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域名是由字母、数字及其组合等元素构成的字符串，是帮助人们记忆互联网数字地址的工具。域名至少由两部分构成，顶级域名（也称为一级域名）和二级域名。顶级域名用以识别域名所属类别、应用范围、国别等信息，常见的顶级域名有“.cn”“.com”“.org”“.edu”等。二级域名是由注册人选择或设计的，能体现一定的独特寓意、识别特色，区别于其他域名的字符串。二级域名下，还可以继续设计三级域名、四级域名等。
民事案件案由中所涉及的网络域名类纠纷，实践中大多体现为涉及二级域名引发的纠纷，包括二级域名的权属纠纷（本文无特别说明时，所指的域名均指二级域名）。随着知识产权在企业竞争战略中重要程度的不断提升，包括域名在内的商业标识日益成为重要的品牌资源。司法实践中，域名权属纠纷大多存在于诉争域名已经被人注册，甚至已经投入使用，他人主张注册该域名的行为属于“抢注”，或没有合理理由注册、使用诉争域名的情况。域名注册人能否继续持有并合法使用域名，域名应当归谁所有是争议的关键。一般情况下，判断的思路首先要认定诉争域名是否与相关合法权益所涉及的对象造成混淆，从而损害相关合法权益；其次是注册或使用诉争域名的行为是否存在主观过错。
最高人民法院2001年出台了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称域名司法解释），其中虽然没有对域名权属争议专门做出规定，但就注册、使用域名构成侵权或者不正当竞争的情形在第四条中做出了规定：“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。” 该条对认定注册、使用域名的行为构成侵权或不正当竞争设定了四项要件：第一是合法权益，第二是混淆，第三是正当理由，第四是主观恶意。同时，域名司法解释在第八条中规定了构成侵权或者不正当竞争的，法律责任不仅包括停止侵权、被告注销域名、赔偿损失，还包括由原告注册使用诉争域名。法院在审理域名权属纠纷案件，判断诉争域名应该归属于原告还是被告的时候，主要适用前述规定。
笔者在审理了多起域名权属纠纷案件后发现，域名司法解释第四条中第一、二项要件与商标侵权或不正当竞争纠纷中仿冒的判断类似，但域名涉及的合法权益可能不止某项特定的权利或权益，而是各类权益的综合。并且，域名本身是字符串，使用方式有限且单一，在相关字母或标识不是臆造词，而是本身即有特定含义的情况下，是否对权利人其他商业标识构成混淆往往争议较大。该条第三、四项要件实际是对注册、使用域名行为人主观过错的判断，尽管域名司法解释第五条还对第四条中规定的“恶意”做了具体细化，但结合域名注册遵循的“先申请”原则以及域名注册机构不对域名作近似性审查的客观现实情况，要认定域名注册、使用行为存在过错是有一定难度的。笔者通过本文就实践中此类纠纷常见的难点问题进行梳理。
一、域名权属纠纷中是否存在可受保护的合法权益
域名类纠纷案中，法律没有明确规定针对域名注册和使用行为的合法权益类型，这实际给了权利人一个相对宽泛的权利主张范围，商标权、著作权、企业字号、域名等各类商业标识所形成的合法权益都可包括在内。部分案件中，当事人会以其某项知识产权作为权利主张，但大部分案件中，当事人会同时主张其享有与诉争域名相同或近似的注册商标、域名、企业简称等标识，从而证明诉争域名中最具识别性的部分属于其享有合法权益的标识。
需要说明的是，此类案件中权利人所主张的合法权益除了在诉争域名申请注册期间应合法有效外，一般情况下还要求这些权益形成时间早于诉争域名申请注册时间。同时，最好能体现权利人投入使用这些权益所针对的商业标识而形成的一定的商业利益或在公众中所具有的一定的知名度或影响力。如果是一个束之高阁、无人知晓的作品、商标或域名，即使其形成时间早，客观上虽具备权利人对此享有合法权益的条件，但这种权益能否直接排除他人注册、使用与其相同或近似标识的域名，会有一定的不确定性。
二、诉争域名是否构成与权利人商业标识的混淆
混淆要件一直是商标侵权及仿冒案件中对诉争行为进行定性的关键。对域名权属纠纷的裁判规则基本还是在域名注册、使用不侵害他人在先合法权益的前提下尊重“先申请先注册”的原则。注册、使用诉争域名侵害他人在先合法权益的主要情形就是对他人享有合法权益的商业标识造成混淆。域名司法解释归纳了两类情形：第一是诉争域名复制、模仿、翻译或音译他人的驰名商标；第二是诉争域名与他人注册商标、域名等相同或近似，足以造成混淆。虽然第一种情形没有明确规定混淆，但由于驰名商标的强保护特性，对驰名商标的复制、模仿、翻译或音译行为显然可以推定构成与该商标的混淆。另外，笔者认为第二种情形从逻辑上可以涵盖第一种情形，實践中大量的纠纷即是此种情形。当然，如果为了突出驰名商标保护，强调域名对驰名商标权利的侵害而作专门的规定，也是可以接受的。
在一些外国权利人起诉国内域名注册人的域名权属纠纷案件中，许多外国权利人主张保护的合法权益形成于国外，比如德国公司使用的“.de”域名，注册号以“G”开头的国际注册商标以及未在中国设立公司的外国公司简称等，国内域名注册人会辩称这些外国权利人没有国内业务，也就没有国内合法权益可言，即使其注册的域名与外国权利人的商标、域名等商业标识相同或近似，也不会造成混淆。笔者认为，网络域名的使用是没有地域限制的，例如“.cc”的域名为澳大利亚所属科科斯群岛的顶级域名，但不妨碍该域名所解析的网站能被国际互联网访问。此种情形下是否造成混淆，不能简单地以权利人合法权益所形成的地域范围进行衡量。同时，由于域名对于网站、网页具有重要的指向性、识别性意义，所以不能以域名在网页中显示的字体小、所处位置不够醒目等理由简单地认为其使用不属于商业标识意义上的使用行为而不造成混淆，而是要根据个案证据反映的情形进行判断。 三、诉争域名注册、使用行为人是否存在主观恶意
域名司法解释第五条列举了几种常见的“恶意”情形：（一）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；（二）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；（三）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；（四）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；（五）具有其他恶意情形的。
域名注册存在恶意的行为最典型的就是“抢注”。“抢注”行为的主要特点是“抢先注册”“注而不用”。之所以称之“注而不用”，不是指注册人对所注册的域名无所作为，而是指相对于正常情况下注册域名是为了将该域名解析到相关网站，使域名成为可访问网站的重要工具和途径。“抢注”域名的主要用途是转卖、投资或者直接向权利人询价出售。域名“抢注”行为人往往会将权利人商标、已注册域名中识别度最高的部分直接注册为其他顶级域名，或者作为其注册域名的主体部分再结合其他一些功能性常用词进行注册，比如明知谷歌公司的android知名度高，还要注册androidpay、androidapp等android系列的域名，只要权利人愿意高价购买其中之一或部分，对于“抢注”行为人来说就有利可图。
由于域名司法解释第五条第一、二项强调了体现域名注册人恶意时考虑“商业目的”，所以在实践中就出现了一些域名注册人“此地无银三百两”的掩饰技巧，比如将诉争域名解析到一个仅有一级菜单页面的网站，在首页醒目位置发布一个“本网站非商业网站，无意出售”等的“重要声明”，以此证明其注册域名后发生了非商业目的的实际使用行为。甚至还有当事人为了证明其对诉争域名存在实际使用行为，就在争议发生后的诉讼期间，将域名标识申请注册商标。
法院在审查域名注册人以及注册后转让给他人情形下，域名注册人或持有人是否存在恶意时，会结合这些当事人与域名的实际联系、注册或使用目的、使用方式以及权利人主张合法权益的知名度和影响力等具体因素进行综合判断。笔者曾审理过一起国外生产商起诉国内销售商“抢注”与其商标近似的域名纠纷案件，双方订立合作协议时并没有约定在国内注册相关域名，国内销售商为了宣传推广国外生产商的产品在合作不久就注册了与该产品商标近似的“.cn”域名，用于制作该产品的国内官网。双方合作期间，外国生产商未对该域名提出质疑，其产品也因为国内销售商积极努力的推销而赢得了相当的市场知名度和占有率。十年后，外国生产商单方要求终止合作，并向法院起诉要求销售商无偿归还域名。此案中，销售商注册域名的行为显然具有正当性，该域名当下所积累的商誉应当认为是生产商和销售商共同付出劳动的成果，即使合作终止，双方协商一致才是处理该域名归属最佳的方案。
另外，笔者对域名司法解释在域名权属纠纷案件适用中的理解提出两点见解：一是该解释第四条中第四项条件可以涵盖第三项条件，对诉争域名或其主要部分不享有合法权益，也没有正当理由注册、使用该域名，是可以直接推定对诉争域名的注册和使用存在恶意的一种情形；二是该解释以“原告”作为权利人，以“被告”作为诉争域名注册人和使用人，这种表达无法周延司法實践中域名权属纠纷案件可适用的情形。比如，许多案件的原告实际就是域名“抢注”人或无正当理由持有域名的人，因为域名仲裁机构裁决其应当将诉争域名转移给权利人而提起诉讼，此时，权利人则是被告。
最后，笔者注意到，近几年司法实践的直接反映，就是域名纠纷案件正在逐步减少。这是因为各互联网企业为了尽量把用户留在自己的“商业生态圈”中实现增值变现，而不断加大对各类移动设备App客户端应用的宣传投入，使访问PC端网站的用户量减少，网址、域名这些主要用来向用户提供访问网页地址指向功能的产品因需求不断被弱化，而导致其商业价值有所降低。笔者相信，市场才是最终杜绝域名“抢注”行为的力量。
民事案件案由中所涉及的网络域名类纠纷，实践中大多体现为涉及二级域名引发的纠纷，包括二级域名的权属纠纷（本文无特别说明时，所指的域名均指二级域名）。随着知识产权在企业竞争战略中重要程度的不断提升，包括域名在内的商业标识日益成为重要的品牌资源。司法实践中，域名权属纠纷大多存在于诉争域名已经被人注册，甚至已经投入使用，他人主张注册该域名的行为属于“抢注”，或没有合理理由注册、使用诉争域名的情况。域名注册人能否继续持有并合法使用域名，域名应当归谁所有是争议的关键。一般情况下，判断的思路首先要认定诉争域名是否与相关合法权益所涉及的对象造成混淆，从而损害相关合法权益；其次是注册或使用诉争域名的行为是否存在主观过错。
最高人民法院2001年出台了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称域名司法解释），其中虽然没有对域名权属争议专门做出规定，但就注册、使用域名构成侵权或者不正当竞争的情形在第四条中做出了规定：“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。” 该条对认定注册、使用域名的行为构成侵权或不正当竞争设定了四项要件：第一是合法权益，第二是混淆，第三是正当理由，第四是主观恶意。同时，域名司法解释在第八条中规定了构成侵权或者不正当竞争的，法律责任不仅包括停止侵权、被告注销域名、赔偿损失，还包括由原告注册使用诉争域名。法院在审理域名权属纠纷案件，判断诉争域名应该归属于原告还是被告的时候，主要适用前述规定。
笔者在审理了多起域名权属纠纷案件后发现，域名司法解释第四条中第一、二项要件与商标侵权或不正当竞争纠纷中仿冒的判断类似，但域名涉及的合法权益可能不止某项特定的权利或权益，而是各类权益的综合。并且，域名本身是字符串，使用方式有限且单一，在相关字母或标识不是臆造词，而是本身即有特定含义的情况下，是否对权利人其他商业标识构成混淆往往争议较大。该条第三、四项要件实际是对注册、使用域名行为人主观过错的判断，尽管域名司法解释第五条还对第四条中规定的“恶意”做了具体细化，但结合域名注册遵循的“先申请”原则以及域名注册机构不对域名作近似性审查的客观现实情况，要认定域名注册、使用行为存在过错是有一定难度的。笔者通过本文就实践中此类纠纷常见的难点问题进行梳理。
一、域名权属纠纷中是否存在可受保护的合法权益
域名类纠纷案中，法律没有明确规定针对域名注册和使用行为的合法权益类型，这实际给了权利人一个相对宽泛的权利主张范围，商标权、著作权、企业字号、域名等各类商业标识所形成的合法权益都可包括在内。部分案件中，当事人会以其某项知识产权作为权利主张，但大部分案件中，当事人会同时主张其享有与诉争域名相同或近似的注册商标、域名、企业简称等标识，从而证明诉争域名中最具识别性的部分属于其享有合法权益的标识。
需要说明的是，此类案件中权利人所主张的合法权益除了在诉争域名申请注册期间应合法有效外，一般情况下还要求这些权益形成时间早于诉争域名申请注册时间。同时，最好能体现权利人投入使用这些权益所针对的商业标识而形成的一定的商业利益或在公众中所具有的一定的知名度或影响力。如果是一个束之高阁、无人知晓的作品、商标或域名，即使其形成时间早，客观上虽具备权利人对此享有合法权益的条件，但这种权益能否直接排除他人注册、使用与其相同或近似标识的域名，会有一定的不确定性。
二、诉争域名是否构成与权利人商业标识的混淆
混淆要件一直是商标侵权及仿冒案件中对诉争行为进行定性的关键。对域名权属纠纷的裁判规则基本还是在域名注册、使用不侵害他人在先合法权益的前提下尊重“先申请先注册”的原则。注册、使用诉争域名侵害他人在先合法权益的主要情形就是对他人享有合法权益的商业标识造成混淆。域名司法解释归纳了两类情形：第一是诉争域名复制、模仿、翻译或音译他人的驰名商标；第二是诉争域名与他人注册商标、域名等相同或近似，足以造成混淆。虽然第一种情形没有明确规定混淆，但由于驰名商标的强保护特性，对驰名商标的复制、模仿、翻译或音译行为显然可以推定构成与该商标的混淆。另外，笔者认为第二种情形从逻辑上可以涵盖第一种情形，實践中大量的纠纷即是此种情形。当然，如果为了突出驰名商标保护，强调域名对驰名商标权利的侵害而作专门的规定，也是可以接受的。
在一些外国权利人起诉国内域名注册人的域名权属纠纷案件中，许多外国权利人主张保护的合法权益形成于国外，比如德国公司使用的“.de”域名，注册号以“G”开头的国际注册商标以及未在中国设立公司的外国公司简称等，国内域名注册人会辩称这些外国权利人没有国内业务，也就没有国内合法权益可言，即使其注册的域名与外国权利人的商标、域名等商业标识相同或近似，也不会造成混淆。笔者认为，网络域名的使用是没有地域限制的，例如“.cc”的域名为澳大利亚所属科科斯群岛的顶级域名，但不妨碍该域名所解析的网站能被国际互联网访问。此种情形下是否造成混淆，不能简单地以权利人合法权益所形成的地域范围进行衡量。同时，由于域名对于网站、网页具有重要的指向性、识别性意义，所以不能以域名在网页中显示的字体小、所处位置不够醒目等理由简单地认为其使用不属于商业标识意义上的使用行为而不造成混淆，而是要根据个案证据反映的情形进行判断。 三、诉争域名注册、使用行为人是否存在主观恶意
域名司法解释第五条列举了几种常见的“恶意”情形：（一）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；（二）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；（三）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；（四）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；（五）具有其他恶意情形的。
域名注册存在恶意的行为最典型的就是“抢注”。“抢注”行为的主要特点是“抢先注册”“注而不用”。之所以称之“注而不用”，不是指注册人对所注册的域名无所作为，而是指相对于正常情况下注册域名是为了将该域名解析到相关网站，使域名成为可访问网站的重要工具和途径。“抢注”域名的主要用途是转卖、投资或者直接向权利人询价出售。域名“抢注”行为人往往会将权利人商标、已注册域名中识别度最高的部分直接注册为其他顶级域名，或者作为其注册域名的主体部分再结合其他一些功能性常用词进行注册，比如明知谷歌公司的android知名度高，还要注册androidpay、androidapp等android系列的域名，只要权利人愿意高价购买其中之一或部分，对于“抢注”行为人来说就有利可图。
由于域名司法解释第五条第一、二项强调了体现域名注册人恶意时考虑“商业目的”，所以在实践中就出现了一些域名注册人“此地无银三百两”的掩饰技巧，比如将诉争域名解析到一个仅有一级菜单页面的网站，在首页醒目位置发布一个“本网站非商业网站，无意出售”等的“重要声明”，以此证明其注册域名后发生了非商业目的的实际使用行为。甚至还有当事人为了证明其对诉争域名存在实际使用行为，就在争议发生后的诉讼期间，将域名标识申请注册商标。
法院在审查域名注册人以及注册后转让给他人情形下，域名注册人或持有人是否存在恶意时，会结合这些当事人与域名的实际联系、注册或使用目的、使用方式以及权利人主张合法权益的知名度和影响力等具体因素进行综合判断。笔者曾审理过一起国外生产商起诉国内销售商“抢注”与其商标近似的域名纠纷案件，双方订立合作协议时并没有约定在国内注册相关域名，国内销售商为了宣传推广国外生产商的产品在合作不久就注册了与该产品商标近似的“.cn”域名，用于制作该产品的国内官网。双方合作期间，外国生产商未对该域名提出质疑，其产品也因为国内销售商积极努力的推销而赢得了相当的市场知名度和占有率。十年后，外国生产商单方要求终止合作，并向法院起诉要求销售商无偿归还域名。此案中，销售商注册域名的行为显然具有正当性，该域名当下所积累的商誉应当认为是生产商和销售商共同付出劳动的成果，即使合作终止，双方协商一致才是处理该域名归属最佳的方案。
另外，笔者对域名司法解释在域名权属纠纷案件适用中的理解提出两点见解：一是该解释第四条中第四项条件可以涵盖第三项条件，对诉争域名或其主要部分不享有合法权益，也没有正当理由注册、使用该域名，是可以直接推定对诉争域名的注册和使用存在恶意的一种情形；二是该解释以“原告”作为权利人，以“被告”作为诉争域名注册人和使用人，这种表达无法周延司法實践中域名权属纠纷案件可适用的情形。比如，许多案件的原告实际就是域名“抢注”人或无正当理由持有域名的人，因为域名仲裁机构裁决其应当将诉争域名转移给权利人而提起诉讼，此时，权利人则是被告。
最后，笔者注意到，近几年司法实践的直接反映，就是域名纠纷案件正在逐步减少。这是因为各互联网企业为了尽量把用户留在自己的“商业生态圈”中实现增值变现，而不断加大对各类移动设备App客户端应用的宣传投入，使访问PC端网站的用户量减少，网址、域名这些主要用来向用户提供访问网页地址指向功能的产品因需求不断被弱化，而导致其商业价值有所降低。笔者相信，市场才是最终杜绝域名“抢注”行为的力量。