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摘 要：
新刑事诉讼法确立了非法证据排除规则，明确了检察机关承担着证明责任，但是对非法证据排除的性质、非法证据排除的请求如何提起，什么时候提起，非法证据如何被审查及非法证据排除程序的证明等都未作出具体的规定，本文拟对这相关的一系列问题，作个探讨。
关键词：独立程序；审前动议；一般上诉权
一、非法证据排除动议提出的期限
根据新刑诉法第五十四条第二款及人民检察院刑事诉讼规则（试行）规定，结合立法目的，非法证据排除可以在庭审前提出，亦可在庭审过程中提出。
1、非法证据排除的实践情况
根据统计显示，不同阶段启动的非法证据排除的效果不尽然相同，审查起诉阶段启动的案件，证据瑕疵基本在庭审前得以补正；而在庭审阶段启动的案件，导致延期审理的约占18%。除了实践之外，大部分理论学者也认为，对非法证据提出排除的动议应采取“审前动议”模式。
2、提出期限——以“审前动议”为原则，以庭审为例外
笔者认为，基于庭审的效率问题和确定控辩双方的庭审策略需要，应采取“审前动议”模式，但同时应允许在庭审过程中提出排除动议，这是我国现今薄弱的辩护体系和被告人淡薄的法律意识所决定的。但并不表示庭审中提出的临时动议没有特定的限制。我们认为，应该规定在法庭调查的质证结束后，原则上不再允许提出非法证据排除申请，也不再进行非法证据排除的调查。因为：（1）“非法证据排除”是一种权利，参照“诉讼时效”规定及法律后果，在法律规定的期限内没有履行相应权利的，通常可被视为权利人“放弃”相关的宪法性权利，但是未被告知相关权利的除外；（2）法庭调查之后的法庭辩论是对证据运用和法律适用的程序，此时再提出非法证据排除的申请或调查，必然导致程序混乱，就如上面所提到的在庭审阶段启动的案件，易导致案件的延期审理，也没有现实的必要性。
二、非法证据排除程序的形式
1、美国非法证据的排除模式
作为非法证据排除规则母国的美国，非法证据排除程序被一般性地规定为一个带有庭前准备程序性质的听证程序，法庭可以多次通过召开庭前会议来解决问题。
2、我国非法证据庭前会议排除模式——以安溪县检察院为例
在我国的司法实践中，许多地区也强调要注重庭前会议，实践中也都是通过庭前程序，与法院、辩护人充分沟通后，对证据进行有针对性地重点核实。经核实后若认为该证据依法不应当排除的，充分重述控方观点，同时提供笔录、录音录像等来进行举证，争取将非法证据问题尽可能在庭审前解决；若核实后认为该证据应该排除，而其他证据不能证明被告人实施犯罪行为的，应该撤回起诉，能较好地体现效率和减少资源浪费。
以安溪县人民检察院为例，日前，安溪县检察院与公安局、法院联合制定了《刑事案件庭前会议试行办法》，《办法》中虽然规定了可提起庭前会议程序的八种情形，但着重就庭前会议中非法证据的排除进行了规定。
（1）非法证据庭前会议的启动及参加人员
明确规定了启动非法证据庭前会议，可综合考虑公诉机关的建议或当事人申请，由人民法院作出决定或直接决定召开。一般主审法官主持，由审判人员、公诉人和辩护人、诉讼代理人及法院的会议记录人员参加，在法院以圆桌会议方式进行。
（2）非法证据庭前会议的举行程序
《办法》规定会议非法证据排除事项依次听取公诉人、辩护人、诉讼代理人的意见，意见可以书面或者口头方式提出但必须详细阐述理由。对于当事人和辩护人、诉讼代理人在庭前会议中提出的非法证据排除的相关线索和材料，公诉人应当审查并发表自己的意见。对于确认或者不排除存在非法方法收集的言词证据，公诉人应在会议后及时核实、调取证据合法性的相关证明。
（3）庭前会议的效力
《办法》规定，法院对庭前会议情况当庭做出会议小结，确认无误后，应当签名或者盖章。对已无争议的问题，在庭审中可仅作简要说明。在开庭以前就会议听取意见的相关事项作出决定后，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人在庭审过程中再次提出申请的，审判人员应当当庭说明作出决定的情况和理由，继续法庭审理，但是有新的证据和线索的除外。
3、庭前会议模式的补充——庭审模式
但是庭前会议并不能排除所有的非法证据，我国的辩护体系薄弱、法律意识淡薄等实际情况也决定了许多有违法取证嫌疑的证据更多地会在庭审中才能发现。所以庭审中的非法证据排除程序仍然是必须的程序，那么庭审中的非法证据排除程序是否能独立于法庭质证、辩论阶段而以独立的阶段性程序存在呢？
笔者认为，目前的实践中不可能要求诉讼参与人在庭审一次性将所有的非法证据提出，所以应该允许对这种必然遗漏的补救和权利的救济。故应将非法证据排除程序分散在庭审的各个阶段才是最好的选择。这样可以使被告方能够在全面了解控方提交的证据的前提下提出非法证据的排除，使得排除程序更具针对性。如上说述，目前我国对非法证据排除的审理是在庭审中进行，我国的“一元式”审判模式决定非法证据排除程序必将混杂在案件事实的裁判过程中，需要法官在事实裁判者和程序裁判者的角色之间不断转换，进行一证一认。但是非法证据排除程序和正式庭审程序在证明责任、证明标准等存在着较大的差异，最高人民检察院检察理论研究所所长张智辉认为，如果把非法证据排除规则的目的定位在程序性制裁上，完全从保障人权的角度出发，如果侵犯了人权，所取得的证据就无效，明知被告人的行为是有罪的，就是因为非法取证行为就认定被告人无罪，这样做在我们国家是行不通的，法院会面临方方面面的压力，不仅来自被害人的压力，恐怕政府也不答应，群众和社会舆论也不会答应，因为在我们国家还没有发展到人权至上的程度。这就要求要不断地切换应该适用的证明标准、证明规则和证明责任，这就有赖于提高法官的职业能力。
三、非法证据排除中控方的证明方法 新刑诉法赋予了检察机关对非法证据的调查核实权，《人民检察院刑事诉讼规则》也具体规定了7中调查方式，但是实际操作中存在着较大的问题及存在着检察机关所承担非法证据排除证明责任与享有职权不匹配的问题。如对证据取得的合法性的证明责任在控方；但由于侦查机关主要是公安机关，检察人员对侦查活动并不直接参与，所以难以履行证明责任。
1、提请侦查人员出庭作证。但是侦查人员出庭作证有什么样的保障
措施能实施？所以需要各部门进一步规范加强配合。开通绿色通道，确保侦查人员出庭作证。此外，公安机关可研究制定侦查人员出庭作证奖励补偿制度，将出庭作证次数、效果与侦查人员的绩效考核、物质奖励挂钩，对无正当理由拒不出庭作证的有关侦查人员进行提醒、通报，鼓励侦查人员积极出庭作证。
2、要求侦查机关全面实行同步录音录像。实践中最有力的说明就是提供全程录音录像，讯问笔录，现场播放原始的讯问过程录音录像，那么是否存在刑讯逼供就一目了然。但是目前公安机关侦查的案件，因还没全面实行录音录像，所以只能提请法院通知有关的侦查人员或者其他人员出庭说明情况，但是侦查人员与被告人存在着一定程度的“对抗”状态，如果侦查人员使用了非法取证的手段，没人愿意承认的，所以如果侦查人员在法庭上被人怀疑撒谎，其诚信收到极大损害时，公诉人就要通过其他证据来印证，环环相扣，即使口供被确认是存在以非法方法收集而被排除了，公诉人仍然可以取得庭审的成功。
3、严禁使用说明性材料。目前侦查人员的出庭并没有规制，导致其出庭积极性并不高，往往想通过一份说明性材料进行证明。但是不能保证其说明性材料的真实性，只有通过当庭对质，才能更好地得出真相，所以特别强调应该禁止使用说明性材料。
4、细致审查，规范讯问笔录。日前，北京市一中院在审理一起毒品案件中首次尝试按照新刑诉法要求开庭，成为“新刑诉法预热第一案”。庭审中，辩方要求排除5次讯问获得的5份有罪供述，因为第一份涉嫌非法取证的有罪供述被排除，那么其余4个有罪供述的内容与第一份雷同。虽然庭审最后法官只排除了1份，但是随着我国重程序理念的不断发展，法官把该被告人的所有定罪供述全部排除，真正做到彻底排除非法证据是必然的。因为实践中，侦查机关的多次甚至数十次的讯问笔录都存在雷同，而非法取得的证据是绝对排除的。这是必须引起重视的一个问题。
四、非法证据排除的救济
关于非法证据排除的裁判的效力问题，当非法证据排除的申请被驳回后，是否可以再次进行申请，以及申请的次数，法律并没有相关的规定。检察刑诉规则仅规定排除的非法证据应在报告中进行说明，对其性质并没有明确。
1、“中间上诉”模式的利弊
有学者提出，“因为证据的排除与否对检方或者辩方都极为重要，所以审判前两造若对法官排除证据与否的决定不服，得立即向上诉法院提出上诉，请求上诉法院审查，无需等到审判结束，否则下级法院决定错误，将来有可能会造成重新审判或释放被告的结果，反而浪费司法资源。”我们认为这样一种中间上诉并不切实际，容易造成庭审的中断，同时分散的审查会成为当事人担心得到不利判决时拖延审判的武器。
2、一般上诉权符合我国实际
笔者认为，我国应采取一般的上诉权。因为我国对非法证据排除的审理与案件事实审理均在庭审中进行，因此，对非法证据的裁决可一并体现在判决书中。同时，我国刑诉法第186条规定：“第二审人民法院应当就第一审盘踞认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”所以在这样一种全面审查模式下，控辩双方无论是对驳回当事人要求进行非法证据排除申请的决定不服还是对非法证据的裁决不服，均应当在判决书作出后一并以抗诉、上诉的方式予以救济，作出相应的处理，无需中间上诉。
参考文献：
[1]汪建成：《理想与现实——刑事证据理论的新探索》，北京大学出版社2006年版。
[2]张智辉主编：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学出版社2006年版。
[3][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版。
[4]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005版。
[5]郎胜：《刑事辩护与非法证据排除》，北京大学出版社2008版。
新刑事诉讼法确立了非法证据排除规则，明确了检察机关承担着证明责任，但是对非法证据排除的性质、非法证据排除的请求如何提起，什么时候提起，非法证据如何被审查及非法证据排除程序的证明等都未作出具体的规定，本文拟对这相关的一系列问题，作个探讨。
关键词：独立程序；审前动议；一般上诉权
一、非法证据排除动议提出的期限
根据新刑诉法第五十四条第二款及人民检察院刑事诉讼规则（试行）规定，结合立法目的，非法证据排除可以在庭审前提出，亦可在庭审过程中提出。
1、非法证据排除的实践情况
根据统计显示，不同阶段启动的非法证据排除的效果不尽然相同，审查起诉阶段启动的案件，证据瑕疵基本在庭审前得以补正；而在庭审阶段启动的案件，导致延期审理的约占18%。除了实践之外，大部分理论学者也认为，对非法证据提出排除的动议应采取“审前动议”模式。
2、提出期限——以“审前动议”为原则，以庭审为例外
笔者认为，基于庭审的效率问题和确定控辩双方的庭审策略需要，应采取“审前动议”模式，但同时应允许在庭审过程中提出排除动议，这是我国现今薄弱的辩护体系和被告人淡薄的法律意识所决定的。但并不表示庭审中提出的临时动议没有特定的限制。我们认为，应该规定在法庭调查的质证结束后，原则上不再允许提出非法证据排除申请，也不再进行非法证据排除的调查。因为：（1）“非法证据排除”是一种权利，参照“诉讼时效”规定及法律后果，在法律规定的期限内没有履行相应权利的，通常可被视为权利人“放弃”相关的宪法性权利，但是未被告知相关权利的除外；（2）法庭调查之后的法庭辩论是对证据运用和法律适用的程序，此时再提出非法证据排除的申请或调查，必然导致程序混乱，就如上面所提到的在庭审阶段启动的案件，易导致案件的延期审理，也没有现实的必要性。
二、非法证据排除程序的形式
1、美国非法证据的排除模式
作为非法证据排除规则母国的美国，非法证据排除程序被一般性地规定为一个带有庭前准备程序性质的听证程序，法庭可以多次通过召开庭前会议来解决问题。
2、我国非法证据庭前会议排除模式——以安溪县检察院为例
在我国的司法实践中，许多地区也强调要注重庭前会议，实践中也都是通过庭前程序，与法院、辩护人充分沟通后，对证据进行有针对性地重点核实。经核实后若认为该证据依法不应当排除的，充分重述控方观点，同时提供笔录、录音录像等来进行举证，争取将非法证据问题尽可能在庭审前解决；若核实后认为该证据应该排除，而其他证据不能证明被告人实施犯罪行为的，应该撤回起诉，能较好地体现效率和减少资源浪费。
以安溪县人民检察院为例，日前，安溪县检察院与公安局、法院联合制定了《刑事案件庭前会议试行办法》，《办法》中虽然规定了可提起庭前会议程序的八种情形，但着重就庭前会议中非法证据的排除进行了规定。
（1）非法证据庭前会议的启动及参加人员
明确规定了启动非法证据庭前会议，可综合考虑公诉机关的建议或当事人申请，由人民法院作出决定或直接决定召开。一般主审法官主持，由审判人员、公诉人和辩护人、诉讼代理人及法院的会议记录人员参加，在法院以圆桌会议方式进行。
（2）非法证据庭前会议的举行程序
《办法》规定会议非法证据排除事项依次听取公诉人、辩护人、诉讼代理人的意见，意见可以书面或者口头方式提出但必须详细阐述理由。对于当事人和辩护人、诉讼代理人在庭前会议中提出的非法证据排除的相关线索和材料，公诉人应当审查并发表自己的意见。对于确认或者不排除存在非法方法收集的言词证据，公诉人应在会议后及时核实、调取证据合法性的相关证明。
（3）庭前会议的效力
《办法》规定，法院对庭前会议情况当庭做出会议小结，确认无误后，应当签名或者盖章。对已无争议的问题，在庭审中可仅作简要说明。在开庭以前就会议听取意见的相关事项作出决定后，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人在庭审过程中再次提出申请的，审判人员应当当庭说明作出决定的情况和理由，继续法庭审理，但是有新的证据和线索的除外。
3、庭前会议模式的补充——庭审模式
但是庭前会议并不能排除所有的非法证据，我国的辩护体系薄弱、法律意识淡薄等实际情况也决定了许多有违法取证嫌疑的证据更多地会在庭审中才能发现。所以庭审中的非法证据排除程序仍然是必须的程序，那么庭审中的非法证据排除程序是否能独立于法庭质证、辩论阶段而以独立的阶段性程序存在呢？
笔者认为，目前的实践中不可能要求诉讼参与人在庭审一次性将所有的非法证据提出，所以应该允许对这种必然遗漏的补救和权利的救济。故应将非法证据排除程序分散在庭审的各个阶段才是最好的选择。这样可以使被告方能够在全面了解控方提交的证据的前提下提出非法证据的排除，使得排除程序更具针对性。如上说述，目前我国对非法证据排除的审理是在庭审中进行，我国的“一元式”审判模式决定非法证据排除程序必将混杂在案件事实的裁判过程中，需要法官在事实裁判者和程序裁判者的角色之间不断转换，进行一证一认。但是非法证据排除程序和正式庭审程序在证明责任、证明标准等存在着较大的差异，最高人民检察院检察理论研究所所长张智辉认为，如果把非法证据排除规则的目的定位在程序性制裁上，完全从保障人权的角度出发，如果侵犯了人权，所取得的证据就无效，明知被告人的行为是有罪的，就是因为非法取证行为就认定被告人无罪，这样做在我们国家是行不通的，法院会面临方方面面的压力，不仅来自被害人的压力，恐怕政府也不答应，群众和社会舆论也不会答应，因为在我们国家还没有发展到人权至上的程度。这就要求要不断地切换应该适用的证明标准、证明规则和证明责任，这就有赖于提高法官的职业能力。
三、非法证据排除中控方的证明方法 新刑诉法赋予了检察机关对非法证据的调查核实权，《人民检察院刑事诉讼规则》也具体规定了7中调查方式，但是实际操作中存在着较大的问题及存在着检察机关所承担非法证据排除证明责任与享有职权不匹配的问题。如对证据取得的合法性的证明责任在控方；但由于侦查机关主要是公安机关，检察人员对侦查活动并不直接参与，所以难以履行证明责任。
1、提请侦查人员出庭作证。但是侦查人员出庭作证有什么样的保障
措施能实施？所以需要各部门进一步规范加强配合。开通绿色通道，确保侦查人员出庭作证。此外，公安机关可研究制定侦查人员出庭作证奖励补偿制度，将出庭作证次数、效果与侦查人员的绩效考核、物质奖励挂钩，对无正当理由拒不出庭作证的有关侦查人员进行提醒、通报，鼓励侦查人员积极出庭作证。
2、要求侦查机关全面实行同步录音录像。实践中最有力的说明就是提供全程录音录像，讯问笔录，现场播放原始的讯问过程录音录像，那么是否存在刑讯逼供就一目了然。但是目前公安机关侦查的案件，因还没全面实行录音录像，所以只能提请法院通知有关的侦查人员或者其他人员出庭说明情况，但是侦查人员与被告人存在着一定程度的“对抗”状态，如果侦查人员使用了非法取证的手段，没人愿意承认的，所以如果侦查人员在法庭上被人怀疑撒谎，其诚信收到极大损害时，公诉人就要通过其他证据来印证，环环相扣，即使口供被确认是存在以非法方法收集而被排除了，公诉人仍然可以取得庭审的成功。
3、严禁使用说明性材料。目前侦查人员的出庭并没有规制，导致其出庭积极性并不高，往往想通过一份说明性材料进行证明。但是不能保证其说明性材料的真实性，只有通过当庭对质，才能更好地得出真相，所以特别强调应该禁止使用说明性材料。
4、细致审查，规范讯问笔录。日前，北京市一中院在审理一起毒品案件中首次尝试按照新刑诉法要求开庭，成为“新刑诉法预热第一案”。庭审中，辩方要求排除5次讯问获得的5份有罪供述，因为第一份涉嫌非法取证的有罪供述被排除，那么其余4个有罪供述的内容与第一份雷同。虽然庭审最后法官只排除了1份，但是随着我国重程序理念的不断发展，法官把该被告人的所有定罪供述全部排除，真正做到彻底排除非法证据是必然的。因为实践中，侦查机关的多次甚至数十次的讯问笔录都存在雷同，而非法取得的证据是绝对排除的。这是必须引起重视的一个问题。
四、非法证据排除的救济
关于非法证据排除的裁判的效力问题，当非法证据排除的申请被驳回后，是否可以再次进行申请，以及申请的次数，法律并没有相关的规定。检察刑诉规则仅规定排除的非法证据应在报告中进行说明，对其性质并没有明确。
1、“中间上诉”模式的利弊
有学者提出，“因为证据的排除与否对检方或者辩方都极为重要，所以审判前两造若对法官排除证据与否的决定不服，得立即向上诉法院提出上诉，请求上诉法院审查，无需等到审判结束，否则下级法院决定错误，将来有可能会造成重新审判或释放被告的结果，反而浪费司法资源。”我们认为这样一种中间上诉并不切实际，容易造成庭审的中断，同时分散的审查会成为当事人担心得到不利判决时拖延审判的武器。
2、一般上诉权符合我国实际
笔者认为，我国应采取一般的上诉权。因为我国对非法证据排除的审理与案件事实审理均在庭审中进行，因此，对非法证据的裁决可一并体现在判决书中。同时，我国刑诉法第186条规定：“第二审人民法院应当就第一审盘踞认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”所以在这样一种全面审查模式下，控辩双方无论是对驳回当事人要求进行非法证据排除申请的决定不服还是对非法证据的裁决不服，均应当在判决书作出后一并以抗诉、上诉的方式予以救济，作出相应的处理，无需中间上诉。
参考文献：
[1]汪建成：《理想与现实——刑事证据理论的新探索》，北京大学出版社2006年版。
[2]张智辉主编：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学出版社2006年版。
[3][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版。
[4]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005版。
[5]郎胜：《刑事辩护与非法证据排除》，北京大学出版社2008版。