某市登记机构询问：已抵押的房屋因离婚而归另一方所有，如果抵押人没有提前清偿债务，抵押权人也书面同意转让，我们是否可以办理房屋所有权转移登记。如可以，在办理房屋所有权转移登记时，是否应对抵押权进行变更登记？要不要更换房屋他项权证？
　　金绍达：由于物权有追及的效力，已设定抵押的房屋，无论转移到谁的手里，抵押权人都可以行使其抵押权而不受影响。我国《担保法》第49条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况”。如按照这一规定，抵押权人并不因抵押权的设定而丧失对抵押物的处分权，因此，可以将抵押物进行转让。《担保法》也不要求抵押物在转让时应先消灭抵押权，抵押权的追及效力日后完全能够保障抵押权人的权益，反而是应当让抵押物的受让人知道存在抵押的情形，以免在抵押权行使时遭受经济损失。所以，《担保法》规定了要“告知受让人”，否则转让行为无效。《担保法》的这一规定足以保障抵押权人和抵押物受让人的合法权益，而且能使抵押物的所有权人更为自如地处分抵押物，做到物尽其用。
　　但是《物权法》立法时，主要考虑了抵押物的有偿转让，所以，在这一制度的设计上，确定了“转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权”（全国人大法工委编《中华人民共和国物权法释义》第418页）。但在现实生活中，抵押物的转让并非都是有偿的，抵押权也不一定都能在转让时消除。因此，就会产生抵押财产转让中的上述问题。
　　尽管《物权法》第191条作出“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”的规定，但该条第二款所规定的是“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，依此，如果这一转让行为得到抵押权人同意，应当不在禁止之列。抵押人转让抵押房屋的所有权时，只要得到抵押权人书面同意。登记机构可以为其办理所有权的转移登记。
　　抵押权的转移登记是指抵押权随债权转让而转让时办理的登记，注销登记是指抵押权消灭时办理的登记，所以这两种登记都可以排除在外。按目前规定，这也不属于抵押权的变更登记。因为《房屋登记办法》规定的抵押权变更登记的范围，除了法律、法规规定变更抵押权的情形外，是指抵押当事人、债务人的姓名或者名称的变化、被担保债权的数额或登记时间的变化。并不包括抵押当事人的更换。已设定抵押的房屋转让时，并不是受让人重新设定抵押（与此类似的一个问题就是设有抵押权的房屋发生继承时，抵押权也仍然存在），因而，在国家没有新的规定以前，登记机构可以根据当事人的申请（由于抵押权依然存在，申请人应如实申报），将抵押状况按原登记簿的内容记载于新的登记簿，无法也毋须进行变更登记。
　　王春敏/责任编辑