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摘 要：《德国刑事诉讼法》第136条a是在特定背景下，以德国基本法为根据而单独增加的条款。它采用列举和概括相结合的方式对禁止使用的讯问方法及违法取供的程序性后果作了明确规定。该条文的内涵在德国司法实践中不断得到扩展，目前已经成为德国言词证据收集与运用的基本法则。当前我国刑事诉讼中增设非法言词证据排除规则的立法背景与德国当时增设第136条a具有许多相似性，应当借鉴德国做法，构建适合我国国情的言词证据禁止法则。
关键词： 言词证据；禁止；讯问；自由陈述权
中图分类号：DF46
文献标识码：A
《德国刑事诉讼法》第136条a规定：（一）对犯罪嫌疑人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺骗或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。（二）有损犯罪嫌疑人记忆力、理解力的措施，禁止使用。（三）第（一）、（二）款的禁止性规定，无论犯罪嫌疑人是否同意，都必须适用。对违反这些禁止性规定所获得的陈述，即使犯罪嫌疑人同意，也不允许使用。
（注：该条德文at http://www.dejure.org/gesetze/StPO/136a.html,2008年05月08日。该条英文Criminal Procedure Code (Strafprozeβordnung, StPO) ,at http://www.iuscomp.org/gla/statutes/StPO.htm,2008年05月08日。该条中文参见《德国刑事诉讼法典》李昌珂，译中国政法大学出版社，1995：62-63。）
该条体现了德国《基本法》的价值观，即犯罪嫌疑人在刑事诉讼程序中应该被视为诉讼主体，即使是被作为证据调查的对象加以讯问，也不得侵害其意思决定及意思活动的自由［1］。它不仅禁止使用某些强制性手段收集证据，而且禁止将强制性供述作为证据在诉讼中提出和使用，无论犯罪嫌疑人是否同意［2］。从而成为德国刑事诉讼中证据禁止理论的重要法律渊源（注： 关于德国的证据禁止理论，参见：克劳思•罗科信刑事诉讼法（第24版）［M］吴丽琪，译，法律出版社，2003：210-224；［德］托马斯•魏根特德国刑事诉讼程序［M］岳礼玲，温小洁，译，北京：中国政法大学出版社，2004：187-202）， 受到世界各国学者广泛关注。自1950年生效以来，该条文的内涵经过德国联邦宪法法院和联邦最高法院一系列判例得以延伸和扩展，现在已经成为德国刑事诉讼中保护犯罪嫌疑人自由陈述权的直接依据，对世界许多国家非法言词证据排除规则的构建都产生过影响。我国学者们在讨论非法证据排除规则问题时，也经常引用该条文作为自己的立论根据。但是，至今还没有学者对该条文进行系统研究。本文拟从立法背景、立法根据、立法技术、禁止使用的讯问方法，以及适用主体、适用对象和适用阶段五个方面对它进行文本分析，并考察其在德国司法实践中的发展状况。最后，通过分析当前我国刑事诉讼中增设非法言词证据排除规则的立法背景与德国当时增设第136条a的相似性，提出借鉴德国做法，完善我国刑事诉讼法相关规定，构建适合我国国情的言词证据禁止法则。
一、对《德国刑事诉讼法》第136条a的文本分析
（一）立法背景
第136条a是德国立法机关在当时特殊社会背景下单独增加的，用来排除强制性供述的一个条款。其中，贝林（Beling）教授1903年提出的证据禁止理论（Beweisverwertungsverbote），（注： 一般认为，德国著名刑法学家贝林在1903年发表的论文《作为刑事诉讼中真实发现界限的证据禁止》中最早提出了证据禁止的一般规则，但贝林提出的证据禁止又被认为是“为了维护诉讼以外的国家的、社会的、个人的利益而放弃发现真实的概念”。在回答德国为什么会出现如此尖锐的理论观点时，日本著名刑事诉讼法学家田宫裕教授认为：“正因为欧洲大陆并不存在陪审制度，在强大的实体真实主义思想和万能的自由心证主义的作用下，事实上并不存在狭义的证据能力否定制度，因而一旦面临证据资格和证据合法性问题，首先进入人的思想观念的，恐怕只能是‘证据禁止’的概念了。”（参见：小田中聪树刑事诉讼与人权的理论［M］东京：成文堂，1983：40-341；以及田宫裕自白在证据法上的地位［J］警察研究，第34（4），18转引自：陈浩然证据学原理［M］上海：华东理工大学出版社，2002：448））以及《欧洲人权公约》的签署对该条文的增设起了重要的推动作用。
贝林的证据禁止理论最初是作为德国刑事程序中发现真相这个主导原则的一个例外而建立起来的，其最终目标并不在于证据的价值，而是多种利益的权衡。贝林认为，在刑事程序中发现真相并非其惟一的利益，而是许多其他重要利益之一种，因此，在必要时可以让位于其他利益。然而，德国法院当时并没有接受该理论。第一次世界大战后，德国处于政治和经济动乱时期，当时的社会大环境趋向于强化发现真相原则。在这种绝对主义思想影响下，法治国家理念已经流于形式，证据禁止理论也完全被纳粹体制窒息而死。在纳粹体制下，一方面，德国成了警察机关控制的“超级国家”，司法机关的许多法律职能被分离出去交给警察行使。刑事警察在刑事诉讼中可以自主实施强制性侦查行为，而不受任何司法控制。他们常常使用所谓的“强化审讯”，如极度操练、剥夺睡眠和下狱(caning)等方式来侵犯犯罪嫌疑人的权利。另一方面，司法机关的独立性也被剥夺，受制于司法部长，后者在刑事案件中提前决定被告人的罪名及刑罚。而且，绝大多数法官都是纳粹成员，他们遵循的传统“美德”是所谓“不受限制的实证主义”。这些纳粹成员中的许多人作为中立的司法机关——预审法官主持侦查程序，独立地控制侦查活动和负责讯问犯罪嫌疑人，其行为很少受到外部抑制。他们“不仅有权在预审结束时对案件作出预备裁判性的处理，而且在预审过程中享有广泛的强制侦查权。”他们“除享有司法警察的一切侦查权力外，还可以采取任何法律所没有明文禁止的侦查行为，必要时还有权指令司法警察进行侦查，在现行犯案件中甚至可以主动开始正式侦查。”［3］
直到二战后，证据禁止理论才在德国刑事司法制度中得以复活。人们经过对纳粹体制所造成灾难的反思，强烈要求恢复建立在法治国家原则之上的刑事程序。同时，盟军在法律领域实施“去纳粹化”运动，包括清除德国法律中的纳粹概念和实践，以及将那些被纳粹污染的人员清除出司法机关和警察队伍。然而，在“去纳粹化”运动后，许多以前的纳粹官员又被重新接收进入刑事司法系统，导致人们对警察和司法机关的不信任继续存在。因此，尽管预审法官和警察权力已经受到一定抑制，但是，诸如无证搜查这些违法侦查行为还是大量发生。进入20世纪中期以后，随着国际人权法的不断发展，德国与法国、日本等大陆法系国家一样，基于对其预审程序秘密性和单向性的反省，为了加强侦查程序中犯罪嫌疑人权利的保障，开始对其预审程序进行不同程度的修正。其中最重要的措施就是预审司法化，通过明确赋予犯罪嫌疑人沉默权，允许辩护人于预审法官讯问犯罪嫌疑人时在场，预审行为必须向当事人公开等，消除预审的秘密性，基本实现预审的对抗化。（注：See Markus Lōffelmann , The Victim in Criminal Proceedings : A Systematic Portrayal of Victim Protection under German Criminal Procedure Law , Resource Material Series No. 70 , 131 st International Training Course Visiting Experts’ Papers .以及孙长永侦查程序与人权［M］北京：中国方正出版社，2000：15）这迫使德国立法机关于1950年9月在《德国刑事诉讼法》中增加第136条a，通过明文规定禁止的讯问方法和违法讯问的程序性后果来排除预审法官或警察通过各种禁止手段所获得的犯罪嫌疑人供述，从而“冀期在刑事诉讼程序中能保障人性尊严”。（注：See Kuk Cho , “procedural weakness” of German criminal justice and its unique exclusionary rules based on the right of personality,15 Temple International and Comparative Law Journal 22 ( Spring 2001 ) ，以及克劳思•罗科信刑事诉讼法（第24版）［M］北京：吴丽琪，译，法律出版社，2003：631-632）
与此同时，德国当时正在紧锣密鼓地参与《欧洲人权公约》（以下简称“公约”）的起草过程。鉴于二战对于欧洲的摧残，欧洲理事会主要国家已经取得共识，欲以欧洲人权法院的司法机制，将公约设计成一个具有强制效力和可诉性的国际人权公约［4］。该《公约》于1950年11月在罗马签署。作为“半部欧洲刑事诉讼法”，《公约》第3条规定了禁止不当讯问，即“任何人不得被施以酷刑，亦不得被施以非人道的或有损人格的待遇或惩罚。”此外，《公约》第6条赋予被追诉人获得公正审判权，《公约》第34条还建立了“个人申诉”制度，规定个人有权以缔约国违反《公约》所保障的权利为由，向欧洲人权法院提出申诉，欧洲人权法院的裁判对被告当事国具有约束力。德国作为欧洲一体化的发动机之一，要想说服其他国家签署并批准《公约》，它首先得保证自己的立法符合《公约》的宗旨，并且足以保证其有效实施。这可以说是德国立法机关增设第136条a的另一背景。
（二）立法根据
正如罗科信（Roxin）教授指出：“刑事诉讼法是国家基本法之测震器”，［5］德国立法机关1950年在《刑事诉讼法》中增加第136条a正是为了将德国1949年制定的基本法有关原则具体化。这其中主要包括3项基本原则，一是《基本法》第1条第1款规定的人性尊严原则，即“人的尊严是神圣不可侵犯的。国家所有的权力机关有义务尊重和保护它。”二是《基本法》第2条规定的人格自由发展原则，即“任何人在他不侵犯他人权利、宪法准则或道德规范的范围内都有权自由地发展其个性。人人享有生命和身体不受侵犯的权利。人身自由不可侵犯。只有依照法律才能对此类权利予以干涉。”三是《基本法》第20条第3款规定的法治国家原则，要求立法应当遵循宪法秩序，行政和司法机关必须遵循正式的法律和其他法律规范。该原则还特别显现出，作为法治国家，要通过保障公民的基本权利来限制国家的行为，行政和司法机关的行为同样应受到公民基本权利的制约。在德国的法学理论和法学著作中存在一种共识，正如联邦最高法院判决指出：“不惜任何代价来调查真相并不是刑事诉讼法的原则”。换言之，检察官在审前和审判中查明真相的职责还受到另外一些重要利益的制约，特别是保护由基本法保障的基本个人权利的利益［6］。
正是在上述社会背景下，德国出现了保障犯罪嫌疑人人权的现实需要。与此同时，《欧洲人权公约》的起草和签署，以及德国基本法的生效和实施客观上又要求德国尊重和保障刑事诉讼中犯罪嫌疑人的基本权利，限制国家公权力的滥用。在这种情况下，德国立法机关在《刑事诉讼法》中增加第136条a，从根本上禁止通过一切强制手段破坏犯罪嫌疑人实施其自身意志的自由，从而保障犯罪嫌疑人的人性尊严和人格权、公正审判权等，就很容易获得社会各界认同。
（三）立法技术
从立法技术上看，第136条a由3款组成：第（一）、（二）款主要采用列举和概括相结合的方式明确规定了4类禁止使用的讯问方法，限制讯问人员在讯问犯罪嫌疑人过程中对其宪法权利的侵犯，从而保障犯罪嫌疑人决定和确认自己意志的自由；第（三）款第一句明确了第（一）、（二）款禁止的讯问方法在讯问过程中适用的强制性效力，换言之，即使犯罪嫌疑人同意使用，讯问人员在讯问时也不得使用第（一）、（二）款禁止的讯问方法；第二句规定了违法讯问的程序性后果，即，如果控诉方是以违反前面第（一）、（二）款的禁令获得证据材料，即使犯罪嫌疑人同意，也不允许使用。
第136条a这种禁止行为加违法后果的立法模式，从法理学角度分析，是一个逻辑周全、结构完整的法律规范，与美国违反正当程序的排除规则和英国《1984年警察与刑事证据法》第76条第2款规定的强制性供述排除规则具有相似性。（注： See Kuk Cho , “procedural weakness” of German criminal justice and its unique exclusionary rules based on the right of personality ,15 Temple International and Comparative Law Journal 26 ( Spring 2001 )。英国《1984年警察与刑事证据法》第76条第2款规定：“在任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中，如果有证据表明供述是或者可能是通过以下方式取得的——（a）对被告人采取压迫的手段；或者(b)实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为，则法庭应当不得将该供述作为对被告人不利的证据被提出，除非检察官能向法庭证明该供述（尽管它可能是真实的）并非以上述方式取得，并且要将此证明到排除任何合理怀疑的程度。”参见：英国刑事诉讼法（选编）［M］北京：中国政法大学出版社2001：318-319）
（四）禁止的讯问方法
第136条a规定禁止使用的讯问方法，主要分为4类：（注： 参见：克劳思•罗科信刑事诉讼法（第24版）［M］吴丽琪，译北京：法律出版社，2003：232-235托马斯•魏根特德国刑事诉讼程序［M］岳礼玲，温小洁，译北京：中国政法大学出版社，2004：83-89）
1.所有对犯罪嫌疑人生理有影响的方式，指那些对犯罪嫌疑人身体施加的可能影响其意思决定和活动自由的手段，包括：(1)虐待，指造成其生理上的痛苦。（2）疲劳战术，包括导致疲劳的各种讯问方法，但对于疲劳的判断标准，德国还存在争议。疲劳战术是否应该受到禁止，不仅要看犯罪嫌疑人在讯问当时是否已经真的疲劳，还要看该疲劳讯问是否会侵害到犯罪嫌疑人的意识自由。这种疲劳状态不管是故意造成的还是犯罪嫌疑人就是因讯问过程才导致的，都应视为禁止的讯问方法。（3）伤害身体，包括采用各种刑讯或变相刑讯方式损害犯罪嫌疑人身体。（4）服用药物，指给犯罪嫌疑人服用各种药物，使其丧失自主做出决定的能力。最常见的是注射麻醉品等解除其制约神经的药物。
2.所有直接对犯罪嫌疑人心理造成影响的方式，包括：（1）折磨，指造成犯罪嫌疑人心灵精神上的痛苦，如，长时间禁食、禁水或者不让有强烈烟瘾的人在犯瘾时吸烟，都构成“折磨”。联邦最高法院在一个判例中认为，警察违背犯罪嫌疑人意愿，要求他面对被他谋杀的被害人——他自己3岁儿子的尸体也属于“折磨”，由此所获得的供述被排除。(2)欺骗，指故意的虚假表示，即，明知虚假而故意对犯罪嫌疑人说谎。这被认为是使犯罪嫌疑人揭露自己的有效方法。通说主张对此应做狭义解释，最重要的判断标准在于，犯罪嫌疑人在具体案件中是否仍有自由陈述的权利。（3）催眠，指“通过催眠师的口头暗示，使对催眠暗示有极度敏感的人陷入一种假睡眠状态或对周围事物意识逐渐不清而专注于某一事物。”（注：关于催眠的基本原理及其受到禁止的理由，美国学者有过深入研究。他们认为，催眠术实际上是一种高度的知觉状态，在这种状态下潜意识呈现出某种程度的平面化（表面化）而显意识反而受到某种程度的压制。在这种可以双向转化的意识状态下，受到催眠的人具有高度的暗示感受性或者过度的被暗示性。这就引发了很多关于通过催眠术获得的证据的可采性问题：催眠师对催眠对象具有潜在的影响。不管催眠程序是否经过精心设计，他或她都有可能诱导被催眠对象提供错误的信息，或者误导被催眠对象按照其主观影响提供信息。在催眠术专家之间达成一种实际意义的共识，那就是除非存在严密的预防措施，否则就会发生这种情况。被催眠对象在经过催眠以后也相信了这种错误的信息，进而会严重地影响被催眠对象在法庭上提供的证言的真实性与可靠性。因此，许多国家拒绝承认通过催眠获得的证据，其理论依据是证人并不知道事实真相，因为在催眠过程中，被催眠的对象受到利诱性影响。在美国，从1960年开始，催眠术就在法庭审判活动中得到了广泛的使用。有关催眠证据的可采性问题，联邦司法系统及其巡回法院与各州法院系统的态度不一。在一小部分司法管辖区内，通过催眠术获得的证据在任何情况下都不具有可采性。在绝大多数司法管辖区内的法院承认通过催眠获得的证言具有可采性。条件是：该证据是基于独立的回忆而不仅仅是单一催眠程序的结果；催眠后获取的证据并不具有可采性，除非该证言与证人在催眠前所作的陈述相一致。参见查尔斯•R.斯旺森，尼尔•C.谢美林，伦纳德•特里托刑事犯罪侦查（第八版）［M］但彦铮，郑海等，译，北京：中国检察出版社，2007：186-187）（4）许诺，指承诺给予犯罪嫌疑人利益或好处。联邦最高法院认为，只有做出许诺的个人在法律许可的范围内能够实现许诺，该许诺才是允许的。例如，对犯罪嫌疑人提示被害人所提供的破案奖励，属于合法，而警察或检察官许诺给予犯罪嫌疑人较轻的判决则属不合法。
3.违反刑事诉讼法规定的强制措施。该条没有普遍禁止在讯问中使用威胁手段，只是禁止违反刑事诉讼法规定，用刑事诉讼法所不允许的后果来威胁犯罪嫌疑人。因此，这里“威胁”的定义可以理解为“宣布说话人能够影响的后果”。例如，如果以《德国刑事诉讼法》规定的暂时逮捕相威胁，属于合法；而以《德国刑法》第56f条未加规定的不予缓刑之情形相威胁，则属于该条禁止使用之列。
4.有损犯罪嫌疑人记忆力及判断能力的措施。记忆力和理解力（判断能力）是一个人在长期生活实践中逐渐培养起来的自然本能之一，是一个人进行正常社会交往和交流，并做出理性决定的基础。任何对犯罪嫌疑人记忆力或判断能力的损害，必然侵害其意思决定及意思活动的自由。前面禁止使用的取证手段，如疲劳战术、折磨、欺骗等在一定程度上都会损害犯罪嫌疑人的记忆力或判断能力，此款规定带有兜底的性质，将前面没有列举的其他可能损害犯罪嫌疑人记忆力、理解力（或判断能力）的手段都纳入禁止之列。《意大利刑事诉讼法典》第64条第2款也将它规定为“讯问的一般规则”，即“不得使用足以影响被讯问者自主回答能力或者改变其记忆和评价事实能力的方法或技术进行讯问，即便被讯问者表示同意。”
《德国刑事诉讼法》第136条a禁止使用的讯问方法具有以下特点：第一，具体列举和概括规定相结合。对于那些司法实践中已经大量使用，对犯罪嫌疑人生理或心理造成影响的方式采取具体列举的方法，增强法条的可操作性和针对性，然后再以概括规定作补充，为未来立法和司法解释预留适当空间。第二，在侧重保障犯罪嫌疑人基本权利的同时，兼顾国家专门机关发现真相的需要。立法并未禁止所有可能影响犯罪嫌疑人自由意志活动的讯问方法，尤其是那些被侦查机关作为讯问策略或圈套使用的方法，如威胁、引诱、欺骗等。这与美国的做法不谋而合。第三，严格以德国基本法为根据，贯彻保障人权和法治国家原则，维护基本法的权威。（注： 美国学者也曾指出，德国证据排除的基础是法治国家原则和比例原则。参见Craig M. Bradley ,The Exclusionary Rule in Germany , 96 Harvard Law Review 1052 (1983) .）
（五）适用主体、适用对象和适用阶段
就适用主体来说，根据《德国刑事诉讼法典》第136条和第163条a第三、四款规定，第136条a广泛适用于警察、检察官和法官讯问。不仅他们自己不能使用该条所禁止的讯问方法，而且也不得借由或委托其他人去实施。例如，如果警察在拘留期间故意将犯罪嫌疑人与特别安排的囚犯关在一起，透过该囚犯使用第136条a禁止的手段来获得犯罪嫌疑人的供述，则该供述亦在禁止之列。这是其一。其二，就适用对象来说，根据第136条a和第69条第3款规定，第136条a不仅适用于讯问犯罪嫌疑人、被告人，而且适用于询问证人（包括被害人）、鉴定人。而且，违反第136条a也不得宣称适用“有利于被告原则”［7］。 其三，就适用阶段来说，第136条a除了适用于侦查程序、中间程序及审判程序外，根据德国学者观点，在侦查程序开始之前的启发式询问中，如果司法机关采取了禁止使用的审讯手段，也应适用该条规定。而且，即使是司法机关秘密地对犯罪嫌疑人进行审讯，也不能排除该条的适用。（注：See Beulke ,Werner :Strafprozessrecht ,8 .Auflage ,S .78 ,Rn 130 .转引自：李倩德国刑事证据禁止理论问题研究［J］中外法学，2008（1））此外，德国联邦宪法法院在1981年破产人裁判（Gemeinschuldner-Entscheidung）中还将第136条a类推适用于非刑事法领域（破产程序）。（注：德国《破产法》规定了破产人的陈述义务，也有强制履行手段，唯独没有同时要求该陈述证据在刑事程序之使用禁止，这是法律漏洞。在该案裁判中，联邦宪法法院不但认为，破产人于破产程序履行答询或陈述义务的供述内容，不得转移作为刑事追诉的证据使用；而且还认为，法院基于对沉默权的保护，必须类推适用第136条a规定的证据使用禁止的方式来填补法律漏洞。参见：林钰雄论不自证己罪原则——欧洲法整合趋势及我国法发展之评析［J］台大法学论丛，2005（2））
由此可知，《德国刑事诉讼法》第136条a普遍适用于德国刑事诉讼各个阶段及非刑事法领域中言词证据的收集和使用，规定了收集言词证据时禁止使用的取证手段及违法取证的程序性后果，具有基本法则的性质，相当于德国收集和使用言词证据的基本原则。
二、《德国刑事诉讼法》第136条a的实践发展
德国虽然是传统的成文法国家，但是，自从作为该国“司法决策者”的联邦宪法法院1951年成立以来，联邦宪法法院和联邦最高法院就个案所做出的一系列判例，有效地弥补和扩充了成文法的相关规定，使之更好地适应变化中的司法实践需要。《德国刑事诉讼法》第136条a在司法实践中不断得以延伸和扩展，其内涵已经远远超越了法条本身的规定。这主要表现在四个方面：
（一）禁止使用范围的扩展
第136条a仅仅列举了若干种禁止使用的讯问方法。在其生效后，联邦宪法法院和联邦最高法院通过判例将禁止使用扩大到收集或使用可能侵犯犯罪嫌疑人权利或他们根据宪法所享有的基本权利，尤其是“普遍人格权”（universal right of human personality）的所有证据。其潜在的理论基础是：根据宪法这一条规定，法律认为某些种类证据是合法地不可获得，某些收集证据的方法是合法地不可接受［8］。这样，德国就将禁止使用的讯问方法扩大到所有违反犯罪嫌疑人意志自由，影响其自由陈述的方法。最典型的是麻醉分析和测谎仪测试。虽然第136条a没有明确提到麻醉分析和测谎仪测试，但在当时，美国占领军已经将这些新技术引入刑事审讯。德国大多数学者坚决反对使用麻醉分析，认为这种方法侵犯人性尊严和沉默权。此外，联邦最高法院在1954年判决中明确禁止使用测谎仪测试，认为它是对个人人格的一种侵犯［7］。然后，在1998年的判决中，联邦最高法院认为，由于案件错误来源与测谎仪测试有关，因此，使用测谎仪所取得的证据是绝对不可靠和完全不适宜的证据［9］。正如罗科信教授指出，“在这种仪器中，从没有意识的身体性过程，如呼吸和血压的记录中得出具有重大证据价值的结论，就是在迫使犯罪嫌疑人违背自己的意志提供对自己不利的证据材料。”［10］
德国禁止麻醉分析和测谎仪测试的做法得到欧洲大陆各国的认同。《意大利刑事诉讼法典》第188条也把“个人精神自由”作为收集证据的一项基本原则，规定：不论利害关系人（犯罪嫌疑人、被告人、被害人或证人）是否同意，不得使用可能影响其自我决定自由或影响其记忆和评价能力的方法或技术收集证据。据此，即使被追诉者同意，也不得对他进行测谎仪测试、麻醉分析、心理测试等试验。理由是：这样做不仅侵犯了隐私权，而且结果也不可靠。（注：See Piermaria Corso and ChristineVan Wyngaert，Criminal Procedure Systems in the European Community ,Buterworths , p.231.转引自：孙长永侦查程序与人权［M］北京：中国方正出版社，2000：167）
根据德国联邦最高法院的见解，第136条a的证据禁止使用还有继续性效力。也就是说，即使被告人在后来程序中按照合法方式接受讯问，只要其陈述有可能仍然受到先前违法讯问的继续影响时，该后来讯问所获得的陈述也不得作为证据使用［1］。
（二）对私人（注： 这里的“私人”是相对于与国家追诉机关无关的个人而言；“不法”也是一种综合性的法律评价，并不以违反法律规范作为必要要件。）不法取证的适用问题
传统的德国刑事程序建立在两个基础假设之上：第一个认为，所有犯罪嫌疑都应尽可能完全查清，从而使每一犯罪行为都受到制裁，每一犯罪人都遭受公正的刑罚；第二个认为，刑事程序必须发现实体真实，即“什么是真正发生的事情？”并且这一实体真实最好是由一个独立的法庭在所有必要参与者到场时，于公开的审判期日中，透过呈现与检验所有事实与证据方法的方式来得出［11］。根据这两个基础假设，通过发现真相和追究犯罪来实现国家刑罚权属于国家公权力的范畴。因此，《德国刑事诉讼法》第136条a所规定的证据禁止法则原则上只适用于行使国家公权力的刑事追诉机关及其工作人员，对私人收集证据的行为没有法律约束力。而且《德国刑事诉讼法典》也没有对私人（包括辩护律师）收集证据的行为作出规范。德国学者认为其主要原因是私人没有强制处分权，其收集证据的活动应该受到调整私人行为的法律如刑法等相关规范的约束。如果私人在调查和收集证据时违反法律规定，他只应承担违反刑法的刑事责任［9］。所以，私人违反第136条a禁止的讯问方法所收集的证据，在一定条件下允许使用，而不会因受到程序性制裁而被排除，除非该私人受到警察的怂恿（instigate）［7］。例如，联邦最高法院判例认为，如果被害人花钱聘请了私家侦探，私家侦探在没有官方委托的情况下使用欺骗、强制等手段获得证据，法院在庭审中可以询问该私家侦探，私家侦探获得的证据就可以间接适用，不属于第136条a规定的证据使用的禁止。但是，如果该私家侦探被司法机关所聘请，即，私家侦探接受司法机关的委托调查取证，那么，该私家侦探实际上是作为司法机关的工具来欺骗犯罪嫌疑人，从而获得犯罪嫌疑人的信任而收集到的证据，则要贯彻第136条a所规定的证据使用的禁止。在庭审中也不能将该私家侦探作为证人来询问，证明犯罪嫌疑人有罪［12］。但是，如果在审判中使用私人取得的证据，无论其来源如何，可能会构成对他人基本权利的严重侵害时，例如，通过酷刑或者剥夺犯罪嫌疑人自由等违法手段所得到的书面供述，则应类推适用第136条a，构成证据使用的禁止。对此，罗科信教授认为，这里由谁取得证据并不重要，重要的是它成为对个人基本权利侵害的另一种途径［9］。
（三）违反第136条a的证明责任和证明标准
根据第136条a第（三）款规定，凡是违反该条第（一）、（二）款禁止性规定所获得的供述，不得在诉讼中作为证据使用，无论犯罪嫌疑人是否同意。这里的“使用”，既包括直接使用，也包括间接使用，甚至不能用作唤起被告人或证人（包括被害人）记忆，或者作为质疑其陈述或证言的一种方式［6］。这是违反第136条a（程序性违法）所应当受到的一种程序性制裁。可见，法条的规定是非常严格和清楚的。而且，由于它是一条自动排除规则，该条不允许在刑事司法考量和个人利益之间进行权衡。相反，所有违反该条规定获得的证据必须被排除，无论其证明价值或案件严重性如何［7］。联邦最高法院判决认为，如果证实该条禁止的手段在讯问犯罪嫌疑人时已经使用，并且对犯罪嫌疑人的自由意志产生了负面影响，那么就没有必要去证明这种方法确实导致了相关的陈述。然而，应该由谁来承当这种程序性违法行为的举证责任呢？
德国刑事诉讼法没有正式的证明责任的规定。少数学者认为，应当适用定罪所需要的证明标准，要求对证据的可采性达到排除合理怀疑的程度。而法院一般都承认刑事诉讼的规律性，假定刑事诉讼过程是符合法定规则的。如果犯罪嫌疑人投诉警察使用了法律禁止的讯问手段，他们必须提供强有力的证据证明“发生违法行为在可能性上占优势时”，才会导致证据排除。如果法院只是对是否有违法行为发生存在怀疑时，他将不会排除证据。（注：德国法院支持排除证据遵循“干净的手”原理，认为在法治国家里，法院只有遵守了刑事诉讼法所确立的规则，才可以判决被告人有罪；这就意味着法院不能使用“被污染的”证据。但法院排除证据必须满足4个条件：（1）违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人（通常是被告人）的受到法律保护的利益；（2）该证据除了使用违法手段外不能取得；（3）证据的排除必须是为曾经被破坏的程序性规则服务的；（4）证据的排除不能与根据“真实”事实处理案件这一最高利益相冲突。参见：托马斯•魏根特德国刑事诉讼程序［M］岳礼玲，温小洁，译北京：中国政法大学出版社，2004：194-195，201-202）这是因为，在德国司法实践中，刑事诉讼中的证据并不是公诉人用来赢得案件的手段，而是法院履行职责查明真相的必要工具。“所有的证据都是法院的证据，不属于任何一方当事人。” 因此，排除证据损害的并不是警察或公诉人的利益，而是刑事案件获得公正判决的公共利益［6］。这样，可以说德国法官没有排除证据的强烈动力。从德国司法实践（主要是联邦最高法院判决）可以看出，德国的法官比较趋向于发现事实真相的价值取向，从而使某些非法获得的证据被采纳，被法院排除的只是“那些具有最大可能性通过违法活动所取得的证据”［13］。德国这种做法虽然没有将任何正式的证明责任置于被告人身上，但它在被告人的说法与警察的证言相反这种经常发生的情况下避免了证据的排除。显然，这是不利于被告人的［6］。因为根据德国法规定，警察讯问犯罪嫌疑人时，律师没有在场权，而且，德国立法和司法实践都不允许录音录像，因此，尽管只要求犯罪嫌疑人提供“盖然性占优势”的证据，犯罪嫌疑人还是会面临许多困难。这样，第136条a在德国的实际影响比从法条上看上去要有限得多［6］。
（四）违反第136条a所产生的间接证据（注： 德文是Fernwirkung ,在中国还有多种译法，如“波及效”、“长远影响”、“远距离的影响”、“远程效力”或“间接效力”等。）的证据能力问题
间接证据是指以违反第136条a所禁止的手段收集犯罪嫌疑人供述，然后再以该供述为依据合法收集的证据，相当于美国的“毒树之果”。在美国，不仅非法言词证据必须排除，而且“毒树之果”也必须排除，只是近年来增设了若干例外，包括“最终或必然发现的例外”、“独立来源的例外”、“稀释的例外”等。但在德国，间接证据的证据能力问题是一个存在较大争议的问题。（注：在1966年德国法律人大会上，该问题曾经成为争议的焦点之一。See Kuk Cho , “procedural weakness” of German criminal justice and its unique exclusionary rules based on the right of personality ,15 Temple International and Comparative Law Journal 22 ( Spring 2001).）
德国法院一般认为，间接证据可以采纳。联邦最高法院在1987年判决中阐述他们拒绝接受“毒树之果”理论时指出，仅仅因为在侦查的某个链条上存在违法事由而拒绝“清洁”的证据，不仅会妨碍法院履行发现事实真相的职责，［6］而且可能“会导致刑事诉讼程序的瘫痪”［9］。对于这一观点，罗科信教授持反对立场。他认为，一旦允许这样的间接证据使用，任何人不受强迫自证其罪原则就可能被规避。为此，他主张第136条a应当具有“长远影响”，一律禁止间接证据的使用［10］。
对于如何认定违反第136条a所产生的间接证据的效力问题，德国柏林自由大学Rogall教授提出“分等级”考察理论。（注：See Hellmann ,Uwe : Strafprozessrecht , S .149 , Rn 58 .转引自：李倩德国刑事证据禁止理论问题研究，中外法学，2008，（1））根据该理论，如果审讯机关采用禁止使用的讯问方法达到《德国刑法》第343条所规定的刑讯逼供罪，那么，通过该禁止使用的讯问方法所得到的证明犯罪嫌疑人有罪的证据就有“远距离影响”，即，在该供述基础上所获得的间接证据应该禁止使用，不能用来证明犯罪嫌疑人有罪。但是，如果审讯机关只是采取了欺骗、疲劳战术等不太严重的审讯手段，这时就要考察审讯机关在没有犯罪嫌疑人供述的情况下是否也可以获得该间接证据。如果审讯机关在没有犯罪嫌疑人供述的情况下根本就不可能获得该间接证据，那么该禁止使用的证据（即违反第136条a所获得的供述）就有“远距离影响”，依此获得的间接证据应该禁止使用。反过来，如果审讯机关通过合法手段同样也可以独立获得该间接证据，那么，间接证据就有证据能力，该禁止使用的证据没有“远距离影响”，可以使用。
三、我国言词证据禁止的理性
思考目前，我国《刑事诉讼法》再修改正如火如荼地进行。根
据全国人大常委会提出的修法方案，在证据部分中增加非法证据排除规则，尤其是非法言词证据排除规则属于“第一梯队”。这不仅已经有《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条和《人民检察院刑事诉讼规则》第265条作铺垫，更重要的是认为各方面立法条件都已具备，也符合联合国刑事司法准则的基本要求。笔者认为，在这方面，《德国刑事诉讼法》第136条a所规定的言词证据禁止法则对我国具有很强的借鉴意义。
我国《刑事诉讼法》对犯罪嫌疑人的陈述自由原则没有作出明确规定。《刑事诉讼法》第43条第2句包含了这种积极倾向，禁止刑讯逼供，并且排除威胁、引诱、欺骗作为证据收集的手段。德国刑事法学家魏根特教授认为，就内容而言，我国这一规定相当于《德国刑事诉讼法》第136条a［14］。但是，经过二者比较，我们发现，《德国刑事诉讼法》第136条a不仅在第（一）、（二）款具体列举了禁止的讯问方法，而且在第（三）款还明确规定了违反禁令的程序性后果。而我国《刑事诉讼法》第43条第2句仅仅对禁止使用的讯问方法作了宣言式规定，缺乏对违法行为的程序性后果的规定。而且，根据该条规定，威胁、引诱、欺骗的讯问方法被完全禁止，也显得很不合理。（注：详细分析参见：龙宗智威胁、引诱、欺骗的审讯是否违法，法学，2000，（3））虽然最高人民法院和最高人民检察院以司法解释的方式增补了中国式的非法言词证据排除规则，但是，它们毕竟不是《刑事诉讼法》的规定，缺乏相应的稳定性和权威性，这是其一。其二，这两项司法解释的内容也不完全一致，各自只能在本系统内实施，缺乏统一性。最后，我国缺乏德国的判例制度，他们通过联邦宪法法院和联邦最高法院的判决完善了言词证据禁止法则相关的操作性规范。而我国最高人民法院虽然在一些有影响的判决中已经涉及到言词证据排除问题，（注：根据最高人民法院2003年对辽宁刘涌案的再审判决，非法取得的言词证据不得作为定案根据，在庭审中应当及时依法予以排除；控辩双方都对是否存在非法言词证据负一定的举证责任，但双方承担责任的前提、范围和程度是不同的。相关分析参见《最高人民法院（2003）刑提字第5号刑事判决书》，载《人民法院报》2003年12月24日专版，以及杨建广刑事诉讼判例研究，高等教育出版社，2005：45-74）但目前仍然欠缺具体可行的操作性规定，如，对证据是否合法的证明责任、证明标准，以及查明证据是否合法的具体程序等，都有待立法进一步完善。
我国当前增设非法言词证据排除规则的立法背景与德国当时增加《刑事诉讼法典》第136条a具有许多相似性，包括根治各种变相刑讯等不人道的讯问方式，在刑事司法中贯彻宪法所确立的“法治国家”原则和“国家尊重和保障人权”原则，切实保障言词陈述人的自由陈述权，通过正当程序来获得言词证据，以及侦查机关组织体系、法院查明真相的职责等刑事司法体制。此外，我国已经批准了联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚公约》，并签署了《公民权利和政治权利国际公约》，也与德国当年签署并实施《欧洲人权公约》具有相似性。因此，笔者认为，我国应当借鉴《德国刑事诉讼法典》第136条a，在《刑事诉讼法》第43条第2句及司法解释的基础上，构建适合我国国情的言词证据禁止法则，而不是美国式的非法证据排除规则。（注：关于德国言词证据禁止法则与美国非法证据排除规则的比较，参见：岳礼玲德国证据禁止理论与实践初探——我国确立非法证据排除规则之借鉴，中外法学，2003，（1））我国台湾地区就是采用这种模式，其“刑事诉讼法”第98条规定了“证据取得之禁止” ，即“讯问被告应出以恳切之态度，不得用强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问或其他不正之方法。”第156条第1款规定了“证据使用之禁止” ，即“被告之自白，非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问、违法羁押或其他不正之方法，且与事实相符者，得为证据。”（注：关于我国台湾地区证据禁止理论及实务，参见：林钰雄刑事诉讼法（上册）［M］北京：中国人民大学出版社，2005：419—450）笔者认为，构建我国言词证据禁止法则还有以下问题需要解决：
（一）禁止取证手段的界定
《德国刑事诉讼法》第136条a的宗旨在于保障犯罪嫌疑人的自由陈述权，这与我国已经批准加入的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的宗旨是一致的。因此，笔者认为，我国界定非法言词证据的取证手段，在借鉴德国和其他国家（地区）先进做法的同时，还应当与该公约接轨。禁止取证手段包括：
第一，酷刑，包括刑讯逼供、暴力取证、虐待、折磨、疲劳战术、使人饥渴、服用药物、催眠等所有蓄意使人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的手段。这是公约第1条的要求。
第二，法律禁止的威胁、引诱、欺骗。这里的“威胁”和“欺骗”的含义与德国相同，而“引诱”相当于德国“以法律没有规定的利益相许诺”。
第三，测谎仪测试、麻醉分析、心理测试等有损记忆力、理解力的措施。心理测试方法已经在世界上许多国家和地区司法实践中得以广泛使用。但是，对于心理测试结论在证据法上的效力，各国（地区）有不同的认识与做法，概括起来有以下五种：［15］其一是日本，承认心理测试结论的证据作用，但该承认必须取得被测试人同意；其二是我国台湾地区，心理测试结论本身不具有法律效力，但心理学专家鉴定后出具的鉴定报告在刑事司法中可以作为证据采用；其三是美国，联邦法律没有做出统一规定，而各州采取不同态度对待测试结论，有的州允许测谎结果作为法庭的辅助证据使用，条件是该结果要严格符合美国证据法的要求；其四是德国，正如前文所述，联邦最高法院判例明确禁止使用测谎仪测试；其五是我国，最高人民检察院1999年《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用的问题的批复》指出:“CPS多道心理测试(俗称测谎)鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同,不属于刑事诉讼法规定的证据种类。人民检察院办理案件,可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据,但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”这一批复被认为是我国公安机关和人民检察院在司法实践中对犯罪嫌疑人进行心理测试的依据。笔者认为，心理测试，包括测谎仪测试等是一项非常复杂的技术工作，其有效实施需要经过专门培训的高素质的技术人员、高度精确的测试设备，以及科学合理的测试程序。况且，测谎仪自诞生以来就一直引起人们争论，其基本原理至今还未得到生理学家和心理学家的普遍认同，以致世界各国对之态度不一。（注：测谎仪的原理是：在被提问时，通过测试和记录发生在测试对象身体上的三种生理变化，来判断是否存在说谎。一是血压和心率——通过手腕上的血压器获得；二是呼吸频率——用两根充满空气的橡胶管绕在测试对象的腹部和胸部，测量空气的转移来获取；三是指尖的汗流量——通过在测试对象的指尖系上特别的指套测量得到。美国学者研究显示，测谎的准确性在62%—98%之间，大多数结论的准确性集中在较高的一段。结论的变化受被研究人员的数量和性格、研究的精确度及规程，以及测谎仪本身的性能影响。由于美国宪法第五修正案规定不能强迫自证其罪，因此，在美国，测试对象接受测谎或其他心理测试必须是自愿的，并且可在任何时候要求停止测试。美国联邦最高法院至今没有直接规定是否接受测谎和其他心理测试类证据。联邦巡回法院系统关于这个问题的规则也各不相同，各州接受这种类型的证据采用的标准也不同，实践做法更加不同。参见：［美］查尔斯•R.斯旺森，尼尔•C.谢美林，伦纳德•特里托刑事犯罪侦查（第8版）［M］但彦铮，郑海，等，译北京：中国检察出版社，2007：290-291） 我国司法实践中由于使用测谎仪而导致的多起冤假错案（如云南杜培武案）告诫我们，我们应当理性地对待心理测试，包括测谎仪测试问题。在相关条件还未完全具备以前，最好的选择是借鉴德国的做法，完全禁止其在刑事司法中使用。
第四，违法羁押。这主要是考虑到超期羁押在我国司法实践中普遍存在，而且通过各种实体手段处理屡禁不止，立法应当通过建立这种程序性制裁机制来加以补充，禁止违法羁押期间取得的言词证据作为证据使用。前文谈到的我国台湾地区“刑事诉讼法”第156条第一款也有此规定。
第五，其他残忍、不人道或有辱人格的方法。
（二）是否需要陈述人的同意
《德国刑事诉讼法》第136条a第3款规定的违法讯问的程序性后果，既体现了犯罪嫌疑人意志在证据禁止中的作用，也明确禁止了讯问人员使用各种可能的借口，凸显了法条的强制性效力。《意大利刑事诉讼法》第64条第2款和第188条也有类似规定。笔者认为，这对我国具有很强的借鉴价值。因为言词证据是通过讯问（询问）人的讯问（询问）与陈述人的陈述共同形成的，证据排除涉及双方利益。因此，在言词证据禁止法则中体现陈述人的意志，既是程序人性化的要求，也有利于增强规则的可操作性，避免公安司法机关借口法律的非强制性规定而作扩大解释，规避该规则的适用。
（三）违法取证的的举证责任和证明标准
德国法庭审判属于典型的审问式模式，法官为了查明案件真相，没有排除证据的动力。所以，判例对违法取证的证明责任作了模糊规定，被告人主张违法取证需要满足较高的证明标准，从而导致言词证据禁止法则的实践效果大打折扣。而我国庭审基本确立了“控辩式”结构，法庭举证由控辩双方为主进行，证据也通常区分为控方证据和辩方证据。控诉方对于他提交的证据，应当保证符合“合法性”的要求，包括取证手段的合法。况且，在我国，人民检察院还是专门的法律监督机关，不仅要监督侦查人员依法取证，而且应当监督国家法律在整个刑事诉讼过程中统一正确实施。再加上我国侦查程序的高度封闭性，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时律师没有在场权。因此，笔者认为，我国违法取证的举证责任应当由控诉方承担。具体说，就是犯罪嫌疑人、被告人承担非法取证行为存在“合理怀疑”的举证责任，控诉方（公安机关和检察机关）应当承担“排除合理怀疑”的举证责任。这与英国、俄罗斯及我国台湾地区做法相似。（注：关于英国规定，参见前文注释英国《1984年警察与刑事证据法》第76条第2款。根据2002年《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第75条第1款规定，所有违反该法典要求而获得的证据，不允许在诉讼中使用。该法第235条还补充规定，控辩双方有权从法庭出示的证据清单中申请排除任何证据。如果辩方提出排除证据申请的理由是该证据的获得违反了刑事诉讼法的规定，则在审议时，证明推翻辨方所提理由的责任由作为控方的检察长承担。参见：《俄罗斯联邦刑事诉讼法》［M］北京：中国政法大学出版社，2003：64；179-180此外，我国台湾地区“刑事诉讼法”第156条第3款规定，“被告陈述其自白系出于不正之方法者，应先于其他事证而为调查。该自白如经检察官提出者，法院应命检察官就自白之出于自由意志，指出证明之方法。”）比如，如果被告人以其身上伤痕等证明存在刑讯逼供的合理怀疑时，控诉方就应当提供能够排除合理怀疑、证明没有实施刑讯逼供的证据。否则，法庭应当认定存在刑讯逼供，禁止该言词证据使用。
当然，上文两个“合理怀疑”的要求是有差异的。对于辩护方的“合理怀疑”，只要其提出证据证明控方取证行为“可能”违法即可，既不需要达到“盖然性占优势”的程度，也无需达到“排除合理怀疑”的程度，更不用做到“确实充分”。而对于控诉方而言，其必须举证证明其取证手段符合法律规定，推翻辩护方所提理由，从而使法官能够“排除合理怀疑”，做到“内心确信”，驳回辩护方申请。
（四）间接证据的可采性问题
对于间接证据的排除问题，德国与美国采取了不同的做法。在我国，学界和实务界也有多种观点。鉴于我国当前还处于社会转型时期，各种犯罪仍然处于高发阶段，而侦查机关的人员素质与技术装备还未能完全适应实践需要，采取完全排除间接证据可能有损刑事诉讼控制犯罪目的的实现，也难以在实践中执行。但完全承认间接证据的可采性又可能使言词证据禁止法则在司法实践中被规避适用。为了有效解决这个问题，笔者认为，德国Rogall教授提出的“分等级”考察理论对我国具有很好的启示。具体来说，对于以刑讯逼供、暴力取证或类似的严重侵犯陈述人基本权利的手段所取得的陈述为线索而得到的间接证据，应当一律排除，不允许在诉讼中使用。对于以其他非法手段获得的陈述为线索而得到的间接证据，分两种情况考虑：其一，如果控诉机关没有该陈述，通过其他合法途径也可以获得，由法院结合案件其他证据，“审酌人权保障及公共利益之均衡维护”，裁量决定其可采性。（注：我国台湾地区2003年修改“刑事诉讼法”，增设了第158条之二、之三和之四作为证据使用禁止的法源依据。其中第158条之四就属于一个概括条款，规定“除法律另有规定外，实施刑事诉讼程序的公务员因违背法定程序取得之证据，其有无证据能力之认定，应审酌人权保障及公共利益之均衡维护。”笔者认为，这一做法借鉴了德国理论，对我国也有参考价值。）其二，如果控诉机关没有该陈述，通过其他合法途径根本不可能获得，那么，该间接证据就不具有可采性，应当排除。
（五）禁止言词证据的程序
1.申请人
即谁有资格提出禁止言词证据的申请。在德国和美国，通过对大量冤假错案的调查和分析得出结论：有关强制性供述是不可靠和不值得信任的［16］。 但是，德、美两国设立非法证据排除规则的主流原因并不是认为证据不可靠或不值得信任，而是维护公民的宪法权利［7］。在德国，任何公民认为自己的宪法权利受到侵犯，都可以直接向联邦宪法法院提出控告。德国在证据的排除程序上与美国不同，它原则上不需要一方当事人向法院提出动议。在德国，证据是否可采的问题，贯穿于整个刑事诉讼过程中［13］。 随着我国社会发展和公民权利意识的提高，有关宪法权利的维护与保障日益受到人们关注。虽然还没有相关的实证研究，但可以想象，言词证据禁止法则作为维护和保障公民自由陈述权这一宪法权利的理念将被人们广泛接受，《宪法》第5条和第41条也为此提供了宪法根据。因此，笔者认为，对于非法言词证据，无论是犯罪嫌疑人、被告人还是被害人、证人，只要他们认为公安司法机关非法取证行为侵犯了其自由陈述权，都有权提出禁止的申请，有关机关必须受理，并且依法作出处理。这是宪法赋予公民申诉权、控告权和检举权的具体权能之一。
2.申请的受理和处理
根据前文分析，犯罪嫌疑人、被告人、被害人或证人随时可以提出禁止非法言词证据的申请。在立案、侦查、起诉、审判阶段，他们可以分别向立案机关、侦查机关、人民检察院和人民法院提出。笔者认为，对于申请人提出的禁止非法言词证据的申请，受理机关必须进行审查，并在5日内作出是否禁止的决定，然后才能进入下一程序。申请人如果对公安机关的决定不服，有权在3日内向人民检察院申诉，要求作出处理；对于人民检察院的决定不服，有权在3日内向人民法院申诉，要求作出处理。对于一审法院的决定不服，有权在3日内向上一级人民法院申诉，要求作出最终处理。人民检察院和人民法院应当举行听证程序。在有关机关没有对非法言词证据的禁止作出最终决定以前，任何机关不得在诉讼中使用该证据，无论陈述人是否同意。
（六）适用主体、适用对象和适用阶段
关于适用主体，我国刑事诉讼法不仅赋予公、检、法三机关调查取证权，而且赋予辩护律师有限的调查取证权。在司法实践中，还可能涉及纪检监察机关获取的书面陈述在刑事诉讼中的运用问题，（注： 关于纪委取证合法性的详细分析，参见：龙宗智取证主体合法性若干问题［J］法学研究，2007，（3）：136-141）以及日益兴起的私人侦探获取的陈述在刑事诉讼中的使用问题。笔者认为，既然言词证据禁止法则的宗旨在于保障陈述人的自由陈述权这一宪法权利，属于基本人权的范畴。那么，无论哪个取证主体收集和使用言词证据，应当一体适用，即，不仅适用于警察、检察官、法官，而且应适用于纪检监察人员和辩护律师、私人侦探。只有这样才能维护国家宪法的权威性，切实保障公民的基本权利。关于适用对象，根据最高人民法院和最高人民检察院司法解释规定，非法言词证据排除的适用对象不仅应包括犯罪嫌疑人、被告人，还应当包括被害人、证人，以及所有其他提供言词证据的陈述人，如，刑事案件立案前接受调查询问的人。关于适用阶段，应当包括所有收集和使用言词证据的过程，即，不仅包括刑事诉讼各个阶段，还包括诉前为收集言词证据而进行的初查、调查询问，以及其他非刑事法领域。
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Exclusion of Oral evidence: An analysis
Highlighting German Criminal Proceedings
LAN Yue-jun (Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)
Abstract:Article 136 (a) in the German Criminal Proceedings Code is a special supplementary provision added under the principles of the German basic law, which, by way of enumeration and generalization, specifies the procedural consequences of employment of prohibited interrogations and illicit extraction of confessions. The connotation of this Article is continuously extended in German judicial practice and has now become a basic rule in collecting and producing oral evidence in Germany. At present, the circumstance for China to add the rule excluding illegal oral evidence to her criminal proceedings law are similar to those under which Germany added her Article 136 (a). Thus, it is wise for us to refer to German experiences to adopt the testimony exclusionary rule in accordance with China’s practical situations.
Key Words:testimony; prohibition; interrogation; voluntary statement right
本文责任编辑：龙宗智
关键词： 言词证据；禁止；讯问；自由陈述权
中图分类号：DF46
文献标识码：A
《德国刑事诉讼法》第136条a规定：（一）对犯罪嫌疑人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺骗或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。（二）有损犯罪嫌疑人记忆力、理解力的措施，禁止使用。（三）第（一）、（二）款的禁止性规定，无论犯罪嫌疑人是否同意，都必须适用。对违反这些禁止性规定所获得的陈述，即使犯罪嫌疑人同意，也不允许使用。
（注：该条德文at http://www.dejure.org/gesetze/StPO/136a.html,2008年05月08日。该条英文Criminal Procedure Code (Strafprozeβordnung, StPO) ,at http://www.iuscomp.org/gla/statutes/StPO.htm,2008年05月08日。该条中文参见《德国刑事诉讼法典》李昌珂，译中国政法大学出版社，1995：62-63。）
该条体现了德国《基本法》的价值观，即犯罪嫌疑人在刑事诉讼程序中应该被视为诉讼主体，即使是被作为证据调查的对象加以讯问，也不得侵害其意思决定及意思活动的自由［1］。它不仅禁止使用某些强制性手段收集证据，而且禁止将强制性供述作为证据在诉讼中提出和使用，无论犯罪嫌疑人是否同意［2］。从而成为德国刑事诉讼中证据禁止理论的重要法律渊源（注： 关于德国的证据禁止理论，参见：克劳思•罗科信刑事诉讼法（第24版）［M］吴丽琪，译，法律出版社，2003：210-224；［德］托马斯•魏根特德国刑事诉讼程序［M］岳礼玲，温小洁，译，北京：中国政法大学出版社，2004：187-202）， 受到世界各国学者广泛关注。自1950年生效以来，该条文的内涵经过德国联邦宪法法院和联邦最高法院一系列判例得以延伸和扩展，现在已经成为德国刑事诉讼中保护犯罪嫌疑人自由陈述权的直接依据，对世界许多国家非法言词证据排除规则的构建都产生过影响。我国学者们在讨论非法证据排除规则问题时，也经常引用该条文作为自己的立论根据。但是，至今还没有学者对该条文进行系统研究。本文拟从立法背景、立法根据、立法技术、禁止使用的讯问方法，以及适用主体、适用对象和适用阶段五个方面对它进行文本分析，并考察其在德国司法实践中的发展状况。最后，通过分析当前我国刑事诉讼中增设非法言词证据排除规则的立法背景与德国当时增设第136条a的相似性，提出借鉴德国做法，完善我国刑事诉讼法相关规定，构建适合我国国情的言词证据禁止法则。
一、对《德国刑事诉讼法》第136条a的文本分析
（一）立法背景
第136条a是德国立法机关在当时特殊社会背景下单独增加的，用来排除强制性供述的一个条款。其中，贝林（Beling）教授1903年提出的证据禁止理论（Beweisverwertungsverbote），（注： 一般认为，德国著名刑法学家贝林在1903年发表的论文《作为刑事诉讼中真实发现界限的证据禁止》中最早提出了证据禁止的一般规则，但贝林提出的证据禁止又被认为是“为了维护诉讼以外的国家的、社会的、个人的利益而放弃发现真实的概念”。在回答德国为什么会出现如此尖锐的理论观点时，日本著名刑事诉讼法学家田宫裕教授认为：“正因为欧洲大陆并不存在陪审制度，在强大的实体真实主义思想和万能的自由心证主义的作用下，事实上并不存在狭义的证据能力否定制度，因而一旦面临证据资格和证据合法性问题，首先进入人的思想观念的，恐怕只能是‘证据禁止’的概念了。”（参见：小田中聪树刑事诉讼与人权的理论［M］东京：成文堂，1983：40-341；以及田宫裕自白在证据法上的地位［J］警察研究，第34（4），18转引自：陈浩然证据学原理［M］上海：华东理工大学出版社，2002：448））以及《欧洲人权公约》的签署对该条文的增设起了重要的推动作用。
贝林的证据禁止理论最初是作为德国刑事程序中发现真相这个主导原则的一个例外而建立起来的，其最终目标并不在于证据的价值，而是多种利益的权衡。贝林认为，在刑事程序中发现真相并非其惟一的利益，而是许多其他重要利益之一种，因此，在必要时可以让位于其他利益。然而，德国法院当时并没有接受该理论。第一次世界大战后，德国处于政治和经济动乱时期，当时的社会大环境趋向于强化发现真相原则。在这种绝对主义思想影响下，法治国家理念已经流于形式，证据禁止理论也完全被纳粹体制窒息而死。在纳粹体制下，一方面，德国成了警察机关控制的“超级国家”，司法机关的许多法律职能被分离出去交给警察行使。刑事警察在刑事诉讼中可以自主实施强制性侦查行为，而不受任何司法控制。他们常常使用所谓的“强化审讯”，如极度操练、剥夺睡眠和下狱(caning)等方式来侵犯犯罪嫌疑人的权利。另一方面，司法机关的独立性也被剥夺，受制于司法部长，后者在刑事案件中提前决定被告人的罪名及刑罚。而且，绝大多数法官都是纳粹成员，他们遵循的传统“美德”是所谓“不受限制的实证主义”。这些纳粹成员中的许多人作为中立的司法机关——预审法官主持侦查程序，独立地控制侦查活动和负责讯问犯罪嫌疑人，其行为很少受到外部抑制。他们“不仅有权在预审结束时对案件作出预备裁判性的处理，而且在预审过程中享有广泛的强制侦查权。”他们“除享有司法警察的一切侦查权力外，还可以采取任何法律所没有明文禁止的侦查行为，必要时还有权指令司法警察进行侦查，在现行犯案件中甚至可以主动开始正式侦查。”［3］
直到二战后，证据禁止理论才在德国刑事司法制度中得以复活。人们经过对纳粹体制所造成灾难的反思，强烈要求恢复建立在法治国家原则之上的刑事程序。同时，盟军在法律领域实施“去纳粹化”运动，包括清除德国法律中的纳粹概念和实践，以及将那些被纳粹污染的人员清除出司法机关和警察队伍。然而，在“去纳粹化”运动后，许多以前的纳粹官员又被重新接收进入刑事司法系统，导致人们对警察和司法机关的不信任继续存在。因此，尽管预审法官和警察权力已经受到一定抑制，但是，诸如无证搜查这些违法侦查行为还是大量发生。进入20世纪中期以后，随着国际人权法的不断发展，德国与法国、日本等大陆法系国家一样，基于对其预审程序秘密性和单向性的反省，为了加强侦查程序中犯罪嫌疑人权利的保障，开始对其预审程序进行不同程度的修正。其中最重要的措施就是预审司法化，通过明确赋予犯罪嫌疑人沉默权，允许辩护人于预审法官讯问犯罪嫌疑人时在场，预审行为必须向当事人公开等，消除预审的秘密性，基本实现预审的对抗化。（注：See Markus Lōffelmann , The Victim in Criminal Proceedings : A Systematic Portrayal of Victim Protection under German Criminal Procedure Law , Resource Material Series No. 70 , 131 st International Training Course Visiting Experts’ Papers .以及孙长永侦查程序与人权［M］北京：中国方正出版社，2000：15）这迫使德国立法机关于1950年9月在《德国刑事诉讼法》中增加第136条a，通过明文规定禁止的讯问方法和违法讯问的程序性后果来排除预审法官或警察通过各种禁止手段所获得的犯罪嫌疑人供述，从而“冀期在刑事诉讼程序中能保障人性尊严”。（注：See Kuk Cho , “procedural weakness” of German criminal justice and its unique exclusionary rules based on the right of personality,15 Temple International and Comparative Law Journal 22 ( Spring 2001 ) ，以及克劳思•罗科信刑事诉讼法（第24版）［M］北京：吴丽琪，译，法律出版社，2003：631-632）
与此同时，德国当时正在紧锣密鼓地参与《欧洲人权公约》（以下简称“公约”）的起草过程。鉴于二战对于欧洲的摧残，欧洲理事会主要国家已经取得共识，欲以欧洲人权法院的司法机制，将公约设计成一个具有强制效力和可诉性的国际人权公约［4］。该《公约》于1950年11月在罗马签署。作为“半部欧洲刑事诉讼法”，《公约》第3条规定了禁止不当讯问，即“任何人不得被施以酷刑，亦不得被施以非人道的或有损人格的待遇或惩罚。”此外，《公约》第6条赋予被追诉人获得公正审判权，《公约》第34条还建立了“个人申诉”制度，规定个人有权以缔约国违反《公约》所保障的权利为由，向欧洲人权法院提出申诉，欧洲人权法院的裁判对被告当事国具有约束力。德国作为欧洲一体化的发动机之一，要想说服其他国家签署并批准《公约》，它首先得保证自己的立法符合《公约》的宗旨，并且足以保证其有效实施。这可以说是德国立法机关增设第136条a的另一背景。
（二）立法根据
正如罗科信（Roxin）教授指出：“刑事诉讼法是国家基本法之测震器”，［5］德国立法机关1950年在《刑事诉讼法》中增加第136条a正是为了将德国1949年制定的基本法有关原则具体化。这其中主要包括3项基本原则，一是《基本法》第1条第1款规定的人性尊严原则，即“人的尊严是神圣不可侵犯的。国家所有的权力机关有义务尊重和保护它。”二是《基本法》第2条规定的人格自由发展原则，即“任何人在他不侵犯他人权利、宪法准则或道德规范的范围内都有权自由地发展其个性。人人享有生命和身体不受侵犯的权利。人身自由不可侵犯。只有依照法律才能对此类权利予以干涉。”三是《基本法》第20条第3款规定的法治国家原则，要求立法应当遵循宪法秩序，行政和司法机关必须遵循正式的法律和其他法律规范。该原则还特别显现出，作为法治国家，要通过保障公民的基本权利来限制国家的行为，行政和司法机关的行为同样应受到公民基本权利的制约。在德国的法学理论和法学著作中存在一种共识，正如联邦最高法院判决指出：“不惜任何代价来调查真相并不是刑事诉讼法的原则”。换言之，检察官在审前和审判中查明真相的职责还受到另外一些重要利益的制约，特别是保护由基本法保障的基本个人权利的利益［6］。
正是在上述社会背景下，德国出现了保障犯罪嫌疑人人权的现实需要。与此同时，《欧洲人权公约》的起草和签署，以及德国基本法的生效和实施客观上又要求德国尊重和保障刑事诉讼中犯罪嫌疑人的基本权利，限制国家公权力的滥用。在这种情况下，德国立法机关在《刑事诉讼法》中增加第136条a，从根本上禁止通过一切强制手段破坏犯罪嫌疑人实施其自身意志的自由，从而保障犯罪嫌疑人的人性尊严和人格权、公正审判权等，就很容易获得社会各界认同。
（三）立法技术
从立法技术上看，第136条a由3款组成：第（一）、（二）款主要采用列举和概括相结合的方式明确规定了4类禁止使用的讯问方法，限制讯问人员在讯问犯罪嫌疑人过程中对其宪法权利的侵犯，从而保障犯罪嫌疑人决定和确认自己意志的自由；第（三）款第一句明确了第（一）、（二）款禁止的讯问方法在讯问过程中适用的强制性效力，换言之，即使犯罪嫌疑人同意使用，讯问人员在讯问时也不得使用第（一）、（二）款禁止的讯问方法；第二句规定了违法讯问的程序性后果，即，如果控诉方是以违反前面第（一）、（二）款的禁令获得证据材料，即使犯罪嫌疑人同意，也不允许使用。
第136条a这种禁止行为加违法后果的立法模式，从法理学角度分析，是一个逻辑周全、结构完整的法律规范，与美国违反正当程序的排除规则和英国《1984年警察与刑事证据法》第76条第2款规定的强制性供述排除规则具有相似性。（注： See Kuk Cho , “procedural weakness” of German criminal justice and its unique exclusionary rules based on the right of personality ,15 Temple International and Comparative Law Journal 26 ( Spring 2001 )。英国《1984年警察与刑事证据法》第76条第2款规定：“在任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中，如果有证据表明供述是或者可能是通过以下方式取得的——（a）对被告人采取压迫的手段；或者(b)实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为，则法庭应当不得将该供述作为对被告人不利的证据被提出，除非检察官能向法庭证明该供述（尽管它可能是真实的）并非以上述方式取得，并且要将此证明到排除任何合理怀疑的程度。”参见：英国刑事诉讼法（选编）［M］北京：中国政法大学出版社2001：318-319）
（四）禁止的讯问方法
第136条a规定禁止使用的讯问方法，主要分为4类：（注： 参见：克劳思•罗科信刑事诉讼法（第24版）［M］吴丽琪，译北京：法律出版社，2003：232-235托马斯•魏根特德国刑事诉讼程序［M］岳礼玲，温小洁，译北京：中国政法大学出版社，2004：83-89）
1.所有对犯罪嫌疑人生理有影响的方式，指那些对犯罪嫌疑人身体施加的可能影响其意思决定和活动自由的手段，包括：(1)虐待，指造成其生理上的痛苦。（2）疲劳战术，包括导致疲劳的各种讯问方法，但对于疲劳的判断标准，德国还存在争议。疲劳战术是否应该受到禁止，不仅要看犯罪嫌疑人在讯问当时是否已经真的疲劳，还要看该疲劳讯问是否会侵害到犯罪嫌疑人的意识自由。这种疲劳状态不管是故意造成的还是犯罪嫌疑人就是因讯问过程才导致的，都应视为禁止的讯问方法。（3）伤害身体，包括采用各种刑讯或变相刑讯方式损害犯罪嫌疑人身体。（4）服用药物，指给犯罪嫌疑人服用各种药物，使其丧失自主做出决定的能力。最常见的是注射麻醉品等解除其制约神经的药物。
2.所有直接对犯罪嫌疑人心理造成影响的方式，包括：（1）折磨，指造成犯罪嫌疑人心灵精神上的痛苦，如，长时间禁食、禁水或者不让有强烈烟瘾的人在犯瘾时吸烟，都构成“折磨”。联邦最高法院在一个判例中认为，警察违背犯罪嫌疑人意愿，要求他面对被他谋杀的被害人——他自己3岁儿子的尸体也属于“折磨”，由此所获得的供述被排除。(2)欺骗，指故意的虚假表示，即，明知虚假而故意对犯罪嫌疑人说谎。这被认为是使犯罪嫌疑人揭露自己的有效方法。通说主张对此应做狭义解释，最重要的判断标准在于，犯罪嫌疑人在具体案件中是否仍有自由陈述的权利。（3）催眠，指“通过催眠师的口头暗示，使对催眠暗示有极度敏感的人陷入一种假睡眠状态或对周围事物意识逐渐不清而专注于某一事物。”（注：关于催眠的基本原理及其受到禁止的理由，美国学者有过深入研究。他们认为，催眠术实际上是一种高度的知觉状态，在这种状态下潜意识呈现出某种程度的平面化（表面化）而显意识反而受到某种程度的压制。在这种可以双向转化的意识状态下，受到催眠的人具有高度的暗示感受性或者过度的被暗示性。这就引发了很多关于通过催眠术获得的证据的可采性问题：催眠师对催眠对象具有潜在的影响。不管催眠程序是否经过精心设计，他或她都有可能诱导被催眠对象提供错误的信息，或者误导被催眠对象按照其主观影响提供信息。在催眠术专家之间达成一种实际意义的共识，那就是除非存在严密的预防措施，否则就会发生这种情况。被催眠对象在经过催眠以后也相信了这种错误的信息，进而会严重地影响被催眠对象在法庭上提供的证言的真实性与可靠性。因此，许多国家拒绝承认通过催眠获得的证据，其理论依据是证人并不知道事实真相，因为在催眠过程中，被催眠的对象受到利诱性影响。在美国，从1960年开始，催眠术就在法庭审判活动中得到了广泛的使用。有关催眠证据的可采性问题，联邦司法系统及其巡回法院与各州法院系统的态度不一。在一小部分司法管辖区内，通过催眠术获得的证据在任何情况下都不具有可采性。在绝大多数司法管辖区内的法院承认通过催眠获得的证言具有可采性。条件是：该证据是基于独立的回忆而不仅仅是单一催眠程序的结果；催眠后获取的证据并不具有可采性，除非该证言与证人在催眠前所作的陈述相一致。参见查尔斯•R.斯旺森，尼尔•C.谢美林，伦纳德•特里托刑事犯罪侦查（第八版）［M］但彦铮，郑海等，译，北京：中国检察出版社，2007：186-187）（4）许诺，指承诺给予犯罪嫌疑人利益或好处。联邦最高法院认为，只有做出许诺的个人在法律许可的范围内能够实现许诺，该许诺才是允许的。例如，对犯罪嫌疑人提示被害人所提供的破案奖励，属于合法，而警察或检察官许诺给予犯罪嫌疑人较轻的判决则属不合法。
3.违反刑事诉讼法规定的强制措施。该条没有普遍禁止在讯问中使用威胁手段，只是禁止违反刑事诉讼法规定，用刑事诉讼法所不允许的后果来威胁犯罪嫌疑人。因此，这里“威胁”的定义可以理解为“宣布说话人能够影响的后果”。例如，如果以《德国刑事诉讼法》规定的暂时逮捕相威胁，属于合法；而以《德国刑法》第56f条未加规定的不予缓刑之情形相威胁，则属于该条禁止使用之列。
4.有损犯罪嫌疑人记忆力及判断能力的措施。记忆力和理解力（判断能力）是一个人在长期生活实践中逐渐培养起来的自然本能之一，是一个人进行正常社会交往和交流，并做出理性决定的基础。任何对犯罪嫌疑人记忆力或判断能力的损害，必然侵害其意思决定及意思活动的自由。前面禁止使用的取证手段，如疲劳战术、折磨、欺骗等在一定程度上都会损害犯罪嫌疑人的记忆力或判断能力，此款规定带有兜底的性质，将前面没有列举的其他可能损害犯罪嫌疑人记忆力、理解力（或判断能力）的手段都纳入禁止之列。《意大利刑事诉讼法典》第64条第2款也将它规定为“讯问的一般规则”，即“不得使用足以影响被讯问者自主回答能力或者改变其记忆和评价事实能力的方法或技术进行讯问，即便被讯问者表示同意。”
《德国刑事诉讼法》第136条a禁止使用的讯问方法具有以下特点：第一，具体列举和概括规定相结合。对于那些司法实践中已经大量使用，对犯罪嫌疑人生理或心理造成影响的方式采取具体列举的方法，增强法条的可操作性和针对性，然后再以概括规定作补充，为未来立法和司法解释预留适当空间。第二，在侧重保障犯罪嫌疑人基本权利的同时，兼顾国家专门机关发现真相的需要。立法并未禁止所有可能影响犯罪嫌疑人自由意志活动的讯问方法，尤其是那些被侦查机关作为讯问策略或圈套使用的方法，如威胁、引诱、欺骗等。这与美国的做法不谋而合。第三，严格以德国基本法为根据，贯彻保障人权和法治国家原则，维护基本法的权威。（注： 美国学者也曾指出，德国证据排除的基础是法治国家原则和比例原则。参见Craig M. Bradley ,The Exclusionary Rule in Germany , 96 Harvard Law Review 1052 (1983) .）
（五）适用主体、适用对象和适用阶段
就适用主体来说，根据《德国刑事诉讼法典》第136条和第163条a第三、四款规定，第136条a广泛适用于警察、检察官和法官讯问。不仅他们自己不能使用该条所禁止的讯问方法，而且也不得借由或委托其他人去实施。例如，如果警察在拘留期间故意将犯罪嫌疑人与特别安排的囚犯关在一起，透过该囚犯使用第136条a禁止的手段来获得犯罪嫌疑人的供述，则该供述亦在禁止之列。这是其一。其二，就适用对象来说，根据第136条a和第69条第3款规定，第136条a不仅适用于讯问犯罪嫌疑人、被告人，而且适用于询问证人（包括被害人）、鉴定人。而且，违反第136条a也不得宣称适用“有利于被告原则”［7］。 其三，就适用阶段来说，第136条a除了适用于侦查程序、中间程序及审判程序外，根据德国学者观点，在侦查程序开始之前的启发式询问中，如果司法机关采取了禁止使用的审讯手段，也应适用该条规定。而且，即使是司法机关秘密地对犯罪嫌疑人进行审讯，也不能排除该条的适用。（注：See Beulke ,Werner :Strafprozessrecht ,8 .Auflage ,S .78 ,Rn 130 .转引自：李倩德国刑事证据禁止理论问题研究［J］中外法学，2008（1））此外，德国联邦宪法法院在1981年破产人裁判（Gemeinschuldner-Entscheidung）中还将第136条a类推适用于非刑事法领域（破产程序）。（注：德国《破产法》规定了破产人的陈述义务，也有强制履行手段，唯独没有同时要求该陈述证据在刑事程序之使用禁止，这是法律漏洞。在该案裁判中，联邦宪法法院不但认为，破产人于破产程序履行答询或陈述义务的供述内容，不得转移作为刑事追诉的证据使用；而且还认为，法院基于对沉默权的保护，必须类推适用第136条a规定的证据使用禁止的方式来填补法律漏洞。参见：林钰雄论不自证己罪原则——欧洲法整合趋势及我国法发展之评析［J］台大法学论丛，2005（2））
由此可知，《德国刑事诉讼法》第136条a普遍适用于德国刑事诉讼各个阶段及非刑事法领域中言词证据的收集和使用，规定了收集言词证据时禁止使用的取证手段及违法取证的程序性后果，具有基本法则的性质，相当于德国收集和使用言词证据的基本原则。
二、《德国刑事诉讼法》第136条a的实践发展
德国虽然是传统的成文法国家，但是，自从作为该国“司法决策者”的联邦宪法法院1951年成立以来，联邦宪法法院和联邦最高法院就个案所做出的一系列判例，有效地弥补和扩充了成文法的相关规定，使之更好地适应变化中的司法实践需要。《德国刑事诉讼法》第136条a在司法实践中不断得以延伸和扩展，其内涵已经远远超越了法条本身的规定。这主要表现在四个方面：
（一）禁止使用范围的扩展
第136条a仅仅列举了若干种禁止使用的讯问方法。在其生效后，联邦宪法法院和联邦最高法院通过判例将禁止使用扩大到收集或使用可能侵犯犯罪嫌疑人权利或他们根据宪法所享有的基本权利，尤其是“普遍人格权”（universal right of human personality）的所有证据。其潜在的理论基础是：根据宪法这一条规定，法律认为某些种类证据是合法地不可获得，某些收集证据的方法是合法地不可接受［8］。这样，德国就将禁止使用的讯问方法扩大到所有违反犯罪嫌疑人意志自由，影响其自由陈述的方法。最典型的是麻醉分析和测谎仪测试。虽然第136条a没有明确提到麻醉分析和测谎仪测试，但在当时，美国占领军已经将这些新技术引入刑事审讯。德国大多数学者坚决反对使用麻醉分析，认为这种方法侵犯人性尊严和沉默权。此外，联邦最高法院在1954年判决中明确禁止使用测谎仪测试，认为它是对个人人格的一种侵犯［7］。然后，在1998年的判决中，联邦最高法院认为，由于案件错误来源与测谎仪测试有关，因此，使用测谎仪所取得的证据是绝对不可靠和完全不适宜的证据［9］。正如罗科信教授指出，“在这种仪器中，从没有意识的身体性过程，如呼吸和血压的记录中得出具有重大证据价值的结论，就是在迫使犯罪嫌疑人违背自己的意志提供对自己不利的证据材料。”［10］
德国禁止麻醉分析和测谎仪测试的做法得到欧洲大陆各国的认同。《意大利刑事诉讼法典》第188条也把“个人精神自由”作为收集证据的一项基本原则，规定：不论利害关系人（犯罪嫌疑人、被告人、被害人或证人）是否同意，不得使用可能影响其自我决定自由或影响其记忆和评价能力的方法或技术收集证据。据此，即使被追诉者同意，也不得对他进行测谎仪测试、麻醉分析、心理测试等试验。理由是：这样做不仅侵犯了隐私权，而且结果也不可靠。（注：See Piermaria Corso and ChristineVan Wyngaert，Criminal Procedure Systems in the European Community ,Buterworths , p.231.转引自：孙长永侦查程序与人权［M］北京：中国方正出版社，2000：167）
根据德国联邦最高法院的见解，第136条a的证据禁止使用还有继续性效力。也就是说，即使被告人在后来程序中按照合法方式接受讯问，只要其陈述有可能仍然受到先前违法讯问的继续影响时，该后来讯问所获得的陈述也不得作为证据使用［1］。
（二）对私人（注： 这里的“私人”是相对于与国家追诉机关无关的个人而言；“不法”也是一种综合性的法律评价，并不以违反法律规范作为必要要件。）不法取证的适用问题
传统的德国刑事程序建立在两个基础假设之上：第一个认为，所有犯罪嫌疑都应尽可能完全查清，从而使每一犯罪行为都受到制裁，每一犯罪人都遭受公正的刑罚；第二个认为，刑事程序必须发现实体真实，即“什么是真正发生的事情？”并且这一实体真实最好是由一个独立的法庭在所有必要参与者到场时，于公开的审判期日中，透过呈现与检验所有事实与证据方法的方式来得出［11］。根据这两个基础假设，通过发现真相和追究犯罪来实现国家刑罚权属于国家公权力的范畴。因此，《德国刑事诉讼法》第136条a所规定的证据禁止法则原则上只适用于行使国家公权力的刑事追诉机关及其工作人员，对私人收集证据的行为没有法律约束力。而且《德国刑事诉讼法典》也没有对私人（包括辩护律师）收集证据的行为作出规范。德国学者认为其主要原因是私人没有强制处分权，其收集证据的活动应该受到调整私人行为的法律如刑法等相关规范的约束。如果私人在调查和收集证据时违反法律规定，他只应承担违反刑法的刑事责任［9］。所以，私人违反第136条a禁止的讯问方法所收集的证据，在一定条件下允许使用，而不会因受到程序性制裁而被排除，除非该私人受到警察的怂恿（instigate）［7］。例如，联邦最高法院判例认为，如果被害人花钱聘请了私家侦探，私家侦探在没有官方委托的情况下使用欺骗、强制等手段获得证据，法院在庭审中可以询问该私家侦探，私家侦探获得的证据就可以间接适用，不属于第136条a规定的证据使用的禁止。但是，如果该私家侦探被司法机关所聘请，即，私家侦探接受司法机关的委托调查取证，那么，该私家侦探实际上是作为司法机关的工具来欺骗犯罪嫌疑人，从而获得犯罪嫌疑人的信任而收集到的证据，则要贯彻第136条a所规定的证据使用的禁止。在庭审中也不能将该私家侦探作为证人来询问，证明犯罪嫌疑人有罪［12］。但是，如果在审判中使用私人取得的证据，无论其来源如何，可能会构成对他人基本权利的严重侵害时，例如，通过酷刑或者剥夺犯罪嫌疑人自由等违法手段所得到的书面供述，则应类推适用第136条a，构成证据使用的禁止。对此，罗科信教授认为，这里由谁取得证据并不重要，重要的是它成为对个人基本权利侵害的另一种途径［9］。
（三）违反第136条a的证明责任和证明标准
根据第136条a第（三）款规定，凡是违反该条第（一）、（二）款禁止性规定所获得的供述，不得在诉讼中作为证据使用，无论犯罪嫌疑人是否同意。这里的“使用”，既包括直接使用，也包括间接使用，甚至不能用作唤起被告人或证人（包括被害人）记忆，或者作为质疑其陈述或证言的一种方式［6］。这是违反第136条a（程序性违法）所应当受到的一种程序性制裁。可见，法条的规定是非常严格和清楚的。而且，由于它是一条自动排除规则，该条不允许在刑事司法考量和个人利益之间进行权衡。相反，所有违反该条规定获得的证据必须被排除，无论其证明价值或案件严重性如何［7］。联邦最高法院判决认为，如果证实该条禁止的手段在讯问犯罪嫌疑人时已经使用，并且对犯罪嫌疑人的自由意志产生了负面影响，那么就没有必要去证明这种方法确实导致了相关的陈述。然而，应该由谁来承当这种程序性违法行为的举证责任呢？
德国刑事诉讼法没有正式的证明责任的规定。少数学者认为，应当适用定罪所需要的证明标准，要求对证据的可采性达到排除合理怀疑的程度。而法院一般都承认刑事诉讼的规律性，假定刑事诉讼过程是符合法定规则的。如果犯罪嫌疑人投诉警察使用了法律禁止的讯问手段，他们必须提供强有力的证据证明“发生违法行为在可能性上占优势时”，才会导致证据排除。如果法院只是对是否有违法行为发生存在怀疑时，他将不会排除证据。（注：德国法院支持排除证据遵循“干净的手”原理，认为在法治国家里，法院只有遵守了刑事诉讼法所确立的规则，才可以判决被告人有罪；这就意味着法院不能使用“被污染的”证据。但法院排除证据必须满足4个条件：（1）违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人（通常是被告人）的受到法律保护的利益；（2）该证据除了使用违法手段外不能取得；（3）证据的排除必须是为曾经被破坏的程序性规则服务的；（4）证据的排除不能与根据“真实”事实处理案件这一最高利益相冲突。参见：托马斯•魏根特德国刑事诉讼程序［M］岳礼玲，温小洁，译北京：中国政法大学出版社，2004：194-195，201-202）这是因为，在德国司法实践中，刑事诉讼中的证据并不是公诉人用来赢得案件的手段，而是法院履行职责查明真相的必要工具。“所有的证据都是法院的证据，不属于任何一方当事人。” 因此，排除证据损害的并不是警察或公诉人的利益，而是刑事案件获得公正判决的公共利益［6］。这样，可以说德国法官没有排除证据的强烈动力。从德国司法实践（主要是联邦最高法院判决）可以看出，德国的法官比较趋向于发现事实真相的价值取向，从而使某些非法获得的证据被采纳，被法院排除的只是“那些具有最大可能性通过违法活动所取得的证据”［13］。德国这种做法虽然没有将任何正式的证明责任置于被告人身上，但它在被告人的说法与警察的证言相反这种经常发生的情况下避免了证据的排除。显然，这是不利于被告人的［6］。因为根据德国法规定，警察讯问犯罪嫌疑人时，律师没有在场权，而且，德国立法和司法实践都不允许录音录像，因此，尽管只要求犯罪嫌疑人提供“盖然性占优势”的证据，犯罪嫌疑人还是会面临许多困难。这样，第136条a在德国的实际影响比从法条上看上去要有限得多［6］。
（四）违反第136条a所产生的间接证据（注： 德文是Fernwirkung ,在中国还有多种译法，如“波及效”、“长远影响”、“远距离的影响”、“远程效力”或“间接效力”等。）的证据能力问题
间接证据是指以违反第136条a所禁止的手段收集犯罪嫌疑人供述，然后再以该供述为依据合法收集的证据，相当于美国的“毒树之果”。在美国，不仅非法言词证据必须排除，而且“毒树之果”也必须排除，只是近年来增设了若干例外，包括“最终或必然发现的例外”、“独立来源的例外”、“稀释的例外”等。但在德国，间接证据的证据能力问题是一个存在较大争议的问题。（注：在1966年德国法律人大会上，该问题曾经成为争议的焦点之一。See Kuk Cho , “procedural weakness” of German criminal justice and its unique exclusionary rules based on the right of personality ,15 Temple International and Comparative Law Journal 22 ( Spring 2001).）
德国法院一般认为，间接证据可以采纳。联邦最高法院在1987年判决中阐述他们拒绝接受“毒树之果”理论时指出，仅仅因为在侦查的某个链条上存在违法事由而拒绝“清洁”的证据，不仅会妨碍法院履行发现事实真相的职责，［6］而且可能“会导致刑事诉讼程序的瘫痪”［9］。对于这一观点，罗科信教授持反对立场。他认为，一旦允许这样的间接证据使用，任何人不受强迫自证其罪原则就可能被规避。为此，他主张第136条a应当具有“长远影响”，一律禁止间接证据的使用［10］。
对于如何认定违反第136条a所产生的间接证据的效力问题，德国柏林自由大学Rogall教授提出“分等级”考察理论。（注：See Hellmann ,Uwe : Strafprozessrecht , S .149 , Rn 58 .转引自：李倩德国刑事证据禁止理论问题研究，中外法学，2008，（1））根据该理论，如果审讯机关采用禁止使用的讯问方法达到《德国刑法》第343条所规定的刑讯逼供罪，那么，通过该禁止使用的讯问方法所得到的证明犯罪嫌疑人有罪的证据就有“远距离影响”，即，在该供述基础上所获得的间接证据应该禁止使用，不能用来证明犯罪嫌疑人有罪。但是，如果审讯机关只是采取了欺骗、疲劳战术等不太严重的审讯手段，这时就要考察审讯机关在没有犯罪嫌疑人供述的情况下是否也可以获得该间接证据。如果审讯机关在没有犯罪嫌疑人供述的情况下根本就不可能获得该间接证据，那么该禁止使用的证据（即违反第136条a所获得的供述）就有“远距离影响”，依此获得的间接证据应该禁止使用。反过来，如果审讯机关通过合法手段同样也可以独立获得该间接证据，那么，间接证据就有证据能力，该禁止使用的证据没有“远距离影响”，可以使用。
三、我国言词证据禁止的理性
思考目前，我国《刑事诉讼法》再修改正如火如荼地进行。根
据全国人大常委会提出的修法方案，在证据部分中增加非法证据排除规则，尤其是非法言词证据排除规则属于“第一梯队”。这不仅已经有《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条和《人民检察院刑事诉讼规则》第265条作铺垫，更重要的是认为各方面立法条件都已具备，也符合联合国刑事司法准则的基本要求。笔者认为，在这方面，《德国刑事诉讼法》第136条a所规定的言词证据禁止法则对我国具有很强的借鉴意义。
我国《刑事诉讼法》对犯罪嫌疑人的陈述自由原则没有作出明确规定。《刑事诉讼法》第43条第2句包含了这种积极倾向，禁止刑讯逼供，并且排除威胁、引诱、欺骗作为证据收集的手段。德国刑事法学家魏根特教授认为，就内容而言，我国这一规定相当于《德国刑事诉讼法》第136条a［14］。但是，经过二者比较，我们发现，《德国刑事诉讼法》第136条a不仅在第（一）、（二）款具体列举了禁止的讯问方法，而且在第（三）款还明确规定了违反禁令的程序性后果。而我国《刑事诉讼法》第43条第2句仅仅对禁止使用的讯问方法作了宣言式规定，缺乏对违法行为的程序性后果的规定。而且，根据该条规定，威胁、引诱、欺骗的讯问方法被完全禁止，也显得很不合理。（注：详细分析参见：龙宗智威胁、引诱、欺骗的审讯是否违法，法学，2000，（3））虽然最高人民法院和最高人民检察院以司法解释的方式增补了中国式的非法言词证据排除规则，但是，它们毕竟不是《刑事诉讼法》的规定，缺乏相应的稳定性和权威性，这是其一。其二，这两项司法解释的内容也不完全一致，各自只能在本系统内实施，缺乏统一性。最后，我国缺乏德国的判例制度，他们通过联邦宪法法院和联邦最高法院的判决完善了言词证据禁止法则相关的操作性规范。而我国最高人民法院虽然在一些有影响的判决中已经涉及到言词证据排除问题，（注：根据最高人民法院2003年对辽宁刘涌案的再审判决，非法取得的言词证据不得作为定案根据，在庭审中应当及时依法予以排除；控辩双方都对是否存在非法言词证据负一定的举证责任，但双方承担责任的前提、范围和程度是不同的。相关分析参见《最高人民法院（2003）刑提字第5号刑事判决书》，载《人民法院报》2003年12月24日专版，以及杨建广刑事诉讼判例研究，高等教育出版社，2005：45-74）但目前仍然欠缺具体可行的操作性规定，如，对证据是否合法的证明责任、证明标准，以及查明证据是否合法的具体程序等，都有待立法进一步完善。
我国当前增设非法言词证据排除规则的立法背景与德国当时增加《刑事诉讼法典》第136条a具有许多相似性，包括根治各种变相刑讯等不人道的讯问方式，在刑事司法中贯彻宪法所确立的“法治国家”原则和“国家尊重和保障人权”原则，切实保障言词陈述人的自由陈述权，通过正当程序来获得言词证据，以及侦查机关组织体系、法院查明真相的职责等刑事司法体制。此外，我国已经批准了联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚公约》，并签署了《公民权利和政治权利国际公约》，也与德国当年签署并实施《欧洲人权公约》具有相似性。因此，笔者认为，我国应当借鉴《德国刑事诉讼法典》第136条a，在《刑事诉讼法》第43条第2句及司法解释的基础上，构建适合我国国情的言词证据禁止法则，而不是美国式的非法证据排除规则。（注：关于德国言词证据禁止法则与美国非法证据排除规则的比较，参见：岳礼玲德国证据禁止理论与实践初探——我国确立非法证据排除规则之借鉴，中外法学，2003，（1））我国台湾地区就是采用这种模式，其“刑事诉讼法”第98条规定了“证据取得之禁止” ，即“讯问被告应出以恳切之态度，不得用强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问或其他不正之方法。”第156条第1款规定了“证据使用之禁止” ，即“被告之自白，非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问、违法羁押或其他不正之方法，且与事实相符者，得为证据。”（注：关于我国台湾地区证据禁止理论及实务，参见：林钰雄刑事诉讼法（上册）［M］北京：中国人民大学出版社，2005：419—450）笔者认为，构建我国言词证据禁止法则还有以下问题需要解决：
（一）禁止取证手段的界定
《德国刑事诉讼法》第136条a的宗旨在于保障犯罪嫌疑人的自由陈述权，这与我国已经批准加入的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的宗旨是一致的。因此，笔者认为，我国界定非法言词证据的取证手段，在借鉴德国和其他国家（地区）先进做法的同时，还应当与该公约接轨。禁止取证手段包括：
第一，酷刑，包括刑讯逼供、暴力取证、虐待、折磨、疲劳战术、使人饥渴、服用药物、催眠等所有蓄意使人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的手段。这是公约第1条的要求。
第二，法律禁止的威胁、引诱、欺骗。这里的“威胁”和“欺骗”的含义与德国相同，而“引诱”相当于德国“以法律没有规定的利益相许诺”。
第三，测谎仪测试、麻醉分析、心理测试等有损记忆力、理解力的措施。心理测试方法已经在世界上许多国家和地区司法实践中得以广泛使用。但是，对于心理测试结论在证据法上的效力，各国（地区）有不同的认识与做法，概括起来有以下五种：［15］其一是日本，承认心理测试结论的证据作用，但该承认必须取得被测试人同意；其二是我国台湾地区，心理测试结论本身不具有法律效力，但心理学专家鉴定后出具的鉴定报告在刑事司法中可以作为证据采用；其三是美国，联邦法律没有做出统一规定，而各州采取不同态度对待测试结论，有的州允许测谎结果作为法庭的辅助证据使用，条件是该结果要严格符合美国证据法的要求；其四是德国，正如前文所述，联邦最高法院判例明确禁止使用测谎仪测试；其五是我国，最高人民检察院1999年《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用的问题的批复》指出:“CPS多道心理测试(俗称测谎)鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同,不属于刑事诉讼法规定的证据种类。人民检察院办理案件,可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据,但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”这一批复被认为是我国公安机关和人民检察院在司法实践中对犯罪嫌疑人进行心理测试的依据。笔者认为，心理测试，包括测谎仪测试等是一项非常复杂的技术工作，其有效实施需要经过专门培训的高素质的技术人员、高度精确的测试设备，以及科学合理的测试程序。况且，测谎仪自诞生以来就一直引起人们争论，其基本原理至今还未得到生理学家和心理学家的普遍认同，以致世界各国对之态度不一。（注：测谎仪的原理是：在被提问时，通过测试和记录发生在测试对象身体上的三种生理变化，来判断是否存在说谎。一是血压和心率——通过手腕上的血压器获得；二是呼吸频率——用两根充满空气的橡胶管绕在测试对象的腹部和胸部，测量空气的转移来获取；三是指尖的汗流量——通过在测试对象的指尖系上特别的指套测量得到。美国学者研究显示，测谎的准确性在62%—98%之间，大多数结论的准确性集中在较高的一段。结论的变化受被研究人员的数量和性格、研究的精确度及规程，以及测谎仪本身的性能影响。由于美国宪法第五修正案规定不能强迫自证其罪，因此，在美国，测试对象接受测谎或其他心理测试必须是自愿的，并且可在任何时候要求停止测试。美国联邦最高法院至今没有直接规定是否接受测谎和其他心理测试类证据。联邦巡回法院系统关于这个问题的规则也各不相同，各州接受这种类型的证据采用的标准也不同，实践做法更加不同。参见：［美］查尔斯•R.斯旺森，尼尔•C.谢美林，伦纳德•特里托刑事犯罪侦查（第8版）［M］但彦铮，郑海，等，译北京：中国检察出版社，2007：290-291） 我国司法实践中由于使用测谎仪而导致的多起冤假错案（如云南杜培武案）告诫我们，我们应当理性地对待心理测试，包括测谎仪测试问题。在相关条件还未完全具备以前，最好的选择是借鉴德国的做法，完全禁止其在刑事司法中使用。
第四，违法羁押。这主要是考虑到超期羁押在我国司法实践中普遍存在，而且通过各种实体手段处理屡禁不止，立法应当通过建立这种程序性制裁机制来加以补充，禁止违法羁押期间取得的言词证据作为证据使用。前文谈到的我国台湾地区“刑事诉讼法”第156条第一款也有此规定。
第五，其他残忍、不人道或有辱人格的方法。
（二）是否需要陈述人的同意
《德国刑事诉讼法》第136条a第3款规定的违法讯问的程序性后果，既体现了犯罪嫌疑人意志在证据禁止中的作用，也明确禁止了讯问人员使用各种可能的借口，凸显了法条的强制性效力。《意大利刑事诉讼法》第64条第2款和第188条也有类似规定。笔者认为，这对我国具有很强的借鉴价值。因为言词证据是通过讯问（询问）人的讯问（询问）与陈述人的陈述共同形成的，证据排除涉及双方利益。因此，在言词证据禁止法则中体现陈述人的意志，既是程序人性化的要求，也有利于增强规则的可操作性，避免公安司法机关借口法律的非强制性规定而作扩大解释，规避该规则的适用。
（三）违法取证的的举证责任和证明标准
德国法庭审判属于典型的审问式模式，法官为了查明案件真相，没有排除证据的动力。所以，判例对违法取证的证明责任作了模糊规定，被告人主张违法取证需要满足较高的证明标准，从而导致言词证据禁止法则的实践效果大打折扣。而我国庭审基本确立了“控辩式”结构，法庭举证由控辩双方为主进行，证据也通常区分为控方证据和辩方证据。控诉方对于他提交的证据，应当保证符合“合法性”的要求，包括取证手段的合法。况且，在我国，人民检察院还是专门的法律监督机关，不仅要监督侦查人员依法取证，而且应当监督国家法律在整个刑事诉讼过程中统一正确实施。再加上我国侦查程序的高度封闭性，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时律师没有在场权。因此，笔者认为，我国违法取证的举证责任应当由控诉方承担。具体说，就是犯罪嫌疑人、被告人承担非法取证行为存在“合理怀疑”的举证责任，控诉方（公安机关和检察机关）应当承担“排除合理怀疑”的举证责任。这与英国、俄罗斯及我国台湾地区做法相似。（注：关于英国规定，参见前文注释英国《1984年警察与刑事证据法》第76条第2款。根据2002年《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第75条第1款规定，所有违反该法典要求而获得的证据，不允许在诉讼中使用。该法第235条还补充规定，控辩双方有权从法庭出示的证据清单中申请排除任何证据。如果辩方提出排除证据申请的理由是该证据的获得违反了刑事诉讼法的规定，则在审议时，证明推翻辨方所提理由的责任由作为控方的检察长承担。参见：《俄罗斯联邦刑事诉讼法》［M］北京：中国政法大学出版社，2003：64；179-180此外，我国台湾地区“刑事诉讼法”第156条第3款规定，“被告陈述其自白系出于不正之方法者，应先于其他事证而为调查。该自白如经检察官提出者，法院应命检察官就自白之出于自由意志，指出证明之方法。”）比如，如果被告人以其身上伤痕等证明存在刑讯逼供的合理怀疑时，控诉方就应当提供能够排除合理怀疑、证明没有实施刑讯逼供的证据。否则，法庭应当认定存在刑讯逼供，禁止该言词证据使用。
当然，上文两个“合理怀疑”的要求是有差异的。对于辩护方的“合理怀疑”，只要其提出证据证明控方取证行为“可能”违法即可，既不需要达到“盖然性占优势”的程度，也无需达到“排除合理怀疑”的程度，更不用做到“确实充分”。而对于控诉方而言，其必须举证证明其取证手段符合法律规定，推翻辩护方所提理由，从而使法官能够“排除合理怀疑”，做到“内心确信”，驳回辩护方申请。
（四）间接证据的可采性问题
对于间接证据的排除问题，德国与美国采取了不同的做法。在我国，学界和实务界也有多种观点。鉴于我国当前还处于社会转型时期，各种犯罪仍然处于高发阶段，而侦查机关的人员素质与技术装备还未能完全适应实践需要，采取完全排除间接证据可能有损刑事诉讼控制犯罪目的的实现，也难以在实践中执行。但完全承认间接证据的可采性又可能使言词证据禁止法则在司法实践中被规避适用。为了有效解决这个问题，笔者认为，德国Rogall教授提出的“分等级”考察理论对我国具有很好的启示。具体来说，对于以刑讯逼供、暴力取证或类似的严重侵犯陈述人基本权利的手段所取得的陈述为线索而得到的间接证据，应当一律排除，不允许在诉讼中使用。对于以其他非法手段获得的陈述为线索而得到的间接证据，分两种情况考虑：其一，如果控诉机关没有该陈述，通过其他合法途径也可以获得，由法院结合案件其他证据，“审酌人权保障及公共利益之均衡维护”，裁量决定其可采性。（注：我国台湾地区2003年修改“刑事诉讼法”，增设了第158条之二、之三和之四作为证据使用禁止的法源依据。其中第158条之四就属于一个概括条款，规定“除法律另有规定外，实施刑事诉讼程序的公务员因违背法定程序取得之证据，其有无证据能力之认定，应审酌人权保障及公共利益之均衡维护。”笔者认为，这一做法借鉴了德国理论，对我国也有参考价值。）其二，如果控诉机关没有该陈述，通过其他合法途径根本不可能获得，那么，该间接证据就不具有可采性，应当排除。
（五）禁止言词证据的程序
1.申请人
即谁有资格提出禁止言词证据的申请。在德国和美国，通过对大量冤假错案的调查和分析得出结论：有关强制性供述是不可靠和不值得信任的［16］。 但是，德、美两国设立非法证据排除规则的主流原因并不是认为证据不可靠或不值得信任，而是维护公民的宪法权利［7］。在德国，任何公民认为自己的宪法权利受到侵犯，都可以直接向联邦宪法法院提出控告。德国在证据的排除程序上与美国不同，它原则上不需要一方当事人向法院提出动议。在德国，证据是否可采的问题，贯穿于整个刑事诉讼过程中［13］。 随着我国社会发展和公民权利意识的提高，有关宪法权利的维护与保障日益受到人们关注。虽然还没有相关的实证研究，但可以想象，言词证据禁止法则作为维护和保障公民自由陈述权这一宪法权利的理念将被人们广泛接受，《宪法》第5条和第41条也为此提供了宪法根据。因此，笔者认为，对于非法言词证据，无论是犯罪嫌疑人、被告人还是被害人、证人，只要他们认为公安司法机关非法取证行为侵犯了其自由陈述权，都有权提出禁止的申请，有关机关必须受理，并且依法作出处理。这是宪法赋予公民申诉权、控告权和检举权的具体权能之一。
2.申请的受理和处理
根据前文分析，犯罪嫌疑人、被告人、被害人或证人随时可以提出禁止非法言词证据的申请。在立案、侦查、起诉、审判阶段，他们可以分别向立案机关、侦查机关、人民检察院和人民法院提出。笔者认为，对于申请人提出的禁止非法言词证据的申请，受理机关必须进行审查，并在5日内作出是否禁止的决定，然后才能进入下一程序。申请人如果对公安机关的决定不服，有权在3日内向人民检察院申诉，要求作出处理；对于人民检察院的决定不服，有权在3日内向人民法院申诉，要求作出处理。对于一审法院的决定不服，有权在3日内向上一级人民法院申诉，要求作出最终处理。人民检察院和人民法院应当举行听证程序。在有关机关没有对非法言词证据的禁止作出最终决定以前，任何机关不得在诉讼中使用该证据，无论陈述人是否同意。
（六）适用主体、适用对象和适用阶段
关于适用主体，我国刑事诉讼法不仅赋予公、检、法三机关调查取证权，而且赋予辩护律师有限的调查取证权。在司法实践中，还可能涉及纪检监察机关获取的书面陈述在刑事诉讼中的运用问题，（注： 关于纪委取证合法性的详细分析，参见：龙宗智取证主体合法性若干问题［J］法学研究，2007，（3）：136-141）以及日益兴起的私人侦探获取的陈述在刑事诉讼中的使用问题。笔者认为，既然言词证据禁止法则的宗旨在于保障陈述人的自由陈述权这一宪法权利，属于基本人权的范畴。那么，无论哪个取证主体收集和使用言词证据，应当一体适用，即，不仅适用于警察、检察官、法官，而且应适用于纪检监察人员和辩护律师、私人侦探。只有这样才能维护国家宪法的权威性，切实保障公民的基本权利。关于适用对象，根据最高人民法院和最高人民检察院司法解释规定，非法言词证据排除的适用对象不仅应包括犯罪嫌疑人、被告人，还应当包括被害人、证人，以及所有其他提供言词证据的陈述人，如，刑事案件立案前接受调查询问的人。关于适用阶段，应当包括所有收集和使用言词证据的过程，即，不仅包括刑事诉讼各个阶段，还包括诉前为收集言词证据而进行的初查、调查询问，以及其他非刑事法领域。
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Exclusion of Oral evidence: An analysis
Highlighting German Criminal Proceedings
LAN Yue-jun (Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)
Abstract:Article 136 (a) in the German Criminal Proceedings Code is a special supplementary provision added under the principles of the German basic law, which, by way of enumeration and generalization, specifies the procedural consequences of employment of prohibited interrogations and illicit extraction of confessions. The connotation of this Article is continuously extended in German judicial practice and has now become a basic rule in collecting and producing oral evidence in Germany. At present, the circumstance for China to add the rule excluding illegal oral evidence to her criminal proceedings law are similar to those under which Germany added her Article 136 (a). Thus, it is wise for us to refer to German experiences to adopt the testimony exclusionary rule in accordance with China’s practical situations.
Key Words:testimony; prohibition; interrogation; voluntary statement right
本文责任编辑：龙宗智