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2008年10月23日，国家赔偿法修正案草案首次提请全国人大常委会审议，这意味着国家赔偿法即将面临其“出生”后的第一次“大修”。 本次修改，有望从几方面改变国家赔偿法“口惠而实不至”的尴尬局面。
1994年5月12日颁布、1995年1月1日实施的国家赔偿法，是我国行政法治建设史上继行政诉讼法后又一部具有里程碑意义的法律。它第一次以专门法的形式规定国家同个人一样，要对自己的行为承担法律责任。这意味着国家在向公民兑现宪法基本权利的同时，也使得我国国家责任体系得以进一步完备。然而从国家赔偿法的实施情况来看，效果并不理想，原因是多方面的，但最根本的一条还是立法本身存在缺陷。
2008年10月23日，国家赔偿法修正案草案首次提请全国人大常委会审议，这意味着国家赔偿法即将面临其“出生”后的第一次“大修”。鉴于国家赔偿法的实施状况以及“国家尊重和保障人权”的现实需要，我们认为，本次国家赔偿法的修改，有望在归责原则、赔偿范围、赔偿标准和赔偿程序等方面有所调整和完善，从而改变国家赔偿法“口惠而实不至”的尴尬局面。
第一，在国家赔偿归责原则方面，应当确立以违法归责原则为主的多元化归责原则体系。
国家赔偿的归责原则，简单地说就是以什么标准来确认国家对其侵权行为承担赔偿责任。从国家赔偿法第2条的规定来看，我国实行违法归责原则，即国家仅对行政机关或司法机关的违法行为造成的损害予以赔偿。违法归责原则的优势在于简单明了、易于操作，但是，却将国家机关那些虽不违法但却明显不当的行为排除在外。例如，行政机关在执法过程中滥用法定幅度内自由裁量权；司法机关对没有犯罪或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留；和对没有犯罪事实的人错误逮捕、公有公共设施设置或管理不当或有瑕疵等对老百姓合法权益的损害是显而易见甚至是相当严重的，但是，按照违法归责原则，国家并不给予相应的赔偿。这不仅背离了宪法第41条“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”规定的基本精神，甚至也与国家赔偿法自身的某些条款相冲突。
从国家赔偿制度发展现状来看，除极个别国家采取单一的归责原则外，西方绝大多数国家都采取了多元化的赔偿归责原则，如德国就有违法原则、过错原则、无过错原则和责任相抵原则等四种之多。鉴于国家赔偿法归责原则应当统领整部法律，总则应与具体规定相衔接的要求，可以考虑确立以违法归责原则为主，辅之以明显不当原则和结果责任原则的多元化归责原则体系；除了国家机关违法行为造成的损害应当予以赔偿外，对于裁量行为即便不违法，但只要达到了明显不当的程度，裁量机关也应当对该行为造成的损害予以赔偿；而对于公有公共设施设置或管理以及刑事赔偿来说，则适用结果责任原则，即不管司法机关的行为或者公有公共设施的设置或管理行为是否有错、有无违法，只要这种行为给某个无辜者造成了伤害，国家都应当赔偿。
第二，在国家赔偿范围方面，重点解决行政不作为和抽象行政行为致害赔偿以及间接损失和精神损害的赔偿等问题。
对国家来说，赔偿范围意味着国家对国家机关及其工作人员的哪些行为造成的损害给予赔偿；从受害人的角度看，赔偿范围表明赔偿责任成立后，受害人哪些损害能够得到国家的赔偿。从国家赔偿法第3、4、15、16条的规定来看，国家赔偿的范围较为狭窄，尤其在刑事赔偿方面更为突出。因此，扩大国家赔偿的范围已经成为国家赔偿法修改时不容回避的重要问题。
从国家机关行为的角度看，以下三个问题值得关注：一是行政不作为的国家赔偿问题。从国家赔偿法的规定来看，行政机关的行政不作为造成公民的人身权财产权受损，行政机关是否应该承担国家赔偿责任，立法上并没有明确规定。然而从过去的经验来看，受害人对国家机关不作为造成的损害是难以获得国家赔偿的。例如，在“三鹿”奶粉事件中，受害者家属若以国家有关部门监管不力为由申请国家赔偿，最大的可能就是被否决。这将使得受害人处于非常不利的境地。因此，我们主张在奶粉事件中，倘若三鹿集团无力支付赔偿，受害者家属就可以向有关部门请求国家赔偿。在此，国家赔偿至少应当起到一种“补偿性”的作用；二是行政机关制发的规章以下的规范性文件的国家赔偿问题。实践中，这些规范性文件往往制定主体混乱、越权情况严重、制定程序不规范、随意性大，因而违法现象非常严重。若对其造成的损害不予赔偿，是难以保障老百姓合法权益的，并且也不符合依法行政原则要求；三是刑事赔偿中免责条款问题。国家赔偿法在刑事赔偿范围方面过多的免责条款，明显不利于保护受害人的合法权益。例如，第17条“因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者判处刑罚的”国家不承担赔偿责任的规定，已经成为实践中公检法机关钻漏洞最多的一个条款。此外，如轻罪重判、司法机关工作人员纵容他人打人造成严重后果等，国家都应当予以赔偿。
在受害人权益保障范围方面，急需将间接损失和精神损害纳入赔偿的范围。国家赔偿法规定，国家对于受害人的财产损失只赔偿直接损失而不包括间接损失。例如，对于违法没收的财物，若已经拍卖，即便拍卖的价格明显低于实际价格，也只付给拍卖所得的价款。国家赔偿法第30条规定，造成受害人名誉权、荣誉权损害的，赔偿义务机关应当在侵权行为影响范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔偿道歉。表面上看，这里似乎已经注意到了精神损害的赔偿问题，但由于缺乏现实的应对性手段作保证，特别是没有将精神损害物化为一定的金钱性质的赔偿，因而这一规定对于受害人而言几乎形同虚设。值得关注的是，在国家赔偿法修正案草案中，已经包含了“致人精神损害的，……应当支付相应的精神损害抚慰金”的内容。
第三，在国家赔偿标准方面，可以考虑适当提高人身损害赔偿标准，并避免全国“一刀切”的机械做法。
国家赔偿标准是指国家支付受害人赔偿金时适用的标准。由于国家侵权损害的类型多种多样，损害造成的结果也不相同，因而计算标准的设定及其科学性就显得非常重要了。从各国的情况来看，国家赔偿的标准一般有惩罚性标准、补偿性标准和抚慰性标准三种形式。我国目前实行的基本上是抚慰性的标准，国家赔偿标准偏低是普遍性的问题。例如，对于侵犯人身自由权的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，并且还规定有上限，如误工损失赔偿最多为日平均工资的5倍、全部丧失劳动能力的赔偿最多为20倍。以全国日平均工资作为赔偿基准的规定对经济发达地区还很不公平，往往直接造成受害人生活水准的下降，并且与刑事、民事、劳动、工伤保障等法律规定的照地区经济发展水平制定相应赔偿标准的规定存在冲突。基于此，可以考虑以省、自治区、直辖市范围内的在职工日平均工资为赔偿基准并增加若干调节因素，在此基础上还要规定，国家机关及其工作人员有重大过失或故意违法而造成受害人重大损失或伤亡的，增加惩罚性赔偿条款；对于受害人因请求赔偿而支付的各种费用，有证据证明是因国家赔偿引发的，应予赔偿；对于国家赔偿法标准中未规定的，可依据民事损害赔偿的标准予以赔偿。
第四，在国家赔偿程序方面，以“高效便民”原则为宗旨，重点改革国家赔偿的先行确认程序。
国家赔偿的程序是国家赔偿责任的实现过程，更是受害人的权益得到救济或恢复的途径。我国国家赔偿程序方面存在的最大问题在于，立法不加区别地规定受害人的赔偿申请一律应先经确认程序，亦即受害人必须先请求赔偿义务机关承认自己有违法侵权行为，并进行书面确认，然后才能进入实质性的索赔程序。事实证明，这种让赔偿义务机关自我确认的做法在实践中几无可能。其实，有些受害人的赔偿请求是无需经过确认程序的。例如，在刑事赔偿中，人民法院生效法律文书宣告被告人无罪的、人民检察院作出不起诉决定的、公安机关作出拘留决定后又发现不应当拘留，或者检察院不批准逮捕而发给释放证明的，这些法律文书本身就是司法机关作出的，具有法律效力。如果受害人已经提供了这些法律文书却仍然还要经过确认程序，在白白浪费公共资源的同时，也为受害人申请国家赔偿设置了人为障碍。更要命的是，这种让当事国家机关先行处理的程序还违背了“自己不能做自己案件法官”这一最低限度的程序公正的要求。因此，在行政赔偿程序中，应当允许赔偿请求人自由选择向赔偿义务机关、行政复议机关或人民法院提出赔偿请求；在刑事赔偿程序中，应当规定受害人可以持司法机关生效法律文书直接要求赔偿义务机关赔偿。而对于涉案财产的查封、扣押、冻结等未能在刑事诉讼中完成确认的行为，可设置专门的确认程序，规定确认主体、程序和标准等。由于法院可能就是赔偿义务机关，可以考虑在人大设立专门的国家赔偿委员会来处理，若是仍由现行的赔偿委员会处理，则要提高它的级别，如由高级法院的赔偿委员会来处理则较为得当。■
编辑：董晓菊
1994年5月12日颁布、1995年1月1日实施的国家赔偿法，是我国行政法治建设史上继行政诉讼法后又一部具有里程碑意义的法律。它第一次以专门法的形式规定国家同个人一样，要对自己的行为承担法律责任。这意味着国家在向公民兑现宪法基本权利的同时，也使得我国国家责任体系得以进一步完备。然而从国家赔偿法的实施情况来看，效果并不理想，原因是多方面的，但最根本的一条还是立法本身存在缺陷。
2008年10月23日，国家赔偿法修正案草案首次提请全国人大常委会审议，这意味着国家赔偿法即将面临其“出生”后的第一次“大修”。鉴于国家赔偿法的实施状况以及“国家尊重和保障人权”的现实需要，我们认为，本次国家赔偿法的修改，有望在归责原则、赔偿范围、赔偿标准和赔偿程序等方面有所调整和完善，从而改变国家赔偿法“口惠而实不至”的尴尬局面。
第一，在国家赔偿归责原则方面，应当确立以违法归责原则为主的多元化归责原则体系。
国家赔偿的归责原则，简单地说就是以什么标准来确认国家对其侵权行为承担赔偿责任。从国家赔偿法第2条的规定来看，我国实行违法归责原则，即国家仅对行政机关或司法机关的违法行为造成的损害予以赔偿。违法归责原则的优势在于简单明了、易于操作，但是，却将国家机关那些虽不违法但却明显不当的行为排除在外。例如，行政机关在执法过程中滥用法定幅度内自由裁量权；司法机关对没有犯罪或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留；和对没有犯罪事实的人错误逮捕、公有公共设施设置或管理不当或有瑕疵等对老百姓合法权益的损害是显而易见甚至是相当严重的，但是，按照违法归责原则，国家并不给予相应的赔偿。这不仅背离了宪法第41条“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”规定的基本精神，甚至也与国家赔偿法自身的某些条款相冲突。
从国家赔偿制度发展现状来看，除极个别国家采取单一的归责原则外，西方绝大多数国家都采取了多元化的赔偿归责原则，如德国就有违法原则、过错原则、无过错原则和责任相抵原则等四种之多。鉴于国家赔偿法归责原则应当统领整部法律，总则应与具体规定相衔接的要求，可以考虑确立以违法归责原则为主，辅之以明显不当原则和结果责任原则的多元化归责原则体系；除了国家机关违法行为造成的损害应当予以赔偿外，对于裁量行为即便不违法，但只要达到了明显不当的程度，裁量机关也应当对该行为造成的损害予以赔偿；而对于公有公共设施设置或管理以及刑事赔偿来说，则适用结果责任原则，即不管司法机关的行为或者公有公共设施的设置或管理行为是否有错、有无违法，只要这种行为给某个无辜者造成了伤害，国家都应当赔偿。
第二，在国家赔偿范围方面，重点解决行政不作为和抽象行政行为致害赔偿以及间接损失和精神损害的赔偿等问题。
对国家来说，赔偿范围意味着国家对国家机关及其工作人员的哪些行为造成的损害给予赔偿；从受害人的角度看，赔偿范围表明赔偿责任成立后，受害人哪些损害能够得到国家的赔偿。从国家赔偿法第3、4、15、16条的规定来看，国家赔偿的范围较为狭窄，尤其在刑事赔偿方面更为突出。因此，扩大国家赔偿的范围已经成为国家赔偿法修改时不容回避的重要问题。
从国家机关行为的角度看，以下三个问题值得关注：一是行政不作为的国家赔偿问题。从国家赔偿法的规定来看，行政机关的行政不作为造成公民的人身权财产权受损，行政机关是否应该承担国家赔偿责任，立法上并没有明确规定。然而从过去的经验来看，受害人对国家机关不作为造成的损害是难以获得国家赔偿的。例如，在“三鹿”奶粉事件中，受害者家属若以国家有关部门监管不力为由申请国家赔偿，最大的可能就是被否决。这将使得受害人处于非常不利的境地。因此，我们主张在奶粉事件中，倘若三鹿集团无力支付赔偿，受害者家属就可以向有关部门请求国家赔偿。在此，国家赔偿至少应当起到一种“补偿性”的作用；二是行政机关制发的规章以下的规范性文件的国家赔偿问题。实践中，这些规范性文件往往制定主体混乱、越权情况严重、制定程序不规范、随意性大，因而违法现象非常严重。若对其造成的损害不予赔偿，是难以保障老百姓合法权益的，并且也不符合依法行政原则要求；三是刑事赔偿中免责条款问题。国家赔偿法在刑事赔偿范围方面过多的免责条款，明显不利于保护受害人的合法权益。例如，第17条“因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者判处刑罚的”国家不承担赔偿责任的规定，已经成为实践中公检法机关钻漏洞最多的一个条款。此外，如轻罪重判、司法机关工作人员纵容他人打人造成严重后果等，国家都应当予以赔偿。
在受害人权益保障范围方面，急需将间接损失和精神损害纳入赔偿的范围。国家赔偿法规定，国家对于受害人的财产损失只赔偿直接损失而不包括间接损失。例如，对于违法没收的财物，若已经拍卖，即便拍卖的价格明显低于实际价格，也只付给拍卖所得的价款。国家赔偿法第30条规定，造成受害人名誉权、荣誉权损害的，赔偿义务机关应当在侵权行为影响范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔偿道歉。表面上看，这里似乎已经注意到了精神损害的赔偿问题，但由于缺乏现实的应对性手段作保证，特别是没有将精神损害物化为一定的金钱性质的赔偿，因而这一规定对于受害人而言几乎形同虚设。值得关注的是，在国家赔偿法修正案草案中，已经包含了“致人精神损害的，……应当支付相应的精神损害抚慰金”的内容。
第三，在国家赔偿标准方面，可以考虑适当提高人身损害赔偿标准，并避免全国“一刀切”的机械做法。
国家赔偿标准是指国家支付受害人赔偿金时适用的标准。由于国家侵权损害的类型多种多样，损害造成的结果也不相同，因而计算标准的设定及其科学性就显得非常重要了。从各国的情况来看，国家赔偿的标准一般有惩罚性标准、补偿性标准和抚慰性标准三种形式。我国目前实行的基本上是抚慰性的标准，国家赔偿标准偏低是普遍性的问题。例如，对于侵犯人身自由权的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，并且还规定有上限，如误工损失赔偿最多为日平均工资的5倍、全部丧失劳动能力的赔偿最多为20倍。以全国日平均工资作为赔偿基准的规定对经济发达地区还很不公平，往往直接造成受害人生活水准的下降，并且与刑事、民事、劳动、工伤保障等法律规定的照地区经济发展水平制定相应赔偿标准的规定存在冲突。基于此，可以考虑以省、自治区、直辖市范围内的在职工日平均工资为赔偿基准并增加若干调节因素，在此基础上还要规定，国家机关及其工作人员有重大过失或故意违法而造成受害人重大损失或伤亡的，增加惩罚性赔偿条款；对于受害人因请求赔偿而支付的各种费用，有证据证明是因国家赔偿引发的，应予赔偿；对于国家赔偿法标准中未规定的，可依据民事损害赔偿的标准予以赔偿。
第四，在国家赔偿程序方面，以“高效便民”原则为宗旨，重点改革国家赔偿的先行确认程序。
国家赔偿的程序是国家赔偿责任的实现过程，更是受害人的权益得到救济或恢复的途径。我国国家赔偿程序方面存在的最大问题在于，立法不加区别地规定受害人的赔偿申请一律应先经确认程序，亦即受害人必须先请求赔偿义务机关承认自己有违法侵权行为，并进行书面确认，然后才能进入实质性的索赔程序。事实证明，这种让赔偿义务机关自我确认的做法在实践中几无可能。其实，有些受害人的赔偿请求是无需经过确认程序的。例如，在刑事赔偿中，人民法院生效法律文书宣告被告人无罪的、人民检察院作出不起诉决定的、公安机关作出拘留决定后又发现不应当拘留，或者检察院不批准逮捕而发给释放证明的，这些法律文书本身就是司法机关作出的，具有法律效力。如果受害人已经提供了这些法律文书却仍然还要经过确认程序，在白白浪费公共资源的同时，也为受害人申请国家赔偿设置了人为障碍。更要命的是，这种让当事国家机关先行处理的程序还违背了“自己不能做自己案件法官”这一最低限度的程序公正的要求。因此，在行政赔偿程序中，应当允许赔偿请求人自由选择向赔偿义务机关、行政复议机关或人民法院提出赔偿请求；在刑事赔偿程序中，应当规定受害人可以持司法机关生效法律文书直接要求赔偿义务机关赔偿。而对于涉案财产的查封、扣押、冻结等未能在刑事诉讼中完成确认的行为，可设置专门的确认程序，规定确认主体、程序和标准等。由于法院可能就是赔偿义务机关，可以考虑在人大设立专门的国家赔偿委员会来处理，若是仍由现行的赔偿委员会处理，则要提高它的级别，如由高级法院的赔偿委员会来处理则较为得当。■
编辑：董晓菊