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摘要：不可避免泄露原则的适用，要特别注意精神性、灵活性、合理性的结合，在没有签订竞业禁止协议的情况下更是如此，虽然竞业禁止协议不是适用不可避免泄露原则的必要条件，但是在没有签订该协议的情况下，从保护善意劳动者劳动权利、社会公益等出发，基于利益平衡的考虑，构成“不可避免泄露”的条件应该更为严格，从目前的判例以及理论分析看，其中雇员有主观恶意应当作为核心条件着重考察，一般应要求相关雇员具有主观恶意。
关键词：不可避免泄露原则；竞业禁止协议；主观恶意；利益平衡
作者简介：王好，华东政法大学学生。
中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)06-243-03
商业秘密一旦泄露，其价值的缩水程度不言而喻，而在特定情形下，雇员在新岗位履行职责会不可避免地运用其前雇主的商业秘密，此时法律应当赋予前雇主禁止该雇员在该岗位工作的权利，以免等到商业秘密被披露再采取救济措施为时已晚之虞。对此，美国商业秘密法提出了“不可避免泄露原则”。然而适用该原则在有效保护商业秘密的同时，考虑其可能带来的一系列不良影响，必须谨慎对待，为保护雇员权益，通常该原则的适用要求商业秘密所有人曾与其前雇员签订竞业禁止协议，然而也有少数特例存在，本文通过上述特例中的两个判例进行着重分析，对缺乏竞业禁止协议情形下，雇员有无主观恶意对于是否适用不可避免泄露原则的作用进行探究。
一、不可避免泄露原则与竞业禁止协议的关系
不可避免泄露原则源自美国，通常被认为确立于Pepsi Co Inc.v.Redmond案，允许作为商业秘密所有人的雇主在证明前雇员在其竞争者提供的新岗位上履行职责时必须依赖于其在旧岗位上获得的商业秘密的情况下——即使其不能证明其确有使用相关商业秘密行为——可以禁止该雇员在该竞争者处工作，从而冲破了“即发侵权”的外壳，产生了新的侵权构成。即发侵权要求有实际预备侵权行为的发生，并且要求行为人有主观故意或过失，而不可避免泄露原则，则着眼于可能发生的后果，基于雇员的新职责无法在不泄露原告的商业秘密的情况下履行，即使缺乏实际盗用行为，一些法院依不可避免泄露原则授予禁止参与竞业的禁令。因而该原则能够及时有力地为商业秘密筑起强力的屏障，无疑是对雇主保护商业秘密的有力武器。
在没有不可避免泄露原则作兜底保护情况下，为了保守商业秘密，可能会造成雇主对雇员忠诚度的考量超越对其能力经验的求索，尤其是小型的公司更可能丧失雇佣到有能力有经验的雇员的机会，使市场整体的创新能力得不到良好保证，有悖于商业秘密法鼓励创新的立法目的——““商业秘密法旨在保持公众自由开放竞争制造销售非专利产品的同时，保护商业道德标准、鼓励发明创新”，归根结底，对整个社会的发展是不利的。
然而不可避免泄露的弊端也不容小觑，美国仍有许多州的法院并不承认该原则。拒绝该原则可能带来的好处有：首先，雇员得以保有以其最宝贵的技能、知识和经历来“销售自己”的利益，适用该原则将大大影响劳动者自由择业权——“商业秘密法律保护的最终目标乃是为了维护公平竞争的环境,而公平竞争乃是社会公众广泛受益的福祉。保护商业秘密并不是为了干预雇员的择业自由,而是在商业秘密与择业自由不可避免地存在冲突之时,尽可能地维护商业秘密权利人的利益”；其次，雇主将获取有才华的劳动者，并以此利用有经验的、有才华的劳动力。第三，社会将因鼓励竞争和创新、降低商品成本而获益。最后，长久以来的公共政策在法律中存在反对竞业禁止协议的理念拒绝不可避免泄露原则，因为它是在双方未曾同意的基础上创造了一个“after-the-fact"(事后的，已经承诺过后的）协议。综上，要想发挥该原则对于社会利益促进的最大效用，必须谨慎适用。
在适用不可避免泄露原则时，法院当前所考虑的因素标准不一，纵观各种判例，大略有以下条件：（1）前后雇主的竞争关系密切程度；（2）相关信息对前后雇主的价值，是否可作为商业秘密受到保护；（3）雇员新旧岗位职责的重叠程度；（4）新雇主是否采取措施防止无意间披露其他人商业秘密的可能；（5）相关产业的性质；（6）雇员是否签订了保密合同和竞业禁止协议；（7）雇员或者新雇主是否有不诚信与主观恶意等。
上述（3）（4）（5）（6）（7）所提到的条件，都是颇具弹性的，其满足与否并不能必然推演出是否“不可避免”的结果，关键是案情中其中某些因素综合起来是否足以使法院认定新雇员将不可避免地泄露商业秘密，以至于达到需要签发禁令的程度。
因为签发禁令相当于在未经雇佣双方协商的情况下直接强加一个竞业禁止，故法院通常要求雇佣双方曾签订过竞业禁止协议。但该条件也不能一概而论，毕竟对于前雇主来说，要在前雇员在其竞争者提供的岗位上工作的早期阶段，要证明其有实际偷窃、使用前雇主商业秘密行为是非常困难的，但这种证据上的困难却不能表明不可挽回的损失是不可能的。一旦商业秘密被泄露，就覆水难收，因而如果基于不可避免原则确需禁止雇员参与相关新工作的，也不能因噎废食，否则市场秩序难以得到良好规制，雇主的商业秘密难以获得足够保护，最终有损公共利益。但必须看到，未签订竞业限制协议的雇员对该禁令的后果在上一段雇佣关系存续阶段难以预料，如果“不可避免”的门槛设置不够高，对雇员劳动权利的扼杀是不言而喻的，雇主雇员间的权利义务将严重失衡，美国法院对没有竞业禁止协议基础的禁令请求，除少数特例，一般都予以驳回。其实作为该原则因篇幅、主题所限，对于前者不再赘述，以下仅将这些特例中的两个进行分析，并着重考察主观恶意因素在两个案件中的影响。
二、案例分析
——未签订竞业禁止协议情形下，适用不可避免原则的两个特例
（一）Barilla America,Inc.v.Wright案
Barilla America,Inc.v.Wright案豗显示了在没有竞业禁止协议的情形下，雇员主观恶意因素对于不可避免泄露原则适用起到的核心作用。 该案中，法院根据多个判例法提出的适用不可避免泄露原则的条件，一一进行了分析，结果在缺乏竞业禁止协议等数个因素对原告不利导致许多条件并不完全满足的情形下，仍因被告以物理形式带走商业秘密、并在该问题上前后证词不统一而体现的主观恶意，最终签发禁令。
原告Barilla America,Inc.（以下简称Barilla）是一家意大利面生产商，被告Jerry Wright于2002年1月到5月期间曾在该公司担任位于爱荷华州Ames的工厂经理；而美国意大利帕斯塔公司（以下简称AIPC）为Barilla的两大最主要竞争者之一，被告离开Barilla后，即进入AIPC，担任工厂经理，但主要工作是振奋士气管理员工，而非技术类项目。Barilla自聘用Jerry Wright的初始直到其离开，从未签订竞业禁止协议与保密合同：在其接受职位时，Barilla的人力资源经理寄给Jerry Wight员工手册、培训细节、税务等资料的同时附带了保密合同与竞业禁止协议，并指出相关文件需要签署，但没有特别提到保密合同与竞业禁止协议的签订问题。最终Jerry Wright实际签署的文件并不包括保密合同和竞业禁止协议；相关的，只是其曾经签收的员工手册上，列有不得泄露保密事项的相关内容。
作为工厂经理，被告在赴意总部参加上岗培训期间，可以接触到大量包括特殊生产机械、生产流程等原告的商业秘密，并将其这些信息存入了其个人笔记本；被告还可以接触到Ames工厂的一切保密信息。一贯以来，原告对于其商业秘密的保护十分注重，要求每一个参观者、雇员、供货商都签订相关保密合同，所有的经理人员都必须签订竞业禁止协议。
在讨论工厂事项时，被告要求实习生为期刻录了包含Ames工厂大量商业秘密的光盘，光盘载有Barilla125年以来的各种核心数据；此外，被告在同事处获取了公司的小麦价格、废品回收等一系列经济信息。在Wright离职以前，曾告诉部下，早在Barilla的赴意参观培训期间，就已经和AIPC接触并商讨工作问题。Barilla方面认为其带走了上述的光盘，和多个月份的报表；后被告在庭上在试图推诿之后承认带走了包括商业秘密的2张CD。
法院基于Dataphase Systems,Inc.v.CL Systems,Inc.,豘在该案是否应当通过对被告的临时禁令问题上，考虑了以下因素，允许了原告申请禁令的请求：（1）造成不可挽回损失的威胁；（2）不签发禁令的损害与通过禁令会给其他诉讼当事人造成的损失之间的平衡造成的影响——对本案来说，就是对不签发禁令情况下原告可能受到的损害与签发禁令的情况下Wright与AIPC可能遭受的损害之间的平衡和比较。（3）原告基于证据和相关法律胜诉的可能（succeedonthemerits）（4）公共利益。
其中第三点，关于胜诉的可能性，在本案中即适用了“不可避免泄露原则”。鉴于被告在原告处工作期间得到的信息、其在AIPC的职责和接受该职务的动机，原告认为其将不可避免地向新雇主AIPC泄露保密信息，违背了爱荷华州统一商业秘密法。
法院认为不可避免泄露原则是在雇员即使没有恶意的情况下防范披露的，而“有泄露的威胁”则必须建立在雇员的主观恶意上。法院同意不可避免泄露原则应当是更为严格的，所以法院借鉴了后者的构成要件，只不过使之相对更加严格。
法院将以下因素纳入考量：
1．被告是否在离开原岗位时可能记住保密信息并在新岗位使用
——通常法院解释不可避免泄露原则时，强调前雇主不仅要证明该雇员有获取其商业秘密的机会、前后职务的职责相似，还要证明该雇员可以凭借一种可以使用的形式来得以记住该信息——这个方面的考量并没有产生对原告有利的因素，虽然这些信息对竞争优势的形成极为重要，但是原告同样解除到相关信息的现任雇员也承认自己不能背出这些信息。
2．新旧职务的相似性
——事实上新旧职务的相似性并不高。被告新职位主要是关于整顿员工士气方面，而不是技术方面。AIPC的某位高管也确认，鉴于在AIPC，Wright的职责不在于配方、定价、营销或整体运营，所以无法使用其在Barilla了解到的信息。
3．被告的诚信度和主观意图
——在证据上反应为被告离开原岗位时，以物理形式带走的材料——这一点最终被法院认为是判令签发禁令的核心原因。被告带走的记载着商业秘密的CD、笔记本与参观学习总部时拍摄的照片、在其办公室丢失的财务报表，均使其主观意图十分可疑。使其恶意显得尤甚的是，关于CD的问题，其后来的证词推翻了先前的证词，其中的不一致性以及与事实有悖的部分，显现了其不可信任。结合其在早前就与AIPC讨论过职务问题的因素，法院认为不能排除被告知道保密协议和竞业禁止协议存在而故意回避的可能。
最终基于上述因素（3）的考虑，法院认为足以构成不可避免泄露，签发了禁令。
本案中，证据的指向并不是一边倒的，相反的，双方都并非无懈可击。在未签订竞业禁止协议方面，显然原告有所疏忽，其长期以来坚持的政策在被告身上出现了纰漏，尽管原告坚称提醒过原告签署相关文件，但是这里的举证困难相当大，光凭这一点不能足以证明原告是有意不签订竞业禁止协议；而在比较抽象的“雇员能否记住并在新岗位使用”的因素上，原告更是因为其自己的员工也承认背不出这些信息而毫无优势。然而这些条件的不满足却并没有导致其申请禁令的请求最终落空。最终起到关键作用的，是雇员的主观恶意——法院在衡量了不同证据的轻重以后，认为带走物理载体并在该问题上前后证词不一，体现的被告主观上的不诚信与恶意最终压倒了其他几个因素，被告带走的CD、笔记本、照片都指向其可能有办法利用这些信息、可能凭借这些信息受雇、可能向新雇主披露这些信息，此种泄露被认为是“不可避免”的。
（二）Nucor Corp.v.Bell案
类似的，Nucor Corp.v.Bell案中，豛雇员同样也没有签署竞业限制协议，而在其主观恶意因素的主导下，法院仍然对其加以禁令。 被告Bell曾经是原告Nucor公司的经理，被告认为其公司生产某个特定型号产品的方法是投入大量金钱和时间、通过一系列挫折的考验得到的商业秘密，而被告则可以获悉该商业秘密。后被告入职新公司，severcorr，担任副总裁和操作总经理。以上因素肯定了相关信息的秘密性、价值性以及前后职位一定程度上的相似性。然而被告并没有签署过竞业禁止协议，而只签署过保密合同。
最终本案关键点落在：被告在离开旧岗位时，曾下载了多个与原告商业秘密相关联的资料，并且之后在其新公司的电脑上阅览过这些资料，之后还丢弃了相关设备以试图毁灭证据。
法院认为，“有数个情形显示被告不情愿或没有能力保护Nucor所指的商业秘密。Bell在明知其将要受聘于Sever Corr的情况下带走了Nucor的相关资料……法院已将其丢弃存储盘的行为与其主观恶意相联系……结合其试图毁灭证据等因素相综合，确认应当适用不可避免原则。”
本案中，雇员的主观恶意较为明显，离职时以物理形式带走的资料以及后来销毁证据的行为均显示其极有可能向新雇主披露前雇主商业秘密，此时的未雨绸缪合情合理，绝不是杞人忧天之举。
分析上述两个案例可以看到，在雇员的主观恶意显著到一定程度，足以使法院相信其在新岗位上将不可避免地泄露前雇主的商业秘密，即便未曾签订竞业禁止协议，有不当行为的、违背诚实信用原则的雇员，剥夺雇主协商的余地是合理的。故可以考虑主观恶意应是未签订竞业禁止协议情形下适用不可避免原则应考察的核心条件，以下将对该主张作具体分析。
三、缺失竞业禁止协议对不可避免原则适用的影响：加大雇员主观因素的必要性
一名雇员是否诚实守信、是否对雇主忠诚，在未签订竞业禁止协议情形下，法院在适用不可避免原则时应当着着重考察。“诚实信用和忠实义务是竞业禁止的法学依据。诚信原则要求一切市场参加者在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺,在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益,这正是竞业禁止的理论内涵。”
从雇员的主观因素角度区分，能构成不可避免泄露的情况应当可以分为两大类：（1）获知了商业秘密的该雇员主观上有泄露、使用该商业秘密的意图；（2）虽然获知了商业秘密的雇员主观上是善意的，但其在新岗位履行职责必然会不自主地用到相关的商业秘密。
如前所述，从结果看，这两种情况殊途同归，主观善意、恶意都有可能满足不可避免泄露原则的要求，但从雇员的角度看，这两大类情况又大相径庭：一个忠实诚信的雇员和一个恶意不诚信的雇员，此间的差别不言而喻，而二者都可能遭到禁令以及禁令带来的损失。首先，劳动者自由择业的权利被约束，其收入、未来就业前景、生活水平无不可能受到很大影响，若强令雇员离职后不得到与原雇主有竞争关系的企业谋职,无疑将削弱他的谋生能力,减少其再就业机会。
正是因为竞业限制协议会给雇员生活带来如此大的影响，对一名善意的雇员，如果泄露商业秘密并非其在新岗位上履行职务的基础，对其自由就业权利加以限制显然是不公平的；而对于一名有泄露雇主商业秘密意图的雇员，这种惩罚则显得合理得多。因而对于一名善意的雇员，对其加以禁令的条件，理当是十分严格的，在缺失竞业禁止协议这一条件下，一般应当保护其自主择业权。雇员相对于雇主来说常常是出于弱势，法律理当对其加以倾斜。
而对于一名恶意的雇员，从第二部分中举出的案例可以看到，此时法律就没有必要倾斜向雇员一方。
为了便于总结以上结论，将在不可避免泄露原则的适用中所应具备的因素完备程度与主观恶意程度的高低绘制成图示。
如前所述，是否签署竞业禁止协议，是各个因素中相当重要的一环，缺失了这个环节，则可以认为因素的完备程度是较低。该图意在表达，在该条件下，对于主观恶意的程度应当要求相对高。
具体考察主观恶意的方式是多样的，除上述案例中提到的带走载有商业秘密的物体、试图销毁证据等，还有一些因素可以作参考——雇员在前雇主处工作的时间长短：通常恶意雇员为窃取利用商业秘密在雇主处工作非常长的时间；雇员更换工作的理由是否合理等。
四、结论
出于多方利益平衡的考量，不可避免泄露原则的适用范围必须加以限制，既要赋予该原则的适用以一定的确定性，使雇佣关系双方对自己的权利义务更能准确预期；同时也必须要注意个案分析的重要性和适用条件上的灵活性——雇员、雇主、第三方、社会大众之间的利益是否得到了较为公平的分配十分重要，而不能认死板地基于条条框框的确定要件。要总结出一套万金油式的构成要件是不符合不可泄露原则的本质要求的。条件上的灵活性相对立统一的，是一种审慎性，是一种对合理结果的追求。本文认为在没有签订竞业禁止的情形下，应当适用不可避免泄露原则，应当着重关注雇员主观因素，以避免恶意雇员得到法律不合理的垂青。
关键词：不可避免泄露原则；竞业禁止协议；主观恶意；利益平衡
作者简介：王好，华东政法大学学生。
中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)06-243-03
商业秘密一旦泄露，其价值的缩水程度不言而喻，而在特定情形下，雇员在新岗位履行职责会不可避免地运用其前雇主的商业秘密，此时法律应当赋予前雇主禁止该雇员在该岗位工作的权利，以免等到商业秘密被披露再采取救济措施为时已晚之虞。对此，美国商业秘密法提出了“不可避免泄露原则”。然而适用该原则在有效保护商业秘密的同时，考虑其可能带来的一系列不良影响，必须谨慎对待，为保护雇员权益，通常该原则的适用要求商业秘密所有人曾与其前雇员签订竞业禁止协议，然而也有少数特例存在，本文通过上述特例中的两个判例进行着重分析，对缺乏竞业禁止协议情形下，雇员有无主观恶意对于是否适用不可避免泄露原则的作用进行探究。
一、不可避免泄露原则与竞业禁止协议的关系
不可避免泄露原则源自美国，通常被认为确立于Pepsi Co Inc.v.Redmond案，允许作为商业秘密所有人的雇主在证明前雇员在其竞争者提供的新岗位上履行职责时必须依赖于其在旧岗位上获得的商业秘密的情况下——即使其不能证明其确有使用相关商业秘密行为——可以禁止该雇员在该竞争者处工作，从而冲破了“即发侵权”的外壳，产生了新的侵权构成。即发侵权要求有实际预备侵权行为的发生，并且要求行为人有主观故意或过失，而不可避免泄露原则，则着眼于可能发生的后果，基于雇员的新职责无法在不泄露原告的商业秘密的情况下履行，即使缺乏实际盗用行为，一些法院依不可避免泄露原则授予禁止参与竞业的禁令。因而该原则能够及时有力地为商业秘密筑起强力的屏障，无疑是对雇主保护商业秘密的有力武器。
在没有不可避免泄露原则作兜底保护情况下，为了保守商业秘密，可能会造成雇主对雇员忠诚度的考量超越对其能力经验的求索，尤其是小型的公司更可能丧失雇佣到有能力有经验的雇员的机会，使市场整体的创新能力得不到良好保证，有悖于商业秘密法鼓励创新的立法目的——““商业秘密法旨在保持公众自由开放竞争制造销售非专利产品的同时，保护商业道德标准、鼓励发明创新”，归根结底，对整个社会的发展是不利的。
然而不可避免泄露的弊端也不容小觑，美国仍有许多州的法院并不承认该原则。拒绝该原则可能带来的好处有：首先，雇员得以保有以其最宝贵的技能、知识和经历来“销售自己”的利益，适用该原则将大大影响劳动者自由择业权——“商业秘密法律保护的最终目标乃是为了维护公平竞争的环境,而公平竞争乃是社会公众广泛受益的福祉。保护商业秘密并不是为了干预雇员的择业自由,而是在商业秘密与择业自由不可避免地存在冲突之时,尽可能地维护商业秘密权利人的利益”；其次，雇主将获取有才华的劳动者，并以此利用有经验的、有才华的劳动力。第三，社会将因鼓励竞争和创新、降低商品成本而获益。最后，长久以来的公共政策在法律中存在反对竞业禁止协议的理念拒绝不可避免泄露原则，因为它是在双方未曾同意的基础上创造了一个“after-the-fact"(事后的，已经承诺过后的）协议。综上，要想发挥该原则对于社会利益促进的最大效用，必须谨慎适用。
在适用不可避免泄露原则时，法院当前所考虑的因素标准不一，纵观各种判例，大略有以下条件：（1）前后雇主的竞争关系密切程度；（2）相关信息对前后雇主的价值，是否可作为商业秘密受到保护；（3）雇员新旧岗位职责的重叠程度；（4）新雇主是否采取措施防止无意间披露其他人商业秘密的可能；（5）相关产业的性质；（6）雇员是否签订了保密合同和竞业禁止协议；（7）雇员或者新雇主是否有不诚信与主观恶意等。
上述（3）（4）（5）（6）（7）所提到的条件，都是颇具弹性的，其满足与否并不能必然推演出是否“不可避免”的结果，关键是案情中其中某些因素综合起来是否足以使法院认定新雇员将不可避免地泄露商业秘密，以至于达到需要签发禁令的程度。
因为签发禁令相当于在未经雇佣双方协商的情况下直接强加一个竞业禁止，故法院通常要求雇佣双方曾签订过竞业禁止协议。但该条件也不能一概而论，毕竟对于前雇主来说，要在前雇员在其竞争者提供的岗位上工作的早期阶段，要证明其有实际偷窃、使用前雇主商业秘密行为是非常困难的，但这种证据上的困难却不能表明不可挽回的损失是不可能的。一旦商业秘密被泄露，就覆水难收，因而如果基于不可避免原则确需禁止雇员参与相关新工作的，也不能因噎废食，否则市场秩序难以得到良好规制，雇主的商业秘密难以获得足够保护，最终有损公共利益。但必须看到，未签订竞业限制协议的雇员对该禁令的后果在上一段雇佣关系存续阶段难以预料，如果“不可避免”的门槛设置不够高，对雇员劳动权利的扼杀是不言而喻的，雇主雇员间的权利义务将严重失衡，美国法院对没有竞业禁止协议基础的禁令请求，除少数特例，一般都予以驳回。其实作为该原则因篇幅、主题所限，对于前者不再赘述，以下仅将这些特例中的两个进行分析，并着重考察主观恶意因素在两个案件中的影响。
二、案例分析
——未签订竞业禁止协议情形下，适用不可避免原则的两个特例
（一）Barilla America,Inc.v.Wright案
Barilla America,Inc.v.Wright案豗显示了在没有竞业禁止协议的情形下，雇员主观恶意因素对于不可避免泄露原则适用起到的核心作用。 该案中，法院根据多个判例法提出的适用不可避免泄露原则的条件，一一进行了分析，结果在缺乏竞业禁止协议等数个因素对原告不利导致许多条件并不完全满足的情形下，仍因被告以物理形式带走商业秘密、并在该问题上前后证词不统一而体现的主观恶意，最终签发禁令。
原告Barilla America,Inc.（以下简称Barilla）是一家意大利面生产商，被告Jerry Wright于2002年1月到5月期间曾在该公司担任位于爱荷华州Ames的工厂经理；而美国意大利帕斯塔公司（以下简称AIPC）为Barilla的两大最主要竞争者之一，被告离开Barilla后，即进入AIPC，担任工厂经理，但主要工作是振奋士气管理员工，而非技术类项目。Barilla自聘用Jerry Wright的初始直到其离开，从未签订竞业禁止协议与保密合同：在其接受职位时，Barilla的人力资源经理寄给Jerry Wight员工手册、培训细节、税务等资料的同时附带了保密合同与竞业禁止协议，并指出相关文件需要签署，但没有特别提到保密合同与竞业禁止协议的签订问题。最终Jerry Wright实际签署的文件并不包括保密合同和竞业禁止协议；相关的，只是其曾经签收的员工手册上，列有不得泄露保密事项的相关内容。
作为工厂经理，被告在赴意总部参加上岗培训期间，可以接触到大量包括特殊生产机械、生产流程等原告的商业秘密，并将其这些信息存入了其个人笔记本；被告还可以接触到Ames工厂的一切保密信息。一贯以来，原告对于其商业秘密的保护十分注重，要求每一个参观者、雇员、供货商都签订相关保密合同，所有的经理人员都必须签订竞业禁止协议。
在讨论工厂事项时，被告要求实习生为期刻录了包含Ames工厂大量商业秘密的光盘，光盘载有Barilla125年以来的各种核心数据；此外，被告在同事处获取了公司的小麦价格、废品回收等一系列经济信息。在Wright离职以前，曾告诉部下，早在Barilla的赴意参观培训期间，就已经和AIPC接触并商讨工作问题。Barilla方面认为其带走了上述的光盘，和多个月份的报表；后被告在庭上在试图推诿之后承认带走了包括商业秘密的2张CD。
法院基于Dataphase Systems,Inc.v.CL Systems,Inc.,豘在该案是否应当通过对被告的临时禁令问题上，考虑了以下因素，允许了原告申请禁令的请求：（1）造成不可挽回损失的威胁；（2）不签发禁令的损害与通过禁令会给其他诉讼当事人造成的损失之间的平衡造成的影响——对本案来说，就是对不签发禁令情况下原告可能受到的损害与签发禁令的情况下Wright与AIPC可能遭受的损害之间的平衡和比较。（3）原告基于证据和相关法律胜诉的可能（succeedonthemerits）（4）公共利益。
其中第三点，关于胜诉的可能性，在本案中即适用了“不可避免泄露原则”。鉴于被告在原告处工作期间得到的信息、其在AIPC的职责和接受该职务的动机，原告认为其将不可避免地向新雇主AIPC泄露保密信息，违背了爱荷华州统一商业秘密法。
法院认为不可避免泄露原则是在雇员即使没有恶意的情况下防范披露的，而“有泄露的威胁”则必须建立在雇员的主观恶意上。法院同意不可避免泄露原则应当是更为严格的，所以法院借鉴了后者的构成要件，只不过使之相对更加严格。
法院将以下因素纳入考量：
1．被告是否在离开原岗位时可能记住保密信息并在新岗位使用
——通常法院解释不可避免泄露原则时，强调前雇主不仅要证明该雇员有获取其商业秘密的机会、前后职务的职责相似，还要证明该雇员可以凭借一种可以使用的形式来得以记住该信息——这个方面的考量并没有产生对原告有利的因素，虽然这些信息对竞争优势的形成极为重要，但是原告同样解除到相关信息的现任雇员也承认自己不能背出这些信息。
2．新旧职务的相似性
——事实上新旧职务的相似性并不高。被告新职位主要是关于整顿员工士气方面，而不是技术方面。AIPC的某位高管也确认，鉴于在AIPC，Wright的职责不在于配方、定价、营销或整体运营，所以无法使用其在Barilla了解到的信息。
3．被告的诚信度和主观意图
——在证据上反应为被告离开原岗位时，以物理形式带走的材料——这一点最终被法院认为是判令签发禁令的核心原因。被告带走的记载着商业秘密的CD、笔记本与参观学习总部时拍摄的照片、在其办公室丢失的财务报表，均使其主观意图十分可疑。使其恶意显得尤甚的是，关于CD的问题，其后来的证词推翻了先前的证词，其中的不一致性以及与事实有悖的部分，显现了其不可信任。结合其在早前就与AIPC讨论过职务问题的因素，法院认为不能排除被告知道保密协议和竞业禁止协议存在而故意回避的可能。
最终基于上述因素（3）的考虑，法院认为足以构成不可避免泄露，签发了禁令。
本案中，证据的指向并不是一边倒的，相反的，双方都并非无懈可击。在未签订竞业禁止协议方面，显然原告有所疏忽，其长期以来坚持的政策在被告身上出现了纰漏，尽管原告坚称提醒过原告签署相关文件，但是这里的举证困难相当大，光凭这一点不能足以证明原告是有意不签订竞业禁止协议；而在比较抽象的“雇员能否记住并在新岗位使用”的因素上，原告更是因为其自己的员工也承认背不出这些信息而毫无优势。然而这些条件的不满足却并没有导致其申请禁令的请求最终落空。最终起到关键作用的，是雇员的主观恶意——法院在衡量了不同证据的轻重以后，认为带走物理载体并在该问题上前后证词不一，体现的被告主观上的不诚信与恶意最终压倒了其他几个因素，被告带走的CD、笔记本、照片都指向其可能有办法利用这些信息、可能凭借这些信息受雇、可能向新雇主披露这些信息，此种泄露被认为是“不可避免”的。
（二）Nucor Corp.v.Bell案
类似的，Nucor Corp.v.Bell案中，豛雇员同样也没有签署竞业限制协议，而在其主观恶意因素的主导下，法院仍然对其加以禁令。 被告Bell曾经是原告Nucor公司的经理，被告认为其公司生产某个特定型号产品的方法是投入大量金钱和时间、通过一系列挫折的考验得到的商业秘密，而被告则可以获悉该商业秘密。后被告入职新公司，severcorr，担任副总裁和操作总经理。以上因素肯定了相关信息的秘密性、价值性以及前后职位一定程度上的相似性。然而被告并没有签署过竞业禁止协议，而只签署过保密合同。
最终本案关键点落在：被告在离开旧岗位时，曾下载了多个与原告商业秘密相关联的资料，并且之后在其新公司的电脑上阅览过这些资料，之后还丢弃了相关设备以试图毁灭证据。
法院认为，“有数个情形显示被告不情愿或没有能力保护Nucor所指的商业秘密。Bell在明知其将要受聘于Sever Corr的情况下带走了Nucor的相关资料……法院已将其丢弃存储盘的行为与其主观恶意相联系……结合其试图毁灭证据等因素相综合，确认应当适用不可避免原则。”
本案中，雇员的主观恶意较为明显，离职时以物理形式带走的资料以及后来销毁证据的行为均显示其极有可能向新雇主披露前雇主商业秘密，此时的未雨绸缪合情合理，绝不是杞人忧天之举。
分析上述两个案例可以看到，在雇员的主观恶意显著到一定程度，足以使法院相信其在新岗位上将不可避免地泄露前雇主的商业秘密，即便未曾签订竞业禁止协议，有不当行为的、违背诚实信用原则的雇员，剥夺雇主协商的余地是合理的。故可以考虑主观恶意应是未签订竞业禁止协议情形下适用不可避免原则应考察的核心条件，以下将对该主张作具体分析。
三、缺失竞业禁止协议对不可避免原则适用的影响：加大雇员主观因素的必要性
一名雇员是否诚实守信、是否对雇主忠诚，在未签订竞业禁止协议情形下，法院在适用不可避免原则时应当着着重考察。“诚实信用和忠实义务是竞业禁止的法学依据。诚信原则要求一切市场参加者在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺,在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益,这正是竞业禁止的理论内涵。”
从雇员的主观因素角度区分，能构成不可避免泄露的情况应当可以分为两大类：（1）获知了商业秘密的该雇员主观上有泄露、使用该商业秘密的意图；（2）虽然获知了商业秘密的雇员主观上是善意的，但其在新岗位履行职责必然会不自主地用到相关的商业秘密。
如前所述，从结果看，这两种情况殊途同归，主观善意、恶意都有可能满足不可避免泄露原则的要求，但从雇员的角度看，这两大类情况又大相径庭：一个忠实诚信的雇员和一个恶意不诚信的雇员，此间的差别不言而喻，而二者都可能遭到禁令以及禁令带来的损失。首先，劳动者自由择业的权利被约束，其收入、未来就业前景、生活水平无不可能受到很大影响，若强令雇员离职后不得到与原雇主有竞争关系的企业谋职,无疑将削弱他的谋生能力,减少其再就业机会。
正是因为竞业限制协议会给雇员生活带来如此大的影响，对一名善意的雇员，如果泄露商业秘密并非其在新岗位上履行职务的基础，对其自由就业权利加以限制显然是不公平的；而对于一名有泄露雇主商业秘密意图的雇员，这种惩罚则显得合理得多。因而对于一名善意的雇员，对其加以禁令的条件，理当是十分严格的，在缺失竞业禁止协议这一条件下，一般应当保护其自主择业权。雇员相对于雇主来说常常是出于弱势，法律理当对其加以倾斜。
而对于一名恶意的雇员，从第二部分中举出的案例可以看到，此时法律就没有必要倾斜向雇员一方。
为了便于总结以上结论，将在不可避免泄露原则的适用中所应具备的因素完备程度与主观恶意程度的高低绘制成图示。
如前所述，是否签署竞业禁止协议，是各个因素中相当重要的一环，缺失了这个环节，则可以认为因素的完备程度是较低。该图意在表达，在该条件下，对于主观恶意的程度应当要求相对高。
具体考察主观恶意的方式是多样的，除上述案例中提到的带走载有商业秘密的物体、试图销毁证据等，还有一些因素可以作参考——雇员在前雇主处工作的时间长短：通常恶意雇员为窃取利用商业秘密在雇主处工作非常长的时间；雇员更换工作的理由是否合理等。
四、结论
出于多方利益平衡的考量，不可避免泄露原则的适用范围必须加以限制，既要赋予该原则的适用以一定的确定性，使雇佣关系双方对自己的权利义务更能准确预期；同时也必须要注意个案分析的重要性和适用条件上的灵活性——雇员、雇主、第三方、社会大众之间的利益是否得到了较为公平的分配十分重要，而不能认死板地基于条条框框的确定要件。要总结出一套万金油式的构成要件是不符合不可泄露原则的本质要求的。条件上的灵活性相对立统一的，是一种审慎性，是一种对合理结果的追求。本文认为在没有签订竞业禁止的情形下，应当适用不可避免泄露原则，应当着重关注雇员主观因素，以避免恶意雇员得到法律不合理的垂青。