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作者简介：魏玮，南京大学法学院法学专业；
唐静，南京大学法学院法律硕士。
摘要：我国目前正处于社会转型时期，利益关系和利益格局不断演变，利益冲突和利益整合日益衍生，社会关系呈现出错综复杂的局面，构建和谐社会是有效应对社会转型时期复杂矛盾的一个重要战略举措。和谐社会是司法作用高度凸显的有序的法治社会，司法功能的有效发挥首先取决于司法角色的准确定位和对司法谦抑与司法能动特质的平衡把握。
关键词：司法角色；定位；能动；谦抑
任何法治建设的规划不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，不可能仅依据我们心中理想模式或现有的理论来规划建立出一个能有效运作的现代法治。［1］司法作为一门技艺，其价值在于“实践”而非“冥想”。司法运作中，是坚持法律调整还是调整法律? 是追求形式正义还是实质正义?是达到普遍正义还是个案正义？均不是非此即彼的简单取舍，而是以司法角色的准确定位为前提。谦抑和能动都有其合理的内涵，司法应在某些方面充当能动的角色，而在另一些场合又应当扮演谦抑的角色，关键是对于能与不能的平衡把握。
一、司法的能与不能：明确司法的功能区间
社会转型导致整个社会组织结构的高度分化，整个社会的各项功能要求分别由多种性质各异、目标和功能不同的社会组织来承担。司法不是无所不能的，因而会出现有法律而没有秩序或者有秩序而无需法律的现象。正如美国法哲学家埃德加•博登海默指出“虽然在有组织的社会的历史上，法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用，但在任何这样的社会中，仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。实际上，还存在一些能够指导或引导人们行为的其他工具，这些工具是在实现社会目标的过程中用以补充或部分替代法律手段的。这些工具包括权力、行政、道德和习惯。”［2］以解决纠纷作为基本职能的法院，其最终定位要通过对司法功能区间的认识和社会的反复博弈才得以确定。
司法外的角度。和谐社会应当是一个法治的社会，但法治并不等于司法。作为维护社会正义的最后一道防线，司法仅仅是法治内涵的一个重要方面。在各类社会矛盾的化解中，司法不是包治社会百病的良药，尤其不能代替行政机关的职能。对于诸如因政府行为、政策变化造成或者属历史遗留问题的土地房屋权属等纠纷的处理，司法审判较行政手段，显得力不从心，也不能取得良好的效果。因此，应严格按照“法无明文规定由法院受理的案件，一般不予受理”的要求，明确法院主管的法律界限，正确地行使法院的案件受理权，防止司法资源浪费，避免陷入司法困境、造成工作被动。当前，司法作用无限扩大的倾向不仅反映在法院立案环节，也散见于权力机构的立法中。如调整平等民事主体关系的合同法第五十九条规定“合同无效，追缴所得”内容的条款，即赋予了司法机关行使行政机关职能的权责。
司法内及边缘处的角度。司法不能包揽解决所有社会矛盾和纠纷。这不仅指法院不能包揽隶属行政、立法等范围的司法外纠纷，还表现为对敏感案件、法律规定界限不清的新类型案件的受理，应持区别对待的慎重态度。法院立案受理工作要在正确界定法院在社会纠纷解决中的位置和作用的基础上，坚持“有所立、有所不立”和“有所为、有所不为”:一是慎重受理敏感案件，掌握受理时机，追求最佳的社会效果，防止个案立案不当引起法院工作被动。在执行上级法院暂不予受理敏感案件的指示意见时，要向当事人做好解释工作，并注意保护好当事人的诉权，使案件在具备立案时机等条件时当事人的利益得到实现。二是对法律规定界限不清的新类型案件，要根据案件的类型作以区分。对于依据立法精神和法学理论能够受理，且受理社会效果好的，应大胆予以受理；对于受理后社会效果不好或者即使受理，法院无法处理的，则一般不予立案。三是要树立多元化解决纠纷的意识。多元化的经济主体、多层次的经济关系、多角度的经济交往，势必对争议解决方式提出多元化的要求。［3］社会转型时期，与现实性冲突相伴、涉及终极目标的非现实性冲突不断加剧，法院不能畏缩不前，封闭司法［4］，而应主动实现与司法环境的互动，发挥和谐司法的功能。在处理新类型、敏感案件时，要形成依靠党委、人大，协调政府，联系其他社会组织共同努力解决纠纷的工作方法，形成解决社会矛盾纠纷的和谐体制和多元机制，依法妥善化解纠纷，维护社会公平正义，促进社会和谐。
二、法官的能与不能：找准法官的角色定位
徒法不足以自行。“法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门，法律借助法官而降临尘世”。［5］再完美的法律制度，也不会自动施用，而必须赖于法官的执行。走向严格规则主义或自由裁量主义之极端的绝对的司法保守或谦抑，均不是法官应然的角色定位。法官应在谦抑与能动中践行正义。
一是区分不同法域的法官定位。某些法律部门需要通过显而易见的方法获得确定与有序，以及一种严格、从某种意义上讲近乎机械的正义。另外一些部门则更需要灵活的准则，能够适应变化环境中的不同需求，而不是机械适用的刚性规则。［6］公私法的区别决定着法官在理解、判断法律条文并据以裁判民刑事案件的过程中扮演着不同的角色。公法所涉及的利益和关系较私法更重大，其调整的对象较私法更为宏观和稳定；而私法所调整的是涉及团体或个人的财产、人身或商务上的私关系，纷繁复杂且变动不居。因而，用法律的价值观来衡量，涉及的利益越重大、阶位越高的法律应当具有更高的安全价值，从而决定着在公法领域法官释法的态度是保守的，遵循的是严格规则主义的解释和法律适用原则；而复杂易变的私法领域，需要较高的公正灵活性，趋向于追求法律变动中的稳定，故相对于其他法域而言，法官自由裁量的范围和力度显得更大。
二是区分不同层级的法官定位。不同级别的法院所处的社会结构、职能重点不完全相同，因而不同层级的法官角色定位和功能取向存有差异。基层法院的主要功能是解决纠纷。基层法官尤其是人民法庭的法官处于熟人社会系统之中，受到民众与规则系统的强大张力的制约。“一方面是基层社会系统，特别是广大农村社会中具有丰富个性的，尚未格式化的并因此难以以规则化方式处理的现实世界”；另一方面，是“由于现代化发展以及现代民族国家的议事所要求的规则之治”。［7］“案结事了”的角色定位是基层法官受两个巨大系统的制约作出的首要选择，而不是将“建立一套旨在影响当事人和其他人的未来行为规则”作为基本定位。高级法院承载着加强业务指导、统一司法尺度和解决纠纷的功能。相对于基层法官而言，高级法院的法官面对的是陌生人社会，较为超脱，且大都受到西方司法理念的影响，因而角色相对更偏重定位于“规则之治”。介于基层法院与高级法院之间的中级法院处于“案结事了”向“规则之治”过渡的环境中，对二审案件应将角色总体定位于定纷止争，而对一审案件则应侧重定位于建构规则，并在两种角色之间起过渡和缓冲的作用。相应地，对不同层级法官的考评导向应因根据不同的定位而有所区别。
三是区分不同环节的法官定位。处于立案、审判［8］和审判监督环节的法官的角色定位也是有所区别的。立案是纠纷能否进入审判环节的关口，法官一般应依据“法无明文规定由法院受理的案件，一般不予受理”，保持谦抑态度。审判监督是特殊的救济性司法程序，法官应秉持“补救”理念而非积极主动“纠错”，且在运作中坚持“可改可不改的案件不改”的原则，从而维护裁判既判力，树立司法权威和司法公信。审判环节中，法官应以和谐司法理念为指导，在程序正义的前提下，通过案件认知技能、法律解释技能、裁判说理技能，积极能动地去尽力缩小法律真实与客观真实、形式正义与实质正义的差距，使裁判的过程变为当事人感受民主、客观、公平的过程，有效增强裁判结果的正当性和可接受性。因此，总体而言，负有立案、审监职能的法官倾向于谦抑保守；处于审判环节的法官尤其是在面对疑难案件时，则应在保持中立的同时偏重于能动司法。
三、疑案的能与不能：法律方法的妥当运用
面对规则相对于个案缺席、规则含义模糊不清、规则之间冲突抵牾或者规则的适用与当下社会价值相悖的疑难案件，法官通过绝对逻辑演绎便不能达到精确的裁判。此时，“很多东西需留待法院或官员去发挥，他们根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益之间作出平衡”［9］。通过法律方法的妥当运用来解决疑难案件是法官主观能动性的重要体现，也是司法角色准确定位的重要体现。
1．通过完善机制拓宽司法能动的空间。疑难个案一方面使得法律方法的作用日益凸显，另一方面通过法律方法的妥当运用为推进法治提供了契机。契机的出现固然值得欢欣鼓舞，但是对契机的把握同样需要认真地对待。试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。［10］法律不是变动不居的，但亦非凝固不变，法律方法的不能最终只能通过立法来加以解决。当下，错案追究制导致的恐惧心理以及法院发改率的考评导向作用，使得法官对于疑案倾向于采取请示汇报、上审委会、尽力调解等保守的态度。这种即时回避法律方法适用的消极态度，缩小了司法能动的空间，不利于法官充分展示理性和引导公众尚法。《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》改革和完善了疑难案件请示制度、案例指导制度、审委会制度，努力在机制方面为法官能动处理疑案提供保障。然而，能动司法的实现不仅需要完善的审理机制、科学的考评导向机制和良好的外部环境，最终还要依赖于法官职业群体司法能力的增强和司法技艺的提高。
2．通过法律文书充分展示裁判理性。法官裁判是一种平衡，亦是一种影响资源配置的决策。对于疑难案件，裁判的答案不必一定惟一，但理由却要充分，即法官必须展示理性，而不是展示决定。裁判不仅要实质妥当，而且应当以令人信服的方式表现出来。法律是“理”与“力”的结合，“理”即法理分析判断，“力”即法律规定。有理无力乃道德，有力无理乃强权。法律文书特别是裁判说理是法律方法客观化的载体，是裁判理性的展现。理性不等同于百分百的确实性，只要遵守了一定的讨论规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以成为理性的结论。［11］因此，应当避免对法律方法适用过程进行轻描淡写、避重就轻的“八股文”式的空泛裁判说理，杜绝法官不容置疑的权威理念在裁判文书中的体现，要通过赋予法官论证自已对疑案判断完全正当的责任和义务，达到辩法析理、胜败皆服，减少社会不和谐的因素。
3．通过程序限制恣意防止方法异化。法律裁判艺术所推崇的法律方法的巧妙运用已经成为推动法律科学不断成长的一股力量，法官创造性运用法律的方法已经演绎为一种法官智慧的艺术表达方式。［12］但过于灵活和能动的司法必然会导致司法擅断和法律方法的异化，从而影响法的安定性和权威性。运用法律方法处理疑案，必须以程序正义为保障。“程序乃法律之心脏”［13］，是防止法官恣意裁判的制度保障。程序限制恣意是通过角色的“分化”和“独立”来实现的。在诉讼活动中，法官、当事人、其他诉讼参与人具有独立的诉讼地位和权利义务，又相互存在着制约关系。程序本身是一种角色分派体系，各个参加者在角色就位后，各司其职，为了同一目标互相配合，同时为追求各自利益又彼此牵制，从而最大限度地限制恣意。程序是法律方法妥当运用的前提，是以看得见的方式保障疑案处理的公正。
注释：
［1］ 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第19页。
［2］ ［美］E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第369页。
［3］ 倪寿明：《构建和谐社会 司法责任重大——肖扬院长在山东考察纪实之一》，《人民法院报》2006年7月19日第3版。
［4］ 笔者认为，司法是有限的，但绝不是无助的。法院“过载”现象的发生，不仅有公众法律意识不断提高、诉讼案件不断增多等客观原因，也有法院对与司法环境单线化的狭隘认识等主观原因。
［5］ ［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。
［6］ 参见［美］本杰明•N•卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第47页。
［7］ 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第268-269页。
［8］ 笔者在此讨论的审判特指一、二审环节的审判，不包括再审审判。
［9］ ［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第134页。
［10］ 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第10页。
［11］ ［德］罗伯特•阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第223-224页。
［12］ 杨凯：《司法能力：关于法官裁判艺术的法理思辨》，载万鄂湘主编：《司法能力建设与司法体制改革问题研究》，人民法院出版社2005年版，第38-39页。
［13］ ［日］谷口安平：《程序正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第56页。
唐静，南京大学法学院法律硕士。
摘要：我国目前正处于社会转型时期，利益关系和利益格局不断演变，利益冲突和利益整合日益衍生，社会关系呈现出错综复杂的局面，构建和谐社会是有效应对社会转型时期复杂矛盾的一个重要战略举措。和谐社会是司法作用高度凸显的有序的法治社会，司法功能的有效发挥首先取决于司法角色的准确定位和对司法谦抑与司法能动特质的平衡把握。
关键词：司法角色；定位；能动；谦抑
任何法治建设的规划不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，不可能仅依据我们心中理想模式或现有的理论来规划建立出一个能有效运作的现代法治。［1］司法作为一门技艺，其价值在于“实践”而非“冥想”。司法运作中，是坚持法律调整还是调整法律? 是追求形式正义还是实质正义?是达到普遍正义还是个案正义？均不是非此即彼的简单取舍，而是以司法角色的准确定位为前提。谦抑和能动都有其合理的内涵，司法应在某些方面充当能动的角色，而在另一些场合又应当扮演谦抑的角色，关键是对于能与不能的平衡把握。
一、司法的能与不能：明确司法的功能区间
社会转型导致整个社会组织结构的高度分化，整个社会的各项功能要求分别由多种性质各异、目标和功能不同的社会组织来承担。司法不是无所不能的，因而会出现有法律而没有秩序或者有秩序而无需法律的现象。正如美国法哲学家埃德加•博登海默指出“虽然在有组织的社会的历史上，法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用，但在任何这样的社会中，仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。实际上，还存在一些能够指导或引导人们行为的其他工具，这些工具是在实现社会目标的过程中用以补充或部分替代法律手段的。这些工具包括权力、行政、道德和习惯。”［2］以解决纠纷作为基本职能的法院，其最终定位要通过对司法功能区间的认识和社会的反复博弈才得以确定。
司法外的角度。和谐社会应当是一个法治的社会，但法治并不等于司法。作为维护社会正义的最后一道防线，司法仅仅是法治内涵的一个重要方面。在各类社会矛盾的化解中，司法不是包治社会百病的良药，尤其不能代替行政机关的职能。对于诸如因政府行为、政策变化造成或者属历史遗留问题的土地房屋权属等纠纷的处理，司法审判较行政手段，显得力不从心，也不能取得良好的效果。因此，应严格按照“法无明文规定由法院受理的案件，一般不予受理”的要求，明确法院主管的法律界限，正确地行使法院的案件受理权，防止司法资源浪费，避免陷入司法困境、造成工作被动。当前，司法作用无限扩大的倾向不仅反映在法院立案环节，也散见于权力机构的立法中。如调整平等民事主体关系的合同法第五十九条规定“合同无效，追缴所得”内容的条款，即赋予了司法机关行使行政机关职能的权责。
司法内及边缘处的角度。司法不能包揽解决所有社会矛盾和纠纷。这不仅指法院不能包揽隶属行政、立法等范围的司法外纠纷，还表现为对敏感案件、法律规定界限不清的新类型案件的受理，应持区别对待的慎重态度。法院立案受理工作要在正确界定法院在社会纠纷解决中的位置和作用的基础上，坚持“有所立、有所不立”和“有所为、有所不为”:一是慎重受理敏感案件，掌握受理时机，追求最佳的社会效果，防止个案立案不当引起法院工作被动。在执行上级法院暂不予受理敏感案件的指示意见时，要向当事人做好解释工作，并注意保护好当事人的诉权，使案件在具备立案时机等条件时当事人的利益得到实现。二是对法律规定界限不清的新类型案件，要根据案件的类型作以区分。对于依据立法精神和法学理论能够受理，且受理社会效果好的，应大胆予以受理；对于受理后社会效果不好或者即使受理，法院无法处理的，则一般不予立案。三是要树立多元化解决纠纷的意识。多元化的经济主体、多层次的经济关系、多角度的经济交往，势必对争议解决方式提出多元化的要求。［3］社会转型时期，与现实性冲突相伴、涉及终极目标的非现实性冲突不断加剧，法院不能畏缩不前，封闭司法［4］，而应主动实现与司法环境的互动，发挥和谐司法的功能。在处理新类型、敏感案件时，要形成依靠党委、人大，协调政府，联系其他社会组织共同努力解决纠纷的工作方法，形成解决社会矛盾纠纷的和谐体制和多元机制，依法妥善化解纠纷，维护社会公平正义，促进社会和谐。
二、法官的能与不能：找准法官的角色定位
徒法不足以自行。“法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门，法律借助法官而降临尘世”。［5］再完美的法律制度，也不会自动施用，而必须赖于法官的执行。走向严格规则主义或自由裁量主义之极端的绝对的司法保守或谦抑，均不是法官应然的角色定位。法官应在谦抑与能动中践行正义。
一是区分不同法域的法官定位。某些法律部门需要通过显而易见的方法获得确定与有序，以及一种严格、从某种意义上讲近乎机械的正义。另外一些部门则更需要灵活的准则，能够适应变化环境中的不同需求，而不是机械适用的刚性规则。［6］公私法的区别决定着法官在理解、判断法律条文并据以裁判民刑事案件的过程中扮演着不同的角色。公法所涉及的利益和关系较私法更重大，其调整的对象较私法更为宏观和稳定；而私法所调整的是涉及团体或个人的财产、人身或商务上的私关系，纷繁复杂且变动不居。因而，用法律的价值观来衡量，涉及的利益越重大、阶位越高的法律应当具有更高的安全价值，从而决定着在公法领域法官释法的态度是保守的，遵循的是严格规则主义的解释和法律适用原则；而复杂易变的私法领域，需要较高的公正灵活性，趋向于追求法律变动中的稳定，故相对于其他法域而言，法官自由裁量的范围和力度显得更大。
二是区分不同层级的法官定位。不同级别的法院所处的社会结构、职能重点不完全相同，因而不同层级的法官角色定位和功能取向存有差异。基层法院的主要功能是解决纠纷。基层法官尤其是人民法庭的法官处于熟人社会系统之中，受到民众与规则系统的强大张力的制约。“一方面是基层社会系统，特别是广大农村社会中具有丰富个性的，尚未格式化的并因此难以以规则化方式处理的现实世界”；另一方面，是“由于现代化发展以及现代民族国家的议事所要求的规则之治”。［7］“案结事了”的角色定位是基层法官受两个巨大系统的制约作出的首要选择，而不是将“建立一套旨在影响当事人和其他人的未来行为规则”作为基本定位。高级法院承载着加强业务指导、统一司法尺度和解决纠纷的功能。相对于基层法官而言，高级法院的法官面对的是陌生人社会，较为超脱，且大都受到西方司法理念的影响，因而角色相对更偏重定位于“规则之治”。介于基层法院与高级法院之间的中级法院处于“案结事了”向“规则之治”过渡的环境中，对二审案件应将角色总体定位于定纷止争，而对一审案件则应侧重定位于建构规则，并在两种角色之间起过渡和缓冲的作用。相应地，对不同层级法官的考评导向应因根据不同的定位而有所区别。
三是区分不同环节的法官定位。处于立案、审判［8］和审判监督环节的法官的角色定位也是有所区别的。立案是纠纷能否进入审判环节的关口，法官一般应依据“法无明文规定由法院受理的案件，一般不予受理”，保持谦抑态度。审判监督是特殊的救济性司法程序，法官应秉持“补救”理念而非积极主动“纠错”，且在运作中坚持“可改可不改的案件不改”的原则，从而维护裁判既判力，树立司法权威和司法公信。审判环节中，法官应以和谐司法理念为指导，在程序正义的前提下，通过案件认知技能、法律解释技能、裁判说理技能，积极能动地去尽力缩小法律真实与客观真实、形式正义与实质正义的差距，使裁判的过程变为当事人感受民主、客观、公平的过程，有效增强裁判结果的正当性和可接受性。因此，总体而言，负有立案、审监职能的法官倾向于谦抑保守；处于审判环节的法官尤其是在面对疑难案件时，则应在保持中立的同时偏重于能动司法。
三、疑案的能与不能：法律方法的妥当运用
面对规则相对于个案缺席、规则含义模糊不清、规则之间冲突抵牾或者规则的适用与当下社会价值相悖的疑难案件，法官通过绝对逻辑演绎便不能达到精确的裁判。此时，“很多东西需留待法院或官员去发挥，他们根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益之间作出平衡”［9］。通过法律方法的妥当运用来解决疑难案件是法官主观能动性的重要体现，也是司法角色准确定位的重要体现。
1．通过完善机制拓宽司法能动的空间。疑难个案一方面使得法律方法的作用日益凸显，另一方面通过法律方法的妥当运用为推进法治提供了契机。契机的出现固然值得欢欣鼓舞，但是对契机的把握同样需要认真地对待。试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。［10］法律不是变动不居的，但亦非凝固不变，法律方法的不能最终只能通过立法来加以解决。当下，错案追究制导致的恐惧心理以及法院发改率的考评导向作用，使得法官对于疑案倾向于采取请示汇报、上审委会、尽力调解等保守的态度。这种即时回避法律方法适用的消极态度，缩小了司法能动的空间，不利于法官充分展示理性和引导公众尚法。《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》改革和完善了疑难案件请示制度、案例指导制度、审委会制度，努力在机制方面为法官能动处理疑案提供保障。然而，能动司法的实现不仅需要完善的审理机制、科学的考评导向机制和良好的外部环境，最终还要依赖于法官职业群体司法能力的增强和司法技艺的提高。
2．通过法律文书充分展示裁判理性。法官裁判是一种平衡，亦是一种影响资源配置的决策。对于疑难案件，裁判的答案不必一定惟一，但理由却要充分，即法官必须展示理性，而不是展示决定。裁判不仅要实质妥当，而且应当以令人信服的方式表现出来。法律是“理”与“力”的结合，“理”即法理分析判断，“力”即法律规定。有理无力乃道德，有力无理乃强权。法律文书特别是裁判说理是法律方法客观化的载体，是裁判理性的展现。理性不等同于百分百的确实性，只要遵守了一定的讨论规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以成为理性的结论。［11］因此，应当避免对法律方法适用过程进行轻描淡写、避重就轻的“八股文”式的空泛裁判说理，杜绝法官不容置疑的权威理念在裁判文书中的体现，要通过赋予法官论证自已对疑案判断完全正当的责任和义务，达到辩法析理、胜败皆服，减少社会不和谐的因素。
3．通过程序限制恣意防止方法异化。法律裁判艺术所推崇的法律方法的巧妙运用已经成为推动法律科学不断成长的一股力量，法官创造性运用法律的方法已经演绎为一种法官智慧的艺术表达方式。［12］但过于灵活和能动的司法必然会导致司法擅断和法律方法的异化，从而影响法的安定性和权威性。运用法律方法处理疑案，必须以程序正义为保障。“程序乃法律之心脏”［13］，是防止法官恣意裁判的制度保障。程序限制恣意是通过角色的“分化”和“独立”来实现的。在诉讼活动中，法官、当事人、其他诉讼参与人具有独立的诉讼地位和权利义务，又相互存在着制约关系。程序本身是一种角色分派体系，各个参加者在角色就位后，各司其职，为了同一目标互相配合，同时为追求各自利益又彼此牵制，从而最大限度地限制恣意。程序是法律方法妥当运用的前提，是以看得见的方式保障疑案处理的公正。
注释：
［1］ 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第19页。
［2］ ［美］E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第369页。
［3］ 倪寿明：《构建和谐社会 司法责任重大——肖扬院长在山东考察纪实之一》，《人民法院报》2006年7月19日第3版。
［4］ 笔者认为，司法是有限的，但绝不是无助的。法院“过载”现象的发生，不仅有公众法律意识不断提高、诉讼案件不断增多等客观原因，也有法院对与司法环境单线化的狭隘认识等主观原因。
［5］ ［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。
［6］ 参见［美］本杰明•N•卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第47页。
［7］ 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第268-269页。
［8］ 笔者在此讨论的审判特指一、二审环节的审判，不包括再审审判。
［9］ ［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第134页。
［10］ 卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第10页。
［11］ ［德］罗伯特•阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第223-224页。
［12］ 杨凯：《司法能力：关于法官裁判艺术的法理思辨》，载万鄂湘主编：《司法能力建设与司法体制改革问题研究》，人民法院出版社2005年版，第38-39页。
［13］ ［日］谷口安平：《程序正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第56页。