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一、基本案情
犯罪嫌疑人粟某知道其丈夫扈某把大量毒品放在家中抽屉的三个香烟盒中并在家中吸毒，但对毒品的来源并不清楚且对扈某在家中吸毒也不干涉。在扈某被公安机关抓获后，公安机关又去搜查其住处。粟某为使其丈夫逃避处罚，将扈某放在香烟盒中的毒品海洛因藏匿在身上，并在民警带其上警车的过程中趁机把毒品扔掉，被民警当场发现。经依法鉴定，从粟某身上查获的毒品海洛因重82.3克。经审理，扈某涉嫌非法持有毒品罪。
二、分歧意见
关于粟某行为的定性有四种分歧意见，主要如下：
1.粟某的行为构成窝藏毒品罪。粟某在明知其丈夫扈某把毒品放在家中，为了使其丈夫逃避处罚，将毒品藏匿在身上并伺机扔掉的行为符合窝藏毒品罪的构成要件，因此应认定为窝藏毒品罪。司法实践中也有以此罪名作出判决的先例。［１］
2.粟某的行为构成非法持有毒品罪。非法持有毒品罪，是指是指违反国家毒品管理法规，非法持有毒品且数量较大的行为。嫌疑人粟某明知其丈夫将毒品放在家中，其对毒品也具有支配、控制的能力，并且在公安机关抓获其的时候将毒品藏在自己身上，此类行为人事先未先通谋为非法持有毒品的犯罪人窝藏毒品，对行为人应单独按非法持有毒品罪追究刑事责任。［2］
3.粟某的行为构成窝藏赃物罪。此种观点认为，对窝藏毒品罪中窝藏的犯罪分子，应当限定为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子所有的毒品，因此不能适用窝藏毒品罪。窝藏毒品罪与窝藏赃物罪属特别法条与普通法条的关系，当作为特别法条的窝藏毒品罪不能适用时，应认定为窝藏赃物罪。
4.粟某的行为构成帮助毁灭证据罪。帮助毁灭证据罪是指帮助当事人毁灭证据，情节严重的行为。粟某扔掉毒品的行为侵犯了帮助毁灭证据罪的客体，即国家司法机关的正常活动。
三、评析意见
（一）粟某的行为不构成窝藏毒品罪
首先，根据刑法理论的通说，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，是指为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为。［3］窝藏、转移、隐瞒的对象毒品、毒赃，特指走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品和其犯罪所得的财物。［4］本罪主观方面为故意，要求行为人明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品、毒赃而故意予以窝藏、转移、隐瞒。否则，不成立本罪。［5］
其次，刑法第３４９条第１款对包庇毒品犯罪分子，已经限定为“走私、贩卖、运输、制造”毒品的犯罪分子，那么，之后的文字“窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的”的“犯罪分子”前，即使没有写明犯罪分子的具体范围，也应该是指“走私、贩卖、运输、制造”毒品的犯罪分子。此外，该条第三款规定，“犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处”。根据此款的规定，说明该条第一款对窝藏毒品罪所规定的“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的”中的“犯罪分子”，显然是指“走私、贩卖、运输、制造”毒品的犯罪分子，而不可能是指所有毒品犯罪分子。否则该款就应该写以“毒品犯罪共犯论处”，而不必专门强调四种毒品罪的共犯。
本案中，在扈某家中的82.3克毒品海洛因不能认定为是走私、贩卖、运输、制造的情况下，其只能构成非法持有毒品罪，因此粟某为使犯持有毒品罪的犯罪分子逃避处罚而予以窝藏毒品的行为不构成窝藏毒品罪。
（二）粟某的行为不构成非法持有毒品罪
首先，粟某的行为不符合持有的基本特征。刑法中的持有型犯罪的“持有”，必须达到一定的时间要求，要求对物形成一定的持有状态，并不是说一接触就是持有，而必须达到一定的时间。持有时间既可以作为行为人主观恶性的依据，也可以表现出对法益的侵害程度。但本案中粟乾春对毒品的实际控制时间过短，不能达到构成持有的时间要求。
其次，根据1994年12月20日最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第３条，非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。该条说明，非法持有毒品罪的适用是在走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪没有证明的情况下对持有毒品者的毒品犯罪的堵截条款和补充条款，如果从行为人起获的毒品能够证明是为了窝藏毒品，则不能认定为非法持有毒品罪。本案中粟某的窝藏毒品的行为目的明确，且其没有从事任何走私、贩卖毒品等活动，没有适用非法持有毒品罪的可能性。
最后，根据刑法第348条之规定，非法持有毒品海洛因50克以上，应当判处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，假如对粟某与本犯扈某同样适用非法持有毒品罪，则明显导致罪刑不相适应。最好的做法还是考虑行为人的主观恶性与客观行为，并注重案件的处罚必要性，通过对其他法律条文的合理解释达到最好的处罚效果。
（三）粟乾春的行为不构成帮助毁灭证据罪
本案中，粟某在民警将其控制之前将三盒毒品藏匿在自己身上，并在民警将其控制后将毒品扔掉的行为，主观目的在于帮助其丈夫不受刑罚处罚，其扔毒品的行为可认为属于毁灭证据。但粟某的行为在民警已将其控制的情况下根本不具有成功的可能性，因而属于不能犯。根据我国刑法理论，不能犯作为未遂犯的下位概念，区分为对象不能犯与手段不能犯，对不能犯一律认为是犯罪未遂。
此外，如果将其扔毒品的行为认为是帮助毁灭证据罪的犯罪未遂还会出现一个问题，即对可能作为行为犯既遂评价的窝藏行为不予评价，却仅仅对作为情节犯未遂的帮助毁灭证据行为进行评价，从处罚效果上看显然不当。
（四）粟某的行为应认定为窝藏赃物罪
1.窝藏毒品罪与窝藏赃物罪属于包容型法条竞合关系。从犯罪构成上看，两者有以下不同之处：（1）犯罪客体不同。虽然两者都侵犯司法机关的正常活动，但是窝藏毒品罪直接侵犯的是司法机关与毒品犯罪作斗争的正常活动；而普通窝赃罪则直接侵犯的是司法机关与一般刑事犯罪作斗争的正常司法活动。（2）行为对象不同。窝藏毒品罪的对象是特定的，即直接来源于走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的毒品,而窝藏赃物罪的对象的范围广泛得多,包括所有的刑事犯罪所得的赃款、赃物。（3）主观方面不同。虽然两种犯罪的罪过形式都只能是出于故意，但其意识因素不同。构成窝藏毒品犯罪要求行为人必须明知自己窝藏的是他人通过走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪所得的毒品，而构成窝藏赃物罪则要求行为人明知自己窝藏的是本犯犯罪所获取的财物。
从法条关系上分析，窝藏、转移赃物罪(第312条)与窝藏、转移毒品、毒赃罪(第349条第1款)之间，包庇罪(第310条)与包庇毒品犯罪分子罪(第349条第1、2款)的法条之间，具有包容关系，对此种包容型的法条之间存在普通法条与特别法条的法条竞合关系为多数学者所赞同。［6］此外，从立法演进看，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪是窝藏赃物罪的一种特殊形式。《在关于禁毒的决定》颁布以前,是将窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的行为作为窝藏赃物罪处理的，为了严惩窝藏毒品、毒赃的行为,才将其从窝藏赃物罪中分离出来,定为独立的犯罪,并提高了法定刑。［7］
2.法条竞合中的特别法规定不周全可以适用普通法。刑法学理论认为，对于法条竞合的处断，原则上应适用特别法优于普通法，只有在法律另有明文规定的情况下才适用重法优于轻法。但是，刑法理论上对因特别法条的规定不周全导致该特别法条无法适用时应如何处理的问题研究较少。一种观点认为，由于没有法律的明文规定，适用普通法处理法条竞合违背了法条竞合的基本理论，况且适用普通法的前提必须是普通法比特别法规定的处罚更重，在两者不存在差别甚至是比特别法规定更轻的情况下适用普通法于法无据，应当认定为无罪。张明楷教授提出，对于特别法条内容不周全，应区分为不同情况，确立不同的处理原则。（1）当立法者并非为了限制处罚范围，而是因为特别法条的地位等原因导致特别法条内容不周全时，对不合特别法条却符合普通法条的行为，应按普通法条处理。（2）当立法者由于疏漏导致特别法条内容不周全时，对特别法条没有规定的行为仍应按普通法条处理。（3）在立法者为了限制处罚范围而使特别规定不周全时，对不符合特别法条的行为不得依普通法条处理。（4）刑法本身不存在特别法条不周全的现象，但司法解释导致不周全时，在司法解释具有法律效力的情况下，对相关行为可以适用普通法条。［8］
犯罪嫌疑人粟某知道其丈夫扈某把大量毒品放在家中抽屉的三个香烟盒中并在家中吸毒，但对毒品的来源并不清楚且对扈某在家中吸毒也不干涉。在扈某被公安机关抓获后，公安机关又去搜查其住处。粟某为使其丈夫逃避处罚，将扈某放在香烟盒中的毒品海洛因藏匿在身上，并在民警带其上警车的过程中趁机把毒品扔掉，被民警当场发现。经依法鉴定，从粟某身上查获的毒品海洛因重82.3克。经审理，扈某涉嫌非法持有毒品罪。
二、分歧意见
关于粟某行为的定性有四种分歧意见，主要如下：
1.粟某的行为构成窝藏毒品罪。粟某在明知其丈夫扈某把毒品放在家中，为了使其丈夫逃避处罚，将毒品藏匿在身上并伺机扔掉的行为符合窝藏毒品罪的构成要件，因此应认定为窝藏毒品罪。司法实践中也有以此罪名作出判决的先例。［１］
2.粟某的行为构成非法持有毒品罪。非法持有毒品罪，是指是指违反国家毒品管理法规，非法持有毒品且数量较大的行为。嫌疑人粟某明知其丈夫将毒品放在家中，其对毒品也具有支配、控制的能力，并且在公安机关抓获其的时候将毒品藏在自己身上，此类行为人事先未先通谋为非法持有毒品的犯罪人窝藏毒品，对行为人应单独按非法持有毒品罪追究刑事责任。［2］
3.粟某的行为构成窝藏赃物罪。此种观点认为，对窝藏毒品罪中窝藏的犯罪分子，应当限定为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子所有的毒品，因此不能适用窝藏毒品罪。窝藏毒品罪与窝藏赃物罪属特别法条与普通法条的关系，当作为特别法条的窝藏毒品罪不能适用时，应认定为窝藏赃物罪。
4.粟某的行为构成帮助毁灭证据罪。帮助毁灭证据罪是指帮助当事人毁灭证据，情节严重的行为。粟某扔掉毒品的行为侵犯了帮助毁灭证据罪的客体，即国家司法机关的正常活动。
三、评析意见
（一）粟某的行为不构成窝藏毒品罪
首先，根据刑法理论的通说，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，是指为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为。［3］窝藏、转移、隐瞒的对象毒品、毒赃，特指走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品和其犯罪所得的财物。［4］本罪主观方面为故意，要求行为人明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品、毒赃而故意予以窝藏、转移、隐瞒。否则，不成立本罪。［5］
其次，刑法第３４９条第１款对包庇毒品犯罪分子，已经限定为“走私、贩卖、运输、制造”毒品的犯罪分子，那么，之后的文字“窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的”的“犯罪分子”前，即使没有写明犯罪分子的具体范围，也应该是指“走私、贩卖、运输、制造”毒品的犯罪分子。此外，该条第三款规定，“犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处”。根据此款的规定，说明该条第一款对窝藏毒品罪所规定的“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的”中的“犯罪分子”，显然是指“走私、贩卖、运输、制造”毒品的犯罪分子，而不可能是指所有毒品犯罪分子。否则该款就应该写以“毒品犯罪共犯论处”，而不必专门强调四种毒品罪的共犯。
本案中，在扈某家中的82.3克毒品海洛因不能认定为是走私、贩卖、运输、制造的情况下，其只能构成非法持有毒品罪，因此粟某为使犯持有毒品罪的犯罪分子逃避处罚而予以窝藏毒品的行为不构成窝藏毒品罪。
（二）粟某的行为不构成非法持有毒品罪
首先，粟某的行为不符合持有的基本特征。刑法中的持有型犯罪的“持有”，必须达到一定的时间要求，要求对物形成一定的持有状态，并不是说一接触就是持有，而必须达到一定的时间。持有时间既可以作为行为人主观恶性的依据，也可以表现出对法益的侵害程度。但本案中粟乾春对毒品的实际控制时间过短，不能达到构成持有的时间要求。
其次，根据1994年12月20日最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第３条，非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。该条说明，非法持有毒品罪的适用是在走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪没有证明的情况下对持有毒品者的毒品犯罪的堵截条款和补充条款，如果从行为人起获的毒品能够证明是为了窝藏毒品，则不能认定为非法持有毒品罪。本案中粟某的窝藏毒品的行为目的明确，且其没有从事任何走私、贩卖毒品等活动，没有适用非法持有毒品罪的可能性。
最后，根据刑法第348条之规定，非法持有毒品海洛因50克以上，应当判处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，假如对粟某与本犯扈某同样适用非法持有毒品罪，则明显导致罪刑不相适应。最好的做法还是考虑行为人的主观恶性与客观行为，并注重案件的处罚必要性，通过对其他法律条文的合理解释达到最好的处罚效果。
（三）粟乾春的行为不构成帮助毁灭证据罪
本案中，粟某在民警将其控制之前将三盒毒品藏匿在自己身上，并在民警将其控制后将毒品扔掉的行为，主观目的在于帮助其丈夫不受刑罚处罚，其扔毒品的行为可认为属于毁灭证据。但粟某的行为在民警已将其控制的情况下根本不具有成功的可能性，因而属于不能犯。根据我国刑法理论，不能犯作为未遂犯的下位概念，区分为对象不能犯与手段不能犯，对不能犯一律认为是犯罪未遂。
此外，如果将其扔毒品的行为认为是帮助毁灭证据罪的犯罪未遂还会出现一个问题，即对可能作为行为犯既遂评价的窝藏行为不予评价，却仅仅对作为情节犯未遂的帮助毁灭证据行为进行评价，从处罚效果上看显然不当。
（四）粟某的行为应认定为窝藏赃物罪
1.窝藏毒品罪与窝藏赃物罪属于包容型法条竞合关系。从犯罪构成上看，两者有以下不同之处：（1）犯罪客体不同。虽然两者都侵犯司法机关的正常活动，但是窝藏毒品罪直接侵犯的是司法机关与毒品犯罪作斗争的正常活动；而普通窝赃罪则直接侵犯的是司法机关与一般刑事犯罪作斗争的正常司法活动。（2）行为对象不同。窝藏毒品罪的对象是特定的，即直接来源于走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的毒品,而窝藏赃物罪的对象的范围广泛得多,包括所有的刑事犯罪所得的赃款、赃物。（3）主观方面不同。虽然两种犯罪的罪过形式都只能是出于故意，但其意识因素不同。构成窝藏毒品犯罪要求行为人必须明知自己窝藏的是他人通过走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪所得的毒品，而构成窝藏赃物罪则要求行为人明知自己窝藏的是本犯犯罪所获取的财物。
从法条关系上分析，窝藏、转移赃物罪(第312条)与窝藏、转移毒品、毒赃罪(第349条第1款)之间，包庇罪(第310条)与包庇毒品犯罪分子罪(第349条第1、2款)的法条之间，具有包容关系，对此种包容型的法条之间存在普通法条与特别法条的法条竞合关系为多数学者所赞同。［6］此外，从立法演进看，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪是窝藏赃物罪的一种特殊形式。《在关于禁毒的决定》颁布以前,是将窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的行为作为窝藏赃物罪处理的，为了严惩窝藏毒品、毒赃的行为,才将其从窝藏赃物罪中分离出来,定为独立的犯罪,并提高了法定刑。［7］
2.法条竞合中的特别法规定不周全可以适用普通法。刑法学理论认为，对于法条竞合的处断，原则上应适用特别法优于普通法，只有在法律另有明文规定的情况下才适用重法优于轻法。但是，刑法理论上对因特别法条的规定不周全导致该特别法条无法适用时应如何处理的问题研究较少。一种观点认为，由于没有法律的明文规定，适用普通法处理法条竞合违背了法条竞合的基本理论，况且适用普通法的前提必须是普通法比特别法规定的处罚更重，在两者不存在差别甚至是比特别法规定更轻的情况下适用普通法于法无据，应当认定为无罪。张明楷教授提出，对于特别法条内容不周全，应区分为不同情况，确立不同的处理原则。（1）当立法者并非为了限制处罚范围，而是因为特别法条的地位等原因导致特别法条内容不周全时，对不合特别法条却符合普通法条的行为，应按普通法条处理。（2）当立法者由于疏漏导致特别法条内容不周全时，对特别法条没有规定的行为仍应按普通法条处理。（3）在立法者为了限制处罚范围而使特别规定不周全时，对不符合特别法条的行为不得依普通法条处理。（4）刑法本身不存在特别法条不周全的现象，但司法解释导致不周全时，在司法解释具有法律效力的情况下，对相关行为可以适用普通法条。［8］