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摘摘要:国务院在我国的《合伙企业法》的基础上制定了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》,使外商在我国设立合伙企业使外商设立合伙企业成为现实,为外商投资提供了新的形式,与此同时,意味着我国外资合伙企业法律体系已经初步形成,但是却涉及了外商合伙企业与我国现行的其他相关法律的适用问题,本文对此作了深入的分析,并对该管理办法进行了评析。
关键词:外商合伙企业 法律适用 中外合作企业 外商投资企业 冲突法
言
国务院近日制定了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(以下称《管理办法》),引起了强烈的反响,与2006年修改后的《合伙企业法》悄然生效相比,形成了巨大的反差。一项完善而先进的法律制度应当既具有深厚的传统积淀又具有不断创新的时代精神。事实上,合伙形式可谓历史悠久,它的存在已有上千年的历史,西方国家将其融入了“有限合伙”、“隐名合伙”等具有时代特色的合伙类型,时至今日,合伙企业历经沧桑,在拂去千年尘埃后,仍然是各国商事组织中的主要形式,其强大的生命力灿然可见。与西方国家截然相反,我国历来没有合伙企业的历史积淀,在建国前,以民族工业为主的合伙企业曾经有过辉煌,新中国成立后实行公有化,如昙花一现般地消失在历史中,直到1997年我国才颁布了《合伙企业法》,对于确立合伙企业的法律地位,规范其设立与经营、鼓励民间投资发挥了积极作用。然而合伙企业的发展不尽如人意,对此,学者们普遍认为是由于该《合伙企业法》的天生不足导致的,特别受到诟病的是不允许设立有限合伙企业,同时外商合伙企业也不受其调整。在经济全球化的背景下,我们审时度势,对我国合伙法律制度偏安一隅的现状进行了深刻的反思和检视,修改了《合伙企业法》,不但允许设立有限合伙企业,并且规定外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定,给外商合伙企业预留了接口。
合伙制企业具有明显的优势,然而实际情况确恰恰相反,我国登记的合伙企业的数量无法与公司相比,例如,2006年在民营经济占主导力量的江苏兴化市(县级),个人独资企业1480户,占总数的4.18%;合伙企业111户,占总数的0.31%;有限责任公司2198户,占总数的6.21%。国家发改委财政金融司对二季度备案创业投资企业基本情况作了汇总统计,数据显示,公司制创投基金占绝对主流地位。全国备案创业投资(基金)企业440家中,公司型431家,合伙型仅7家(见下图)。[1]2008年中外合作企业也只有6.61万户,仅占全部外商投资企业的14.17%。[2]对于非法人型中外合作企业则更是到了“无人知晓”的地步。笔者在为青岛一家准备与外商合作的公司提供咨询过程中,青岛公司拟与外商共同设立合伙型的中外合作企业,但是到当地的外经局去办理手续时,工作人员竟然不知道该如何办理。数字和事实充分说明,外商合伙企业的优势在我国没有能显现。因此很多投资人对合伙企业不甚了解,合伙人承担无限连带责任,也让投资人“望而却步”,于是更加青睐于公司模式。
中国创投类型结构图
《管理办法》的问世,使外商设立合伙企业成为现实,为外商投资提供了新的形式,与此同时,意味着我国外资合伙企业法律体系已经初步形成,以《管理办法》为中心,其上位法是《民法通则》、《合伙企业法》和《中外合作企业法》,下位法则是《外商投资创业投资企业管理规定》、《外商投资合伙企业登记管理规定》、《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》。然而,由于这些法律、法规的颁布时间不同,引起了它们之间的相互协调和法律适用等一系列问题,笔者拟对外商合伙企业的相关法律问题进行全面客观的分析和探讨,以期对外商合伙企业的实践有所裨益。
1、《管理办法》与相关法律的协调
在我国,由于外商合伙企业投资主体有外国的企业和个人,因此它的设立和民事活动,既涉及外商投资企业法,也涉及一般的合伙企业法以及民事法律的相关规定,厘清其法律适用的问题,对司法实践具有指导意义。
1.1外商合伙企业与《合伙企业法》的法律适用
《合伙企业法》在修改前,有关合伙人国籍的规定语焉不详,而修改后的第108条则明确规定:外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。可见,《合伙企业法》为外商合伙企业预留了接口,因此《管理办法》就是与《合伙企业法》的对接。从法律位阶上来说,《管理办法》是《合伙企业法》的下位法。《管理办法》的第1条开宗明义地表明了这一原则,检视可知,外商合伙企业的一切民事活动既要遵守《合伙企业法》,也要符合《管理办法》的规定。同时,《管理办法》亦是特别法,根据法律适用的特别法优于普通法的原则,当《管理办法》与《合伙企业法》有不同规定时,理应以《管理办法》为准。
1.2 外商合伙企业与《中外合作企业法》的法律适用
我国的《中外合作企业法》中明确规定,中外合作者经协商可以设立非法人型的企业,但没有将其称为合伙企业,只是在《中外合作企业法实施细则》中进一步规定不具有法人资格的合作企业及其合作各方,依照中国民事法律的有关规定,承担民事责任。这里所称的“中国民事法律”显然指《民法通则》,众所周知,我国的《合伙企业法》此时尚未颁布。根据《民法通则》关于合伙的相关规定,非法人型的中外合作企业的投资人之间为合伙关系,合伙人对合伙经营的债务已经其他合伙人承担无限连带责任。《民法通则》对合伙的规定过于粗陋,有明显的探索和观望的痕迹。《管理办法》则明确规定,外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业,除遵守《合伙企业法》外,还应当遵守其他有关法律、行政法规、规章的规定。由此似乎顺理成章地得出这样的结论,那就是外商合伙企业要同时遵守这“一法一规”。但是,实际上仔细分析,不难看出《中外合作企业法》中的合伙型企业与《管理办法》所称的外商合伙企业还是区别的,主要表现以下几个方面:
首先,是含义不同。《中外合作企业法》从当时颁布的背景和整体的条文规定看,仅指生产型外商合伙企业。回溯到三十年多前的历史条件下,时值改革开放初期,因此在其第4条中特别强调国家鼓励举办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业。那是,我国引进外资基本上是以劳动密集型项目为主,主要投向一般加工业和服务业。[3]不仅如此,《中外合作企业法实施细则》的行文中多次出现“合作企业的生产经营需要……”的表述,第六章的有关购买物资和销售产品的规定,以及第七章的分配收益与回收投资中规定可以约定分配产品等等,足以支持上述观点。基于此,《外商投资合伙企业管理办法(送审稿)》的中特别强调,非法人型中外合作企业仍按照原有规定办理。而正式出台的《管理办法》所称合伙企业的范围则明显更具有广泛性,没有将非法人型中外合作企业排除在外,还包括投资型外商合伙企业。
其次,对中国的合伙人的要求不同。《中外合作企业法》中规定,中方的投资人只能是企业或其他经济组织,这意味着中方的自然人不能作为中外合作企业的投资主体,而《管理办法》则以《合伙企业法》为上位法制定的,因此明确规定中国的自然人可以作为投资主体设立外商合伙企业。
再次,是治理结构不同。《中外合作企业法》就非法人型中外合作企业制定了一套以联合管理委员会为中心的治理结构;外商合伙企业则可以适用《合伙企业法》的规定,全体合伙人对执行合伙事务享有同等的权利,通过合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业执行合伙事务。相对而言,治理结构比较简单,管理成本低,决策效力高。
第四,登记程序不同。《中外合作企业法》规定了详细的设立条件以及繁杂的设立程序,并且需要由对外贸易经济合作部或者国务院授权的部门和地方人民政府审查批准。依据《管理办法》外商投资合伙企业在设立程序上有了重大突破,外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业,可直接向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门申请设立登记。
有鉴于此,曾经提交审议的《管理办法(送审稿)》中特别规定,鉴于外商投资合伙企业与上述非法人制企业在制度设计上不完全相同,《管理办法》将不适用于按照《中外合作企业法实施细则》设立的“不具有法人资格的合作企业”。但是,我们看到正式通过的《管理办法》将此条文删去。但是,实践中的问题是存在的,我们认为,需要根据法律适用的一般原则解决法律适用问题。对于不同位阶的法律适用规则是,下位法服从于上位法,按照这一原则推理,我们应该得出《中外合作企业法》优于《管理办法》,然而二者所规范的外商合伙企业并不相同,因此我们认为只有当两者有所交叉时,即对于生产型的非法人型中外合作首先应当适用《中外合作企业法》,其他类型的外商合伙企业则适用《管理办法》。
1.3 外商合伙企业与《外商投资企业法》的法律适用
《管理办法》中的另一个引人关注的亮点是允许设立全外资型合伙企业,有人认为这是企业组织模式的创新,其理由是全外资型合伙企业则在我国目前已有的企业类型中难觅踪迹。但我们不能认同,这是对《外商投资企业法》的误读,理由有二:一是《外商投资企业法》十分明确规定外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的,依法取得中国法人资格。据此,可以认为外国投资者在中国境内举办的外资企业并不当然地具有中国法人资格,只有符合中国法律关于法人条件的规定的,才能依法取得中国法人的资格。不仅如此,更在其《实施细则》中规定,经批准外资企业的组织形式可以采取有限责任公司以外的其他责任形式。这里的所谓“其他形式”就是指非法人型的合伙企业。但是,基于与前述《中外合作企业法》的相同原因,《外商投资企业法》所规制的是生产型或服务型企业,换言之,不包括投资型外商合伙企业,逻辑上体现的亦是交叉关系,司法实践中的法律适用问题处理与《中外合作企业法》是相同的,不再赘述。
1.4 关于外商合伙人无限连带责任的冲突法问题
合伙企业的一个重要特点便是,合伙人对合伙企业的债务以及对合伙人之间承担无限连带责任,这是商人通过实践创设的制度安排,无论是大陆法系还是英美法系,概莫能外地严守这一规则。虽然外商合伙人在中国投资时适用中国法,可以通过诉讼和仲裁途径解决,但是由于外商合伙企业或个人不具有中国国籍,一个无法回避的问题摆在我们面前,在中国作出的裁决或判决如何获得执行。对于外商合伙人的债权人来说,中国法院依法作出的已经生效的判决,需要强制执行时,就涉及到是否能得到其所在国的承认和执行,这本身是冲突法的内容之一。基于主权国家的司法独立,由于世界各国在政治制度和经济制度方面的不同,在社会组织,特别是司法组织方面的差异,法律意识上的不一致,再加上各国经济领域里的利益冲突,以及随之而来的对外国法院司法行为的不信任等等,所有的国家的国内立法以及他们参加的国际条约在承认与执行国外判决的同时,都毫不例外地附加了各种各样的条件和复杂的程序,[4]由此导致此类判决获得承认和执行的成本和风险陡增。我们认为仲裁是解决这一问题的最佳方式。仲裁是当今国际商事纠纷中越来越受各国商人追捧的方式,有着诉讼不可比拟的优势,仲裁机构均为非官方的民间机构,不属于一国的司法机关,不受一国行政机关、社会团体和个人的干涉。审理案件的仲裁员多为具有专业知识的律师、法学教授、经贸专家等民间人士。因此,仲裁案件的审理不受一国的干预,不仅有利于争议的公平、公正的解决,而且任何一个国际商事仲裁机构所作出的裁决,比较容易获得承认和执行。与此同时,为了消除各国在承认与执行外国裁决方面所存在的分歧,国际上先后订立了三项国际公约,但影响最大的当属《纽约公约》,我国于1986年12月2日加入《纽约公约》,截至2009年4月,全世界共有144个国家参加并批准了这个公约。[5]鉴于此,我们认为可以要求外商合伙企业的合伙协议有仲裁条款,以保证一旦发生纠纷,则可以通过仲裁途径解决。
2、外商合伙企业的税收问题
税负是所有投资者在投资时考虑的一个重要因素之一。在企业所得税方面,对于合伙企业来说,西方各国合伙企业所得税采纳的是“流经”原则,其通行的做法是将合伙企业作视为一个“透明体(transparent entity)”,从事商业活动的合伙企业并不是纳税主体,其生产经营所得的真正纳税人是合伙人,合伙企业如同一根“导管”合伙企业的费用、收入和损失都通过这一导管流入了合伙人手中,由合伙人汇总其全部收入、费用和损失后缴纳企业所得税,若合伙人如果是公司,则由其缴纳企业所得税,若合伙人如果是个人,则由其缴纳个人所得税。[6]可见,合伙企业避免了公司模式下的双重税负,这也是其对投资者极具吸引力的重要因素。
我国修改后的《合伙企业法》亦有相似的规定:合伙企业的生产经营所得和其他所得,按照国家有关税收规定,由合伙人分别缴纳所得税。另外,我国于2007年颁布的《中华人民共和国企业所得税法》也明确规定不适用合伙企业。《管理办法》亦强调外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业涉及的税务问题,按照有关法律、法规办理,与之形成了“无缝对接”。合伙企业的现行税制主要是财政部、国家税务总局的《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》,合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人,换言之,合伙企业不作为一个纳税主体,因而无需缴纳企业所得税。显而易见,与一般公司相比,合伙企业的税收优势尤其明显,甚至有学者认为,特别对从事创业投资的个人或机构,更是可以减少企业负担和风险具有相当的吸引力。[7]然而,外商合伙企业并享有作为外商投资的税收优惠,如前所述,我国给予外商的税收优惠,都是针对依据《中外合作企业法》和《外商投资企业法》设立的生产型的企业,但是属于政策性的优惠除外。
3、对《管理办法》的评析
《管理办法》虽然仅有16个条文,但是却具有重要的实际意义和价值,我们认为主要体现在以下几个方面:首先,《管理办法》体现了国民待遇原则。《管理办法》放开了自然人投资外资企业的限制,之前的所谓“三资企业”的中方投资者只允许是经济组织,境内个人是不能直接和外资共同投资设立企业的。外商投资合伙企业的登记为境内个人投资外资企业,为外商投资企业股东提供了准入平台。其次,与相关法律的衔接性。《管理办法》的中第一条,就开宗明义地指出,根据《合伙企业法》制定本办法,并强调外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业,应当遵守《合伙企业法》以及其他有关法律、行政法规、规章的规定,符合有关外商投资的产业政策。再次,简化了登记程序。外商投资合伙企业不需要商务部门的审批,由工商部门直接登记;投资者可直接向省内具有外商投资企业核准登记权的工商部门提出登记申请。
尽管如此,《管理办法》也有些不足和遗憾,主要是法律位阶比较低,仅仅是国务院的行政法规,由于条文过于简单和原则,因此缺乏一定的可操作性。此外,对风险投资类的合伙企业的具体问题,采取了回避的办法,许多成熟、有经验的外资PE非常希望能参与到国内的产业结构调整中去,外资私募股权投资基金在中国的发展,有望获得更有利的法律环境。
为合伙企业的健康发展计,应立足于国情并汲取两大法系的立法精华,在民事立法中对合伙的契约性给予必要的关注并做出统筹安排,同时扩展现行《合伙企业法》的主体适用范围,确认普通合伙和有限合伙两种形式,减少阻碍合伙企业发展进步的制度壁垒,使这一企业形式能够在经济发展中起到更大的作用。
参考文献:
[1]叶勇.公司制创投基金占440家备案企业98% 为何合伙制在华不吃香?[N].上海证券导报,2009年9月1日.
[2]工商行政管理,2009.4:《2008年全国外商投资企业登记管理基本情况》
[3]刘凯湘、任颂.论我国外资立法的不足与完善[J].山西大学学报·哲学社会科学版,2000(3).
[4]韩德培.国际私法[M].高等教育出版社、北京大学出版社,2002:464.
[5]部分数据来源于http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html,2009年1月22日访问.
[6]任超.美国合伙企业所得税制度评析[M].财会月刊(理论版),2008(11)
[7]朱少平.我国创业投资发展和合伙企业法的修改[J].武汉理工大学学报(社会版),2002(1).
On Foreign-invested Partnership Enterprises’ Law Application
——Commentating on Administrative Regulation on the Registration of partnership enterprises for Foreign enterprises or Foreign individuals in China
YANG Jie QU Tian-ming
(Dalian Maritime University Law SchoolDalian116024)
Abstract: State Council of China has set up an Administrative Regulation on the Registration of partnership enterprises for Foreigners in China based on the Partnership Enterprise Law, which offers a new form of foreign investment in order to make it possible for foreign enterprises or Foreign individuals to establish partnership enterprises in China. Meanwhile, this new law represents the legel system for foreign partnership enterprises in China, which is currently being formed. However, this new law also brings a new problem that is how will the foreign partnership enterprises apply the relevant laws that is currently in effect in China? This paper will analyze this problem and will make comments on the Administrative Regulation.
Key Words: foreign partnership enterprises ; law application;the joint enterprises of China and foreign Investor; conflict of laws
关键词:外商合伙企业 法律适用 中外合作企业 外商投资企业 冲突法
言
国务院近日制定了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(以下称《管理办法》),引起了强烈的反响,与2006年修改后的《合伙企业法》悄然生效相比,形成了巨大的反差。一项完善而先进的法律制度应当既具有深厚的传统积淀又具有不断创新的时代精神。事实上,合伙形式可谓历史悠久,它的存在已有上千年的历史,西方国家将其融入了“有限合伙”、“隐名合伙”等具有时代特色的合伙类型,时至今日,合伙企业历经沧桑,在拂去千年尘埃后,仍然是各国商事组织中的主要形式,其强大的生命力灿然可见。与西方国家截然相反,我国历来没有合伙企业的历史积淀,在建国前,以民族工业为主的合伙企业曾经有过辉煌,新中国成立后实行公有化,如昙花一现般地消失在历史中,直到1997年我国才颁布了《合伙企业法》,对于确立合伙企业的法律地位,规范其设立与经营、鼓励民间投资发挥了积极作用。然而合伙企业的发展不尽如人意,对此,学者们普遍认为是由于该《合伙企业法》的天生不足导致的,特别受到诟病的是不允许设立有限合伙企业,同时外商合伙企业也不受其调整。在经济全球化的背景下,我们审时度势,对我国合伙法律制度偏安一隅的现状进行了深刻的反思和检视,修改了《合伙企业法》,不但允许设立有限合伙企业,并且规定外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定,给外商合伙企业预留了接口。
合伙制企业具有明显的优势,然而实际情况确恰恰相反,我国登记的合伙企业的数量无法与公司相比,例如,2006年在民营经济占主导力量的江苏兴化市(县级),个人独资企业1480户,占总数的4.18%;合伙企业111户,占总数的0.31%;有限责任公司2198户,占总数的6.21%。国家发改委财政金融司对二季度备案创业投资企业基本情况作了汇总统计,数据显示,公司制创投基金占绝对主流地位。全国备案创业投资(基金)企业440家中,公司型431家,合伙型仅7家(见下图)。[1]2008年中外合作企业也只有6.61万户,仅占全部外商投资企业的14.17%。[2]对于非法人型中外合作企业则更是到了“无人知晓”的地步。笔者在为青岛一家准备与外商合作的公司提供咨询过程中,青岛公司拟与外商共同设立合伙型的中外合作企业,但是到当地的外经局去办理手续时,工作人员竟然不知道该如何办理。数字和事实充分说明,外商合伙企业的优势在我国没有能显现。因此很多投资人对合伙企业不甚了解,合伙人承担无限连带责任,也让投资人“望而却步”,于是更加青睐于公司模式。
中国创投类型结构图
《管理办法》的问世,使外商设立合伙企业成为现实,为外商投资提供了新的形式,与此同时,意味着我国外资合伙企业法律体系已经初步形成,以《管理办法》为中心,其上位法是《民法通则》、《合伙企业法》和《中外合作企业法》,下位法则是《外商投资创业投资企业管理规定》、《外商投资合伙企业登记管理规定》、《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》。然而,由于这些法律、法规的颁布时间不同,引起了它们之间的相互协调和法律适用等一系列问题,笔者拟对外商合伙企业的相关法律问题进行全面客观的分析和探讨,以期对外商合伙企业的实践有所裨益。
1、《管理办法》与相关法律的协调
在我国,由于外商合伙企业投资主体有外国的企业和个人,因此它的设立和民事活动,既涉及外商投资企业法,也涉及一般的合伙企业法以及民事法律的相关规定,厘清其法律适用的问题,对司法实践具有指导意义。
1.1外商合伙企业与《合伙企业法》的法律适用
《合伙企业法》在修改前,有关合伙人国籍的规定语焉不详,而修改后的第108条则明确规定:外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。可见,《合伙企业法》为外商合伙企业预留了接口,因此《管理办法》就是与《合伙企业法》的对接。从法律位阶上来说,《管理办法》是《合伙企业法》的下位法。《管理办法》的第1条开宗明义地表明了这一原则,检视可知,外商合伙企业的一切民事活动既要遵守《合伙企业法》,也要符合《管理办法》的规定。同时,《管理办法》亦是特别法,根据法律适用的特别法优于普通法的原则,当《管理办法》与《合伙企业法》有不同规定时,理应以《管理办法》为准。
1.2 外商合伙企业与《中外合作企业法》的法律适用
我国的《中外合作企业法》中明确规定,中外合作者经协商可以设立非法人型的企业,但没有将其称为合伙企业,只是在《中外合作企业法实施细则》中进一步规定不具有法人资格的合作企业及其合作各方,依照中国民事法律的有关规定,承担民事责任。这里所称的“中国民事法律”显然指《民法通则》,众所周知,我国的《合伙企业法》此时尚未颁布。根据《民法通则》关于合伙的相关规定,非法人型的中外合作企业的投资人之间为合伙关系,合伙人对合伙经营的债务已经其他合伙人承担无限连带责任。《民法通则》对合伙的规定过于粗陋,有明显的探索和观望的痕迹。《管理办法》则明确规定,外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业,除遵守《合伙企业法》外,还应当遵守其他有关法律、行政法规、规章的规定。由此似乎顺理成章地得出这样的结论,那就是外商合伙企业要同时遵守这“一法一规”。但是,实际上仔细分析,不难看出《中外合作企业法》中的合伙型企业与《管理办法》所称的外商合伙企业还是区别的,主要表现以下几个方面:
首先,是含义不同。《中外合作企业法》从当时颁布的背景和整体的条文规定看,仅指生产型外商合伙企业。回溯到三十年多前的历史条件下,时值改革开放初期,因此在其第4条中特别强调国家鼓励举办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业。那是,我国引进外资基本上是以劳动密集型项目为主,主要投向一般加工业和服务业。[3]不仅如此,《中外合作企业法实施细则》的行文中多次出现“合作企业的生产经营需要……”的表述,第六章的有关购买物资和销售产品的规定,以及第七章的分配收益与回收投资中规定可以约定分配产品等等,足以支持上述观点。基于此,《外商投资合伙企业管理办法(送审稿)》的中特别强调,非法人型中外合作企业仍按照原有规定办理。而正式出台的《管理办法》所称合伙企业的范围则明显更具有广泛性,没有将非法人型中外合作企业排除在外,还包括投资型外商合伙企业。
其次,对中国的合伙人的要求不同。《中外合作企业法》中规定,中方的投资人只能是企业或其他经济组织,这意味着中方的自然人不能作为中外合作企业的投资主体,而《管理办法》则以《合伙企业法》为上位法制定的,因此明确规定中国的自然人可以作为投资主体设立外商合伙企业。
再次,是治理结构不同。《中外合作企业法》就非法人型中外合作企业制定了一套以联合管理委员会为中心的治理结构;外商合伙企业则可以适用《合伙企业法》的规定,全体合伙人对执行合伙事务享有同等的权利,通过合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业执行合伙事务。相对而言,治理结构比较简单,管理成本低,决策效力高。
第四,登记程序不同。《中外合作企业法》规定了详细的设立条件以及繁杂的设立程序,并且需要由对外贸易经济合作部或者国务院授权的部门和地方人民政府审查批准。依据《管理办法》外商投资合伙企业在设立程序上有了重大突破,外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业,可直接向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门申请设立登记。
有鉴于此,曾经提交审议的《管理办法(送审稿)》中特别规定,鉴于外商投资合伙企业与上述非法人制企业在制度设计上不完全相同,《管理办法》将不适用于按照《中外合作企业法实施细则》设立的“不具有法人资格的合作企业”。但是,我们看到正式通过的《管理办法》将此条文删去。但是,实践中的问题是存在的,我们认为,需要根据法律适用的一般原则解决法律适用问题。对于不同位阶的法律适用规则是,下位法服从于上位法,按照这一原则推理,我们应该得出《中外合作企业法》优于《管理办法》,然而二者所规范的外商合伙企业并不相同,因此我们认为只有当两者有所交叉时,即对于生产型的非法人型中外合作首先应当适用《中外合作企业法》,其他类型的外商合伙企业则适用《管理办法》。
1.3 外商合伙企业与《外商投资企业法》的法律适用
《管理办法》中的另一个引人关注的亮点是允许设立全外资型合伙企业,有人认为这是企业组织模式的创新,其理由是全外资型合伙企业则在我国目前已有的企业类型中难觅踪迹。但我们不能认同,这是对《外商投资企业法》的误读,理由有二:一是《外商投资企业法》十分明确规定外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的,依法取得中国法人资格。据此,可以认为外国投资者在中国境内举办的外资企业并不当然地具有中国法人资格,只有符合中国法律关于法人条件的规定的,才能依法取得中国法人的资格。不仅如此,更在其《实施细则》中规定,经批准外资企业的组织形式可以采取有限责任公司以外的其他责任形式。这里的所谓“其他形式”就是指非法人型的合伙企业。但是,基于与前述《中外合作企业法》的相同原因,《外商投资企业法》所规制的是生产型或服务型企业,换言之,不包括投资型外商合伙企业,逻辑上体现的亦是交叉关系,司法实践中的法律适用问题处理与《中外合作企业法》是相同的,不再赘述。
1.4 关于外商合伙人无限连带责任的冲突法问题
合伙企业的一个重要特点便是,合伙人对合伙企业的债务以及对合伙人之间承担无限连带责任,这是商人通过实践创设的制度安排,无论是大陆法系还是英美法系,概莫能外地严守这一规则。虽然外商合伙人在中国投资时适用中国法,可以通过诉讼和仲裁途径解决,但是由于外商合伙企业或个人不具有中国国籍,一个无法回避的问题摆在我们面前,在中国作出的裁决或判决如何获得执行。对于外商合伙人的债权人来说,中国法院依法作出的已经生效的判决,需要强制执行时,就涉及到是否能得到其所在国的承认和执行,这本身是冲突法的内容之一。基于主权国家的司法独立,由于世界各国在政治制度和经济制度方面的不同,在社会组织,特别是司法组织方面的差异,法律意识上的不一致,再加上各国经济领域里的利益冲突,以及随之而来的对外国法院司法行为的不信任等等,所有的国家的国内立法以及他们参加的国际条约在承认与执行国外判决的同时,都毫不例外地附加了各种各样的条件和复杂的程序,[4]由此导致此类判决获得承认和执行的成本和风险陡增。我们认为仲裁是解决这一问题的最佳方式。仲裁是当今国际商事纠纷中越来越受各国商人追捧的方式,有着诉讼不可比拟的优势,仲裁机构均为非官方的民间机构,不属于一国的司法机关,不受一国行政机关、社会团体和个人的干涉。审理案件的仲裁员多为具有专业知识的律师、法学教授、经贸专家等民间人士。因此,仲裁案件的审理不受一国的干预,不仅有利于争议的公平、公正的解决,而且任何一个国际商事仲裁机构所作出的裁决,比较容易获得承认和执行。与此同时,为了消除各国在承认与执行外国裁决方面所存在的分歧,国际上先后订立了三项国际公约,但影响最大的当属《纽约公约》,我国于1986年12月2日加入《纽约公约》,截至2009年4月,全世界共有144个国家参加并批准了这个公约。[5]鉴于此,我们认为可以要求外商合伙企业的合伙协议有仲裁条款,以保证一旦发生纠纷,则可以通过仲裁途径解决。
2、外商合伙企业的税收问题
税负是所有投资者在投资时考虑的一个重要因素之一。在企业所得税方面,对于合伙企业来说,西方各国合伙企业所得税采纳的是“流经”原则,其通行的做法是将合伙企业作视为一个“透明体(transparent entity)”,从事商业活动的合伙企业并不是纳税主体,其生产经营所得的真正纳税人是合伙人,合伙企业如同一根“导管”合伙企业的费用、收入和损失都通过这一导管流入了合伙人手中,由合伙人汇总其全部收入、费用和损失后缴纳企业所得税,若合伙人如果是公司,则由其缴纳企业所得税,若合伙人如果是个人,则由其缴纳个人所得税。[6]可见,合伙企业避免了公司模式下的双重税负,这也是其对投资者极具吸引力的重要因素。
我国修改后的《合伙企业法》亦有相似的规定:合伙企业的生产经营所得和其他所得,按照国家有关税收规定,由合伙人分别缴纳所得税。另外,我国于2007年颁布的《中华人民共和国企业所得税法》也明确规定不适用合伙企业。《管理办法》亦强调外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业涉及的税务问题,按照有关法律、法规办理,与之形成了“无缝对接”。合伙企业的现行税制主要是财政部、国家税务总局的《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》,合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人,换言之,合伙企业不作为一个纳税主体,因而无需缴纳企业所得税。显而易见,与一般公司相比,合伙企业的税收优势尤其明显,甚至有学者认为,特别对从事创业投资的个人或机构,更是可以减少企业负担和风险具有相当的吸引力。[7]然而,外商合伙企业并享有作为外商投资的税收优惠,如前所述,我国给予外商的税收优惠,都是针对依据《中外合作企业法》和《外商投资企业法》设立的生产型的企业,但是属于政策性的优惠除外。
3、对《管理办法》的评析
《管理办法》虽然仅有16个条文,但是却具有重要的实际意义和价值,我们认为主要体现在以下几个方面:首先,《管理办法》体现了国民待遇原则。《管理办法》放开了自然人投资外资企业的限制,之前的所谓“三资企业”的中方投资者只允许是经济组织,境内个人是不能直接和外资共同投资设立企业的。外商投资合伙企业的登记为境内个人投资外资企业,为外商投资企业股东提供了准入平台。其次,与相关法律的衔接性。《管理办法》的中第一条,就开宗明义地指出,根据《合伙企业法》制定本办法,并强调外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业,应当遵守《合伙企业法》以及其他有关法律、行政法规、规章的规定,符合有关外商投资的产业政策。再次,简化了登记程序。外商投资合伙企业不需要商务部门的审批,由工商部门直接登记;投资者可直接向省内具有外商投资企业核准登记权的工商部门提出登记申请。
尽管如此,《管理办法》也有些不足和遗憾,主要是法律位阶比较低,仅仅是国务院的行政法规,由于条文过于简单和原则,因此缺乏一定的可操作性。此外,对风险投资类的合伙企业的具体问题,采取了回避的办法,许多成熟、有经验的外资PE非常希望能参与到国内的产业结构调整中去,外资私募股权投资基金在中国的发展,有望获得更有利的法律环境。
为合伙企业的健康发展计,应立足于国情并汲取两大法系的立法精华,在民事立法中对合伙的契约性给予必要的关注并做出统筹安排,同时扩展现行《合伙企业法》的主体适用范围,确认普通合伙和有限合伙两种形式,减少阻碍合伙企业发展进步的制度壁垒,使这一企业形式能够在经济发展中起到更大的作用。
参考文献:
[1]叶勇.公司制创投基金占440家备案企业98% 为何合伙制在华不吃香?[N].上海证券导报,2009年9月1日.
[2]工商行政管理,2009.4:《2008年全国外商投资企业登记管理基本情况》
[3]刘凯湘、任颂.论我国外资立法的不足与完善[J].山西大学学报·哲学社会科学版,2000(3).
[4]韩德培.国际私法[M].高等教育出版社、北京大学出版社,2002:464.
[5]部分数据来源于http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html,2009年1月22日访问.
[6]任超.美国合伙企业所得税制度评析[M].财会月刊(理论版),2008(11)
[7]朱少平.我国创业投资发展和合伙企业法的修改[J].武汉理工大学学报(社会版),2002(1).
On Foreign-invested Partnership Enterprises’ Law Application
——Commentating on Administrative Regulation on the Registration of partnership enterprises for Foreign enterprises or Foreign individuals in China
YANG Jie QU Tian-ming
(Dalian Maritime University Law SchoolDalian116024)
Abstract: State Council of China has set up an Administrative Regulation on the Registration of partnership enterprises for Foreigners in China based on the Partnership Enterprise Law, which offers a new form of foreign investment in order to make it possible for foreign enterprises or Foreign individuals to establish partnership enterprises in China. Meanwhile, this new law represents the legel system for foreign partnership enterprises in China, which is currently being formed. However, this new law also brings a new problem that is how will the foreign partnership enterprises apply the relevant laws that is currently in effect in China? This paper will analyze this problem and will make comments on the Administrative Regulation.
Key Words: foreign partnership enterprises ; law application;the joint enterprises of China and foreign Investor; conflict of laws