在司法实践中，诈骗罪和盗窃罪是两种多发犯罪，有时候在行为方式上存在着一些近似的特点。对于一些看似简单的案件，究竟是定诈骗罪还是盗窃罪，常常产生分歧，因此科学界定一起案件应定诈骗罪还是盗窃罪，十分必要。本文试对一则案例应定诈骗罪还是盗窃罪做浅要的分析，希望对司法实践有所帮助。
　　一、案件回放
　　2016年3月21日，犯罪嫌疑人周某伙同刘某（在逃）驾驶摩托车在富平县齐村村口附近，由周某骑摩托车将冥币仍在地上后骑摩托车离開，当郭某上前拾时刘某上前拿走冥币，并告诉郭某不要喊，二人一会将该钱分掉。过了一会，周某骑摩托车过来说自己丢了钱，要求看郭某和刘某谁拿了他的钱，刘某便掏出自己随身携带的几百元，周某看后说不是自己的钱，让郭某拿出自己的钱，郭某让看钱期间，周某和刘某趁郭某不注意用冥币换走郭某的10500元，后二人将所得赃款平分后挥霍。
　　二、争议焦点
　　本案是诈骗罪还是盗窃罪。
　　三、分歧意见
　　第一种意见认为，周某和刘某以非法占有为目的，乘人不备，采用调包的手段骗取公民财物，数额较大，二犯罪嫌疑人的行为应以诈骗罪定罪处罚。
　　第二种意见认为，周某和刘某以非法占有为目的，采用以假换真的调包手段，秘密窃取他人的财物，数额较大，二犯罪嫌疑人的行为应以盗窃罪定罪处罚。
　　四、笔者观点
　　笔者认为，二犯罪嫌疑人的行为构成盗窃罪。理由如下：
　　首先，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从实质上说是使被害人陷入错误认识而自愿处分自己财物的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介入对方的错误认识；如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。窃取是反映使用非暴力手段，违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者非法占有。基于以上分析，我们不难看出，是否是被害人信以为真，从而自愿处分财物是区分诈骗罪和盗窃罪的关键点。即诈骗罪是行为人通过虚构事实、隐瞒真相从而导致被害人陷入错误认识之后作出财产处分，使行为人因而能占有其财产。结合本案来看，在行为方式上并不存在虚构事实、隐瞒真相从而导致被害人陷入错误认识的事实存在，相反确实存在被害人信以为真，从而自愿处分财物的行为存在。
　　其次，从本案的实际来看，犯罪嫌疑人虽然采用了欺骗的手段，但被害人并没有因为此欺骗行为而自愿处分自己的财物，自己财物正是在不知情的情况下被秘密调包的。被害人的行为是在不知情的情况下自愿处分财物的行为。作为一个有完全民事行为的成年人，在自己意识的支配下，做出自愿处分财物的行为，对于犯罪嫌疑人来讲欺骗并没有造成实质性的结果，其实质还是逃脱不掉秘密窃取他人财物的现实。应以盗窃罪定罪处罚。
　　再次，随着犯罪嫌疑人作案手段的日趋隐蔽和复合，在行为中往往兼有实施欺诈和秘密窃取，在詐骗行为和盗窃行为交织的时候，究竟是按照欺诈的变现还是按照秘密窃取的行为方式来作为定罪的依据，结合具体案情综合考虑。针对本案而言。任何理论的推出，都需要做到自圆其说，不仅要有理论上的自洽性，还需要能在实践中起到决定作用，基于此，笔者认为可以将“被害人的财产损失是否由其处分行为所导致”作为犯罪行为定性的标准之一。如果被害人最终的财产损失是由于自己的处分行为，则行为人构成诈骗罪，反之则以盗窃罪论处。