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[摘要]“两个证据规定”颁布前，我国《刑事诉讼法》及相关司法解释对“证据规则”的规定较原则，可操作性不强。在这种背景下，“两个证据规定”应运而生，对我国刑事诉讼证据制度改革具有非凡意义。另一方面，从2010年7月1日“两个证据规定”生效之日起至今已有几个月的时间，我们应清醒地认识到“两个证据规定”远非完美，现实的落实情况也并非如同预计的那样顺利。究竟有哪些因素会阻碍“两个证据规定”的落实，值得我们思考。通过对“两个证据规定”现实困境的研究，寻找解决阻碍我国刑事证据制度改革桎梏的源头，是程序正义和实体正义的共同呼唤。
[关键词]两个证据规定；刑事证据制度；证据裁判；现实困境
[中图分类号]DF713 [文献标识码]A
[文章编号]1007-4309(2011)01-0055-2.5
一、“两个证据规定”之辩证论
“两个证据规定”颁布前，我国《刑事诉讼法》及相关司法解释对“证据规则”的规定较原则，可操作性不强。我国1996年修订的《刑事诉讼法》关于证据的规定仅八条，且这些规定多是一般性的原则规定，与实际的办案过程和具体运用存在一定的差距。另一方面，我国过去的制度改革常采取运动式的清理，比如“超期羁押、非法羁押问题”。最高人民检察院就是通过发动几次运动来进行清理，同时采取部门式的司法解释来规范内部系统。这种运动式的清理不具备渐进式改革的特点，没有持续性，很难从源头上改进状况。因此，证据的规范程度在我国刑事诉讼活动中亟待提高。
在这样的背景下，“两个证据规定”应孕而生，对我国刑事诉讼证据制度改革意义重大。
“两个证据规定”对刑事证据规则的发展是采取“通过特殊的案件类型来引发”的，譬如刑事案件中二审开庭。过去刑事案件中二审开庭是一个争议极多的问题，在实践中基本是不开庭的。现在，通过在死刑案件中的试点然后进行推广。笔者认为这种立法技术弥补了以往运动式清理的缺陷，具备渐进性，在刑事证据规定也可延续这种思维方式及立法技术。
此外，“两个证据规定”以证据为中心对我国既有的刑事证据制度进行了完善和发展，进一步凸显证据在刑事诉讼活动中的核心地位。同时在统一刑事诉讼中“证据规则”的基础上，通过对既有刑事证据制度的补充和完善，建立非法证据排除的体系，增强了非法证据排除规则的可操作性，有利于非法证据排除规则在司法实践中落到实处，夯实了我国的刑事证据制度。
然而对于“两个证据规定”的进步性和推动性，我们应辩证地评价和分析。尽管学界对“两个证据规定的出台”普遍持欢迎和赞赏之态度，但任何政策法规的制定和其在实践中的落实情况往往会出现落差，需要及时地进行反馈与修正才能真正实现立法者的意图。而“两个证据规定”也不例外。由于我国公检法一体化的情况非常严重，所以这种规则肯定会有折扣，很可能不会有立竿见影的效果。究竟有哪些因素会阻碍“两个证据规定”的落实，值得我们思考。
二、“两个证据规定”之现实困境
(一)“两个证据规定”法律位阶的不确定
虽然“两个证据规定”对于统一刑事诉讼中的“证据规则”有积极作用，且有较高的地位，能够夯实我国刑事证据制度，但其与法律冲突的选择是一个不得不提的问题。从规定的制定机构看，“两个证据规定”是由两院三部共同颁布的；从内容要件看，“两个证据规定”不属于立法；从形式要件看，“两个证据规定”又不是司法解释。这些无疑都对“两个证据规定”的落实造成现实的阻碍。因此，立法机关应当尽快确定“两个证据规定”的法律地位。
(二)司法制度和执法环境的偏袒性
首先我国长期奉行的是“侦查中心主义”。尽管伴随着法治化进程的不断前行，我国法治化的程度越来越高。可是就目前而言，我国侦检审三者的地位仍然以“侦查”为中心，是超强侦查中心主义的典型代表，“审判中心主义”并没有真正确立。其次，在制度上，公检法三机关间配合有余，司法难以独立。此外，法治化进程中法律法规的正当性程度不高，侦查程序关于证据收集环节中存在漏洞、瑕疵，易出现偏袒性。此种偏袒性彰显了我国侦查程序的职权主义过强，过分照顾侦查机关的需要，对公民权利的需要考虑的不多。如此的法并非真正的“善法”，而是披着善法外衣的“恶法”。
(三)司法偏见的阻滞作用
在实务中，“司法偏见”主要存在以下三种形式：第一，刻板印象，即办案人员针对特定的人员的特定特征加以概括，形成的某种特定的认识；第二，现实冲突，在司法实践中体现为“诉讼利益”。此种诉讼利益的冲突可能导致司法偏见的产生；第三，制度化歧视。这令司法机关对证据的采信带有功利色彩，认识上容易产生偏差，程序规则在很大程度上会被扭曲。这三种形式的司法偏见会使得办案人员在面对具体案件时出现认识偏差，从而导致不公正不公平地处理案件，甚至冤假错案的出现。这与“两个证据规定”所强调的“以证据为根据，以程序正义为基准”相左，对“两个证据规定”的落实有极大的阻滞作用。
(四)缺乏完整可信的配套制度
尽管“两个证据规定”具有非凡的意义，然而其本身也存在一定的缺陷，急需配套制度予以完善。比如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第4条：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”。据此，庭外查证未经质证，不得作为定罪量刑的依据。但是其第35条规定：“经法庭查证属实，可以作为定案的根据。法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法”。前后对比后，我们发现此处的“法庭查证属实”是一个明显需要明确解释的概念。究竟是“开庭查证”，还是“庭外查证”?这需要予以明确与完善。又比如“关于非法言词证据的排除”。“两个证据规定”中规定对于被告人、犯罪嫌疑人的陈述采取的是刑讯逼供、暴力、威胁，而在国际人权公约中对于刑讯逼供、暴力、威胁等解释得非常细致，从立法技术上说，这些手段是需要强制排除的，须进行详细列举。
另外，例如“特殊侦查措施”是否包括通过“初查”所获得的证据?“不公开过程及方法”的含义究竟是什么?证人保护中，能否采用所谓“间接作证”制度?取证主体违法的是否一定就是非法证据?不符合法定种类的证据如何处理，是排除还是适用证据转化规则?刑讯逼供认定中怎样的痛苦可以被视为达到了“剧烈”程度? “变相刑讯逼供”的定义和外延究竟是什么?……这些问题都亟待完整可信的配套制度予以解答。如果配套制度跟不上现实的需要，那么“两个证据规定”的落实也将成为一纸空文!
三、我国刑事证据制度改革之展望
(一)提升“两个证据规定”的法律位阶
“两个证据规定”与法律冲突的选择是一个亟待明确的问题。尽管“两个证据规定”是由两院三部共同制定的，但是从规定的内容要件看，它不属于立法，从形式要件看，它又不是司法解释。因此，立法机关应当尽快把它们提到“法律”的地 位，让司法工作人员有“规”可依，切实明白“两个证据规定”的法律地位。
(二)改变落后的司法理念
国内有学者认为，司法公正最大的困境是理念问题⑨，而并非廉明的问题。的确，在深受儒家文化影响的华夏大地，“理念”往往比“制度”更加重要。在目前的刑事诉讼程序中，控辩双方并非完全平等，所以“检察官、法官的司法伦理与司法良知”常常会成为维护司法公平正义的最后一道防线。如果检察官、法官在理念上出现偏差，操纵法律、玩弄法律的情况将不可避免。因此，我们需要树立惩罚犯罪与保障人权并重的理念，树立实体与程序并重的理念，实现公检法之控辩审职能在庭审活动中的良性互动，有效提升刑事案件的办理质量。“两个证据规定”能否实施，大环境能不能改变，很大程度上取决于每一位司法人员，取决于每一名司法官，取决于他们的司法良知和司法理念。
(三)解决司法偏见问题
正因为三种形式的司法偏见会使得办案人员在面对具体案件时出现认识偏差，从而导致不公正不公平地处理案件，甚至冤假错案的出现。因此，我们需要逐个解决，来避免这种认识偏差的产生。
第一，削弱刻板印象。刻板印象的产生往往基于认识者的经验以及规则制定上的习惯性。面对着这种基于长期性的习惯而产生的印象，瞬间地消除是不可行的，唯有潜移默化地削弱才能达到效果。如严格把握裁判者对信息的接触，用错案提醒裁判者对思维定势保持警觉和必要的反思。
第二，运用规则来缓解现实冲突，尤其是诉讼利益的冲突。如建立司法偏见的识别标准，明确规定某些态度或行为的出现视为有不正当的司法偏见。
第三，运用规则来解决层级压力问题。在司法机关的内部，存在着层级的现实压力。司法人员处在这个层级当中难免受到潜移默化的影响。作为基层的司法工作人员，其办案态度、思维以及方法很可能受制于更高层级的司法工作人员。因此，法律需要运用规则来保护司法人员本身，以求达到司法工作人员的平等性。
(四)进一步改进与发展刑事证据裁判原则
笔者认为应从以下四方面对当前的刑事证据裁判原则予以完善：第一，证据裁判原则应当在成文法中有直接的、明确的文字表达，其文义应当是清晰的、易理解的和系统的，凸显其在刑事诉讼活动中的强大的作用和重要核心地位。第二，对证据的侦查、收集、提交、出示、质证、审查、判别以及证据的时间、空间、证人出庭、证人的保护、相关主体资格等都应当有明确的、可操作的以及公开的规则，排除通过非法途径或手段获得的证据。用法律规则来避免侦查和收集证据过程当中扭曲事实真相的行为。第三，证据裁判不仅仅在法庭上适用，其裁判主体也不仅仅是法官或陪审员，在证据的收集和形成过程当中都应当有证据裁判的规则。第四，必须进一步强调证据是证明案件事实的唯一根据这样一个原则，引导裁判者将工作的重心放到证据上来。在司法实践上，强化裁判者的证据裁判理念，从意识和思想上重视和尊重证据裁判原则；提升和优化刑事裁判者的素养，培养和选拔适合裁判岗位的优秀人才，并使其制度化；建立严格的、科学的、可操作的、制度化的监管体系，保障法律和司法活动的健康运行。以上四点，尽管“两个证据规定”有所提及，但并没有详细深入或明确。法律的公正必须依赖于程序的公正。因此唯有在程序上完全使用证据裁判原则，将证据裁判的理念深入到刑事裁判者的骨髓，
“两个证据规定”才有被真正落实的一天。
四、结语
法制的点滴进步，当然令人欣慰。我们应当肯定“两个证据规定”的非凡意义。不过，“两个证据规定”仅仅是我国刑事证据制度改革的一个号角，是一个起点，而非集大成之作!作为法律人，我们应该是找出一个共性的东西，以专一的角度来寻找规则，理性地评判任何事物的产生与消退，而不能单纯地从自己处于的某个角色来进行批判。基于中国的立法在制定中一贯的粗枝大叶的毛病，我们需要剖析“两个证据固定”的方方面面，以发现更深层次的问题。程序正义要求各方主体利益的平衡，而证据作为天平上的中轴，需要我们不断地修补，不断地夯实。尽管这个任务是那么复杂、艰巨、长期，但是为了维护司法公平和正义，我们须常抓不懈。要想健全刑事诉讼证据规则、切实落实“两个证据规定”、保障程序公正、提高案件质量，急需配套制度的完善与司法信念的深入人心!
[关键词]两个证据规定；刑事证据制度；证据裁判；现实困境
[中图分类号]DF713 [文献标识码]A
[文章编号]1007-4309(2011)01-0055-2.5
一、“两个证据规定”之辩证论
“两个证据规定”颁布前，我国《刑事诉讼法》及相关司法解释对“证据规则”的规定较原则，可操作性不强。我国1996年修订的《刑事诉讼法》关于证据的规定仅八条，且这些规定多是一般性的原则规定，与实际的办案过程和具体运用存在一定的差距。另一方面，我国过去的制度改革常采取运动式的清理，比如“超期羁押、非法羁押问题”。最高人民检察院就是通过发动几次运动来进行清理，同时采取部门式的司法解释来规范内部系统。这种运动式的清理不具备渐进式改革的特点，没有持续性，很难从源头上改进状况。因此，证据的规范程度在我国刑事诉讼活动中亟待提高。
在这样的背景下，“两个证据规定”应孕而生，对我国刑事诉讼证据制度改革意义重大。
“两个证据规定”对刑事证据规则的发展是采取“通过特殊的案件类型来引发”的，譬如刑事案件中二审开庭。过去刑事案件中二审开庭是一个争议极多的问题，在实践中基本是不开庭的。现在，通过在死刑案件中的试点然后进行推广。笔者认为这种立法技术弥补了以往运动式清理的缺陷，具备渐进性，在刑事证据规定也可延续这种思维方式及立法技术。
此外，“两个证据规定”以证据为中心对我国既有的刑事证据制度进行了完善和发展，进一步凸显证据在刑事诉讼活动中的核心地位。同时在统一刑事诉讼中“证据规则”的基础上，通过对既有刑事证据制度的补充和完善，建立非法证据排除的体系，增强了非法证据排除规则的可操作性，有利于非法证据排除规则在司法实践中落到实处，夯实了我国的刑事证据制度。
然而对于“两个证据规定”的进步性和推动性，我们应辩证地评价和分析。尽管学界对“两个证据规定的出台”普遍持欢迎和赞赏之态度，但任何政策法规的制定和其在实践中的落实情况往往会出现落差，需要及时地进行反馈与修正才能真正实现立法者的意图。而“两个证据规定”也不例外。由于我国公检法一体化的情况非常严重，所以这种规则肯定会有折扣，很可能不会有立竿见影的效果。究竟有哪些因素会阻碍“两个证据规定”的落实，值得我们思考。
二、“两个证据规定”之现实困境
(一)“两个证据规定”法律位阶的不确定
虽然“两个证据规定”对于统一刑事诉讼中的“证据规则”有积极作用，且有较高的地位，能够夯实我国刑事证据制度，但其与法律冲突的选择是一个不得不提的问题。从规定的制定机构看，“两个证据规定”是由两院三部共同颁布的；从内容要件看，“两个证据规定”不属于立法；从形式要件看，“两个证据规定”又不是司法解释。这些无疑都对“两个证据规定”的落实造成现实的阻碍。因此，立法机关应当尽快确定“两个证据规定”的法律地位。
(二)司法制度和执法环境的偏袒性
首先我国长期奉行的是“侦查中心主义”。尽管伴随着法治化进程的不断前行，我国法治化的程度越来越高。可是就目前而言，我国侦检审三者的地位仍然以“侦查”为中心，是超强侦查中心主义的典型代表，“审判中心主义”并没有真正确立。其次，在制度上，公检法三机关间配合有余，司法难以独立。此外，法治化进程中法律法规的正当性程度不高，侦查程序关于证据收集环节中存在漏洞、瑕疵，易出现偏袒性。此种偏袒性彰显了我国侦查程序的职权主义过强，过分照顾侦查机关的需要，对公民权利的需要考虑的不多。如此的法并非真正的“善法”，而是披着善法外衣的“恶法”。
(三)司法偏见的阻滞作用
在实务中，“司法偏见”主要存在以下三种形式：第一，刻板印象，即办案人员针对特定的人员的特定特征加以概括，形成的某种特定的认识；第二，现实冲突，在司法实践中体现为“诉讼利益”。此种诉讼利益的冲突可能导致司法偏见的产生；第三，制度化歧视。这令司法机关对证据的采信带有功利色彩，认识上容易产生偏差，程序规则在很大程度上会被扭曲。这三种形式的司法偏见会使得办案人员在面对具体案件时出现认识偏差，从而导致不公正不公平地处理案件，甚至冤假错案的出现。这与“两个证据规定”所强调的“以证据为根据，以程序正义为基准”相左，对“两个证据规定”的落实有极大的阻滞作用。
(四)缺乏完整可信的配套制度
尽管“两个证据规定”具有非凡的意义，然而其本身也存在一定的缺陷，急需配套制度予以完善。比如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第4条：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”。据此，庭外查证未经质证，不得作为定罪量刑的依据。但是其第35条规定：“经法庭查证属实，可以作为定案的根据。法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法”。前后对比后，我们发现此处的“法庭查证属实”是一个明显需要明确解释的概念。究竟是“开庭查证”，还是“庭外查证”?这需要予以明确与完善。又比如“关于非法言词证据的排除”。“两个证据规定”中规定对于被告人、犯罪嫌疑人的陈述采取的是刑讯逼供、暴力、威胁，而在国际人权公约中对于刑讯逼供、暴力、威胁等解释得非常细致，从立法技术上说，这些手段是需要强制排除的，须进行详细列举。
另外，例如“特殊侦查措施”是否包括通过“初查”所获得的证据?“不公开过程及方法”的含义究竟是什么?证人保护中，能否采用所谓“间接作证”制度?取证主体违法的是否一定就是非法证据?不符合法定种类的证据如何处理，是排除还是适用证据转化规则?刑讯逼供认定中怎样的痛苦可以被视为达到了“剧烈”程度? “变相刑讯逼供”的定义和外延究竟是什么?……这些问题都亟待完整可信的配套制度予以解答。如果配套制度跟不上现实的需要，那么“两个证据规定”的落实也将成为一纸空文!
三、我国刑事证据制度改革之展望
(一)提升“两个证据规定”的法律位阶
“两个证据规定”与法律冲突的选择是一个亟待明确的问题。尽管“两个证据规定”是由两院三部共同制定的，但是从规定的内容要件看，它不属于立法，从形式要件看，它又不是司法解释。因此，立法机关应当尽快把它们提到“法律”的地 位，让司法工作人员有“规”可依，切实明白“两个证据规定”的法律地位。
(二)改变落后的司法理念
国内有学者认为，司法公正最大的困境是理念问题⑨，而并非廉明的问题。的确，在深受儒家文化影响的华夏大地，“理念”往往比“制度”更加重要。在目前的刑事诉讼程序中，控辩双方并非完全平等，所以“检察官、法官的司法伦理与司法良知”常常会成为维护司法公平正义的最后一道防线。如果检察官、法官在理念上出现偏差，操纵法律、玩弄法律的情况将不可避免。因此，我们需要树立惩罚犯罪与保障人权并重的理念，树立实体与程序并重的理念，实现公检法之控辩审职能在庭审活动中的良性互动，有效提升刑事案件的办理质量。“两个证据规定”能否实施，大环境能不能改变，很大程度上取决于每一位司法人员，取决于每一名司法官，取决于他们的司法良知和司法理念。
(三)解决司法偏见问题
正因为三种形式的司法偏见会使得办案人员在面对具体案件时出现认识偏差，从而导致不公正不公平地处理案件，甚至冤假错案的出现。因此，我们需要逐个解决，来避免这种认识偏差的产生。
第一，削弱刻板印象。刻板印象的产生往往基于认识者的经验以及规则制定上的习惯性。面对着这种基于长期性的习惯而产生的印象，瞬间地消除是不可行的，唯有潜移默化地削弱才能达到效果。如严格把握裁判者对信息的接触，用错案提醒裁判者对思维定势保持警觉和必要的反思。
第二，运用规则来缓解现实冲突，尤其是诉讼利益的冲突。如建立司法偏见的识别标准，明确规定某些态度或行为的出现视为有不正当的司法偏见。
第三，运用规则来解决层级压力问题。在司法机关的内部，存在着层级的现实压力。司法人员处在这个层级当中难免受到潜移默化的影响。作为基层的司法工作人员，其办案态度、思维以及方法很可能受制于更高层级的司法工作人员。因此，法律需要运用规则来保护司法人员本身，以求达到司法工作人员的平等性。
(四)进一步改进与发展刑事证据裁判原则
笔者认为应从以下四方面对当前的刑事证据裁判原则予以完善：第一，证据裁判原则应当在成文法中有直接的、明确的文字表达，其文义应当是清晰的、易理解的和系统的，凸显其在刑事诉讼活动中的强大的作用和重要核心地位。第二，对证据的侦查、收集、提交、出示、质证、审查、判别以及证据的时间、空间、证人出庭、证人的保护、相关主体资格等都应当有明确的、可操作的以及公开的规则，排除通过非法途径或手段获得的证据。用法律规则来避免侦查和收集证据过程当中扭曲事实真相的行为。第三，证据裁判不仅仅在法庭上适用，其裁判主体也不仅仅是法官或陪审员，在证据的收集和形成过程当中都应当有证据裁判的规则。第四，必须进一步强调证据是证明案件事实的唯一根据这样一个原则，引导裁判者将工作的重心放到证据上来。在司法实践上，强化裁判者的证据裁判理念，从意识和思想上重视和尊重证据裁判原则；提升和优化刑事裁判者的素养，培养和选拔适合裁判岗位的优秀人才，并使其制度化；建立严格的、科学的、可操作的、制度化的监管体系，保障法律和司法活动的健康运行。以上四点，尽管“两个证据规定”有所提及，但并没有详细深入或明确。法律的公正必须依赖于程序的公正。因此唯有在程序上完全使用证据裁判原则，将证据裁判的理念深入到刑事裁判者的骨髓，
“两个证据规定”才有被真正落实的一天。
四、结语
法制的点滴进步，当然令人欣慰。我们应当肯定“两个证据规定”的非凡意义。不过，“两个证据规定”仅仅是我国刑事证据制度改革的一个号角，是一个起点，而非集大成之作!作为法律人，我们应该是找出一个共性的东西，以专一的角度来寻找规则，理性地评判任何事物的产生与消退，而不能单纯地从自己处于的某个角色来进行批判。基于中国的立法在制定中一贯的粗枝大叶的毛病，我们需要剖析“两个证据固定”的方方面面，以发现更深层次的问题。程序正义要求各方主体利益的平衡，而证据作为天平上的中轴，需要我们不断地修补，不断地夯实。尽管这个任务是那么复杂、艰巨、长期，但是为了维护司法公平和正义，我们须常抓不懈。要想健全刑事诉讼证据规则、切实落实“两个证据规定”、保障程序公正、提高案件质量，急需配套制度的完善与司法信念的深入人心!