我国诉前证据保全程序的完善[J].天中学刊，2015（3）
（作者单位：西北政法大学）
关键词：诉前 证据保全 完善
一、問题的提出
诉前证据保全制度是修订后的《民事诉讼法》新确立的一项制度，因此有必要对其内涵进行把握。在阐述此项制度之前，有必要分析首先明确证据保全的概念。目前学界的主流观点倾向于“固定与保管说”，认为证据保全作为当事人的一项救济手段，实际上是一种对证据进行固定和保护的行为，以保证证据证明案件事实的功能得到充分发挥，这一观点也与国外的相关制度有内在的契合；明确证据保全的含义后，可进一步探讨宿迁证据保全的概念。作为证据保全活动中的一种类型，诉前证据保全是指利害关系人在民事诉讼前，为了防止自己的权益受到不法侵害或者虽己受到不法侵害但为维护自己的合法权益，向有关机关申请证据保全，有关机关据此依法对相关证据材料予以提取、固定、保存备用的法律行为。《民事诉讼法》在立法上确立了诉前证据保全的合法性，并规定了其适用的基本条件、管辖法院，具有积极意义。但条款内容过于简略和原则化，缺乏具体的制度规范，不利于司法运用。可借鉴德、法两国的合理经验予以完善。
二、诉前证据保全制度的比较法研究
（1）德国的诉前证据保全制度
德国的诉前证据保全可以分为三种类型，1.经由相对人同意的证据保全；2.证据方法有灭失或难于使用之虞时而为的证据保全；3.确定事、物之现状存在有法律利益时的证据保全。从适用的诉讼阶段来看，第一类和第二类证据保全既可以适用于纷争系属于法院后，也可以适用于纷争系属于法院前；而第三类证据保全则只限于诉前。同时，德国民诉法还对诉前证据保全的管辖法院做出了规定，在情况紧急时，一方可以向多个对诉前证据保全拥有管辖权的初级法院申请证据保全。德国独立证据调查程序赋予当事人一定的程序保障：诉前证据保全申请只能由申请人提出而不能由法院依职权行使；除情况紧急或出现妨碍证据保全的情形外，应将保全申请和法院裁定送达对方当事人，并告知其应于证据调查期日到场，以及其享有的听审、辩论等权利。若相对方因未接到合法通知而缺席，该证据调查结果在案件实体审理时则不得使用。此外，如申请人有合理理由无法指明对方当事人，法官则应为不明的相对方委派代理人，以保护其在证据调查程序中的合法权利。
（2）法国的诉前证据保全制度
法国从要求保全申请应具备合法性的角度笼统地规定诉前证据保全的基本条件：出于合法原因对“对解决争议可能有决定作用的事实证据”进行保全或确定。当前法国理论及实务界公认的诉前保全条件主要有三项：一是时间上的预先性。即申请人需在任何诉讼发生之前提出申请，若诉讼已经起诉于法院，证据措施的申请应依“证据调查”规定提起。二是措施的合法性。证据保全措施需要符合法律规定，即由技术人员进行的证据调查、勘验、咨询、鉴定等。三是理由的正当性。申请人为保全请求所做的说明并非凭空想象。法国诉前证据保全属“预防性审前准备措施”，依据新民诉法第 145 条规定，应适用“紧急审理程序”或“依申请做出裁定程序”。 在实践中，只有情况十分紧急无法或不能传唤对方当事人到场时，法官才会决定适用依申请做出裁定程序，进行非对席审理并裁定诉前证据保全申请。其次，紧急审理程序和依申请做出裁定程序均强调保障被告防御权。
三、我国诉前证据保全制度的完善
为克服我国民事诉前证据保全制度的缺陷，避免该制度沦为具文的危险，应着重在启动条件、管辖、程序性权利保障等方面予以完善，从而赋予该制度较强的可操作性。
（1）增加诉前证据保全的启动条件
如上所述，主要大陆法系国家或地区规定就诉前证据保全的启动条件的规定主要包括证据有灭失或以后难以取得的情况；经对方当事人同意的情况；确定事、物的现状有法律上利益的必要的情况等三种。而我国只承认在上述第一种情形下才可以申请进行诉前证据保全，且与诉讼中证据保全的申请条件毫无二致，都规定“证据有灭失或以后难以取得的情况”。诉前和诉讼中的申请情形和价值应属不同，在两个差异极大的制度中适用同一种申请条件显然不当。因此应增加我国诉前证据保全的启动条件。
（2）增加诉前证据保全的执行主体
立法将诉前证据保全的执行主体限定为三种法院，即证据所在地法院、被申请人住所地法院或者对案件有管辖权的法院，在司法实践中产生了许多问题，法院的积极性差阻碍了诉前证据保全程序价值的实现。因此，有必要对执行主体进行扩张。可以增加某些法院在“紧急情况”下对诉前证据保全申请的管辖权，这种“紧急情况”可以理解为“法院怠于处理证据保全，可能使证据缺失”的情况。立法可以赋予具有便利条件的法院在此种情况下行使管辖权，而不受上述三种类型的限制。另外，为了防止这种权利在现实中是极有可能被滥用的，有必要进行一些配套措施的规定，如规定当事人启动紧急申请的次数等。
（3）完善诉前证据保全程序保障
法、德两国立法都重视诉前证据保全中当事人的程序保障。我国立法也应强化相对方程序保障。例如，诉前证据保全只能依当事人申请提出，而不得由法官依职权提起，此为诉前证据保全与诉讼证据保全制度之间的重大区别之一。诉前证据保全审查程序，即原则上保全申请须经对席审理和言辞辩论，方能做出裁定，这对于诉前确定事实法律关系类保全申请尤为重要。紧急情况下不能或无法通知对方当事人时，作为例外情形，证据保全裁定可由法官依一方当事人申请做出，但裁定应附理由，并且应为相对方提供充分的程序救济途径，如自裁定送达和执行后提出异议、上诉等，使得相对方当事人的权利得到有效保障，也使得法院有机会及时更改不当的证据调查方式。
参考文献：
【1】匡自立.诉前证据保全制度中的实务难题与解决途径[J].河北科技师范学院学报，2014（3）
【2】丁朋超.试论我国民事诉前证据保全制度的完善[J].河南财经政法大学学报，2015（6）
【3】王艳.试析我国诉前证据保全程序的完善[J].天中学刊，2015（3）
（作者单位：西北政法大学）