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摘要：“刑法谦抑主义”背景下，证券市场中“以罚代刑”情形大量存在，实务中出现行政认定与刑事执法错位；证券刑法以列举方式惩治内幕交易，市场操纵等犯罪行为，相伴而生的证券刑事执法的“选择性执法”备受质疑。对此应在证券刑法观念上校正对“刑法谦抑主义”的误读；调整证券犯罪设定范围，完善证券犯罪刑罚设定；发挥司法能动性，探索证券刑事执法多渠道终结机制。
关键词：刑法谦抑主义；证券刑法；选择性执法
一、在证券刑法立场上解读“刑法谦抑主义”
“刑法谦抑”已然成为当代刑法所共同追求的价值理念，依照日本学者大谷实的观点，“刑法的补充性、不完整性和宽容性结合起来称为谦抑主义。刑法的补充性是指刑法所具备的、保护法益的最后手段的特性；刑法的不完整性是指刑法不介入市民生活的各个角落的特性；刑法的宽容性是指即使现实生活中已发生犯罪，但从维持社会秩序的角度出发，缺乏处罚的必要，因而不进行处罚的特性。”
刑法谦抑主义体现了“慎刑”思想，在证券刑事司法实务中，具有较大影响的一种观点认为，证券犯罪行为的违法性判断应当求得证券行政违法性与证券刑事违法性的统一。具体到证券犯罪的刑事立法，刑法谦抑主义原则表现为刑法作为最严厉的制裁手段，要严守介入证券市场进行干预的边界。
（一）“刑法谦抑主义”背景下证券刑事执法出现的问题
新修订《证券法》对证券犯罪仅笼统规定为“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，既无罪状，亦无法定刑，由此可见，《证券法》对证券犯罪的刑事规制作用较小，我国目前主要倚靠刑法典对证券犯罪进行刑事规制。然而“刑法谦抑主义”这一原则对我国证券市场的刑事执法产生了很大影响。
（二）“以罚代刑”大量存在，行政认定与刑事执法错位
在司法实务中，证券刑事执法数量与证券行政执法数量差距悬殊。近年来，证券犯罪实例数量较少，而证券行政执法案件数量呈逐年上升趋势。证券行政执法中大量存在的“以罚代刑”情形，我们是否可据此推断目前存在于证券市场的一种司法实践趋势：以单一的行政执法来应对证券市场中的出现的行政违法、民事侵权乃至刑事犯罪。谦抑主义背景下，对于证券市场中出现的违法犯罪行为，尽量减少刑罚适用，“以罚代刑”情形的大量存在，行政认定与刑事执法错位问题不得不引起司法机关及群众的广泛关注。
（三）刑法以列举式惩治证券犯罪，刑事执法的“选择性执法”备受质疑
受“刑法谦抑主义”影响，我国刑法仅以列举的方式惩治内幕交易，市场操纵等犯罪行为，此种依照列举式规定进行刑事执法的“选择性执法”备受质疑。现行《刑法》虽经修改，对证券犯罪的行为方式及罪名作出了新的规定，但现行刑法对证券犯罪的规定，仍停留在传统型股票发行与交易层面上，有关证券犯罪的法律规定大大落后于证券市场的发展，因此，许多新型的证券犯罪行为难以从法律上对其加以界定，更难以对其加以刑事上的处罚，从而无法进入司法程序。例如，很多国家将短线交易、挪用客户保证金等行为规定为犯罪，我国现实中也有将这些不法行为规定为犯罪的必要，但《刑法》却没有关于短线交易、挪用客户保证金的规定。
二、“谦抑主义”背景下证券刑法的改革完善
（一）减少证券市场的行政干预，校正对“刑法谦抑主义”的误读
“刑法谦抑主义”虽然获得现代刑法理念认可，但作为法律精神与抽象规则不应成为个案的裁判规则。以对具体的证券类违法行为的行政认定来落实刑法谦抑的初衷，其中作出此种行政认定的司法人员的专业素养以及对行政认定的有效性问题是否能够真正达到刑法谦抑的目的，我们并不能得出肯定结论。在司法实务中，将刑事判断让位于行政判断，实为证券市场调控方式的路徑偏差。证券市场转型过程中，应当逐步减少证券市场的行政干预，加强司法间接调控市场。
（二）调整证券犯罪设定范围，完善证券犯罪刑罚设定
为应对我国证券刑事执法的“选择性执法”问题，我们有必要就证券犯罪的设定范围予以调整，总体来讲可包括以下两个层面：一方面是要逐步将我国规定为犯罪而国际上不认为是证券犯罪的行为非犯罪化处理，例如刑法第181条规定的编造并传播证券交易虚假信息罪。另一方面，要立足于实际，增加一些新的证券犯罪罪名，以刑法“谦抑主义”原则、适度性原则与效率性原则为指导，将已具备犯罪属性的证券违法行为规定为犯罪，如新增短线交易罪、挪用客户保证金罪。
完善证券犯罪刑罚设定，首先应调整自由刑的适用，可考虑废除拘役和无期徒刑。其次，调整量刑幅度，在证券犯罪总体框架中依据社会危害性予以划分，完善罚金刑，减少无限罚金的适用，明确罚金数额与适用范围。借鉴国外立法经验，可添加禁止从业的资格刑，剥夺犯罪人从业资格可从根本上杜绝犯罪人再犯的可能。
（三）发挥司法能动性，探索证券刑事执法多渠道终结机制
英美国家有关证券犯罪以定罪判刑方式结案的案件数量不多，究其原因在于证券执法存在多元、夺渠道的终结机制。对证券犯罪案件，重视通过辩诉交易结案以节约司法资源，快速审结案件。另外，为使检察机关充分考虑定罪量刑的连带影响，使刑事追诉之外的其他手段为受害者和公众实现正义，也可推广适用暂缓起诉协议和不起诉协议。近年来“刑事和解”制度冲击了“对抗制”刑事诉讼机制，该机制的合理因素也可为证券执法所借鉴。
关键词：刑法谦抑主义；证券刑法；选择性执法
一、在证券刑法立场上解读“刑法谦抑主义”
“刑法谦抑”已然成为当代刑法所共同追求的价值理念，依照日本学者大谷实的观点，“刑法的补充性、不完整性和宽容性结合起来称为谦抑主义。刑法的补充性是指刑法所具备的、保护法益的最后手段的特性；刑法的不完整性是指刑法不介入市民生活的各个角落的特性；刑法的宽容性是指即使现实生活中已发生犯罪，但从维持社会秩序的角度出发，缺乏处罚的必要，因而不进行处罚的特性。”
刑法谦抑主义体现了“慎刑”思想，在证券刑事司法实务中，具有较大影响的一种观点认为，证券犯罪行为的违法性判断应当求得证券行政违法性与证券刑事违法性的统一。具体到证券犯罪的刑事立法，刑法谦抑主义原则表现为刑法作为最严厉的制裁手段，要严守介入证券市场进行干预的边界。
（一）“刑法谦抑主义”背景下证券刑事执法出现的问题
新修订《证券法》对证券犯罪仅笼统规定为“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，既无罪状，亦无法定刑，由此可见，《证券法》对证券犯罪的刑事规制作用较小，我国目前主要倚靠刑法典对证券犯罪进行刑事规制。然而“刑法谦抑主义”这一原则对我国证券市场的刑事执法产生了很大影响。
（二）“以罚代刑”大量存在，行政认定与刑事执法错位
在司法实务中，证券刑事执法数量与证券行政执法数量差距悬殊。近年来，证券犯罪实例数量较少，而证券行政执法案件数量呈逐年上升趋势。证券行政执法中大量存在的“以罚代刑”情形，我们是否可据此推断目前存在于证券市场的一种司法实践趋势：以单一的行政执法来应对证券市场中的出现的行政违法、民事侵权乃至刑事犯罪。谦抑主义背景下，对于证券市场中出现的违法犯罪行为，尽量减少刑罚适用，“以罚代刑”情形的大量存在，行政认定与刑事执法错位问题不得不引起司法机关及群众的广泛关注。
（三）刑法以列举式惩治证券犯罪，刑事执法的“选择性执法”备受质疑
受“刑法谦抑主义”影响，我国刑法仅以列举的方式惩治内幕交易，市场操纵等犯罪行为，此种依照列举式规定进行刑事执法的“选择性执法”备受质疑。现行《刑法》虽经修改，对证券犯罪的行为方式及罪名作出了新的规定，但现行刑法对证券犯罪的规定，仍停留在传统型股票发行与交易层面上，有关证券犯罪的法律规定大大落后于证券市场的发展，因此，许多新型的证券犯罪行为难以从法律上对其加以界定，更难以对其加以刑事上的处罚，从而无法进入司法程序。例如，很多国家将短线交易、挪用客户保证金等行为规定为犯罪，我国现实中也有将这些不法行为规定为犯罪的必要，但《刑法》却没有关于短线交易、挪用客户保证金的规定。
二、“谦抑主义”背景下证券刑法的改革完善
（一）减少证券市场的行政干预，校正对“刑法谦抑主义”的误读
“刑法谦抑主义”虽然获得现代刑法理念认可，但作为法律精神与抽象规则不应成为个案的裁判规则。以对具体的证券类违法行为的行政认定来落实刑法谦抑的初衷，其中作出此种行政认定的司法人员的专业素养以及对行政认定的有效性问题是否能够真正达到刑法谦抑的目的，我们并不能得出肯定结论。在司法实务中，将刑事判断让位于行政判断，实为证券市场调控方式的路徑偏差。证券市场转型过程中，应当逐步减少证券市场的行政干预，加强司法间接调控市场。
（二）调整证券犯罪设定范围，完善证券犯罪刑罚设定
为应对我国证券刑事执法的“选择性执法”问题，我们有必要就证券犯罪的设定范围予以调整，总体来讲可包括以下两个层面：一方面是要逐步将我国规定为犯罪而国际上不认为是证券犯罪的行为非犯罪化处理，例如刑法第181条规定的编造并传播证券交易虚假信息罪。另一方面，要立足于实际，增加一些新的证券犯罪罪名，以刑法“谦抑主义”原则、适度性原则与效率性原则为指导，将已具备犯罪属性的证券违法行为规定为犯罪，如新增短线交易罪、挪用客户保证金罪。
完善证券犯罪刑罚设定，首先应调整自由刑的适用，可考虑废除拘役和无期徒刑。其次，调整量刑幅度，在证券犯罪总体框架中依据社会危害性予以划分，完善罚金刑，减少无限罚金的适用，明确罚金数额与适用范围。借鉴国外立法经验，可添加禁止从业的资格刑，剥夺犯罪人从业资格可从根本上杜绝犯罪人再犯的可能。
（三）发挥司法能动性，探索证券刑事执法多渠道终结机制
英美国家有关证券犯罪以定罪判刑方式结案的案件数量不多，究其原因在于证券执法存在多元、夺渠道的终结机制。对证券犯罪案件，重视通过辩诉交易结案以节约司法资源，快速审结案件。另外，为使检察机关充分考虑定罪量刑的连带影响，使刑事追诉之外的其他手段为受害者和公众实现正义，也可推广适用暂缓起诉协议和不起诉协议。近年来“刑事和解”制度冲击了“对抗制”刑事诉讼机制，该机制的合理因素也可为证券执法所借鉴。