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摘 要：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第13条规定:"建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任，"本条在司法实践中常常被用来解决未经发包人竣工验收擅自使用的建设工程出现质量瑕疵后的责任认定纠纷。本文从一特定案例入手，深入研究工程质量风险责任转移时间点和责任承担问题，同时剖析在建设施工合同中承包人预期违约、不履行合同中约定的诸多从合同义务，随后发包人行使后履行抗辩权、拒绝验收工程的法律后果。
关键词：工程质量 风险责任
一、《建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第13条适用之案例及质疑
原告某村合作社委托审计事务所就其"村文化中心"工程向社会公开招标，被告建筑公司中标。后审计事务所向被告建筑公司发送《中标通知书》，确定被告建筑公司为讼争工程的中标单位，后签订《建设工程施工合同》，合同约定由被告建筑公司承建原告某村合作社的文化中心工程，开工日期以开工报告为准，竣工日期为开工后180日历天；被告建筑公司在获得《中标通知书》后，应向原告合作社递缴合同价的10%作为履约保证金，……待工程竣工验收合格并出具竣工验收报告后，原告合作社将履约保证金按实返还给被告建筑公司，合同还约定了双方其他的权利义务。合同签订后，被告建筑公司向原告交付履约保证金20万元。原告合作社在文化中心举行了落成典礼并对讼争工程进行了使用。
该案中，被告建筑公司向原告某村合作社交付履约保证金，并在工程完工后，将工程移交给原告某村合作社。原告某村合作社在接受该工程后未进行验收，但实际使用了该工程,且原告某村合作社在村文化中心举行了落成典礼。
根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第13条规定:"建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任，"（以下统称建设合同司法解释13条）原告某村合作社在接受该工程后未进行验收并实际使用了该工程,后该使用部分出现质量问题，原告某村合作社主张维修权利，法院应当不予支持。根据三段论推理，即《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第13条为大前提，被告某村合作社的行为符合该司法解释的假定条件和行为模式，应当得出适用该条司法解释的结论。
但是，此案中还有一个情况引起了承办法官的注意，双方合同中规定："工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算，"同时还规定："工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。双方约定有承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。" 同时专用条款约定："一月之内提供两套图纸。"①
但是，从本案鉴定过程及鉴定笔录可以清楚看出，承包人一直未提供竣工验收报告，也依照约定未提供两套完整的竣工图纸。仅提供了一套不完整的，未加盖竣工章、未经监理认可的图纸。因此，本案承包人未履行合同约定的结算前义务，本案结算的约定条件仍未达到。从此可以看出，如果机械地去适用建设合同司法解释十三条，可能产生显失公平的法律效果。法官应当在查清案件事实的基础上，对于双方利益的平衡作出正确的判断，并不能仅仅依靠法律的规定机械地去适用法律。
二、工程未竣工验收责任与风险责任转移
按照《建设工程质量管理条例》第16条的规定："承包人应在完成建设工程设计和合同约定的各项内容、有完整的技术档案和施工管理资料、有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告及有施工单位签署的工程保修书后，向发包人提供竣工报告;发包人在收到竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。"可以看出提供竣工报告是发包人进行验收的一个前置条件，验收报告提供与否、合格与否，直接关系到工程的风险责任是否转移。若承包人在合理期限内未提供竣工报告或提供的竣工验收报告不符合规定的，其当然应承担工程未竣工验收责任。在这种情况下如果认定发包人应承担擅自使用未经竣工验收工程质量责任，显然有失公平。②
如果承包人一直未提供竣工验收报告，或者未能按照约定提供合格的竣工验收报告，实际上已经构成违约，发包人拒绝验收是行使建设施工合同后履行抗辩权的行为。抗辩权，是指双务合同的当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定："当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。"本条所规定的后履行抗辩权是指在有履行顺序的双务合同中，后履行合同的一方有权要求应当履行的一方履行其义务，如果应当履行的一方未履行债务或者履行债务不符合约定，后履行的一方当事人有权拒绝履行。合同法上的后履行抗辩权行使需要具备一定条件：基于同一双务合同产生互负的对价给付债务，这种债务需要在合同中明确约定；合同中约定了履行的先后顺序，且后履行一方的债务已届清偿期；在合同履行过程中，应当先履行的合同当事人没有履行合同债务或者没有正确履行债务；应当先履行的对价给付是可能履行的义务。
应当指出，交付竣工报告实际上是属于本双务合同的从给付义务。所谓从给付义务，是指从属于主给付义务，其本身不具有独立的意义，但可以确保债权人的利益能够获得最在限度满足的辅助性给付义务。③当先履行义务人不履行从给付义务，而此项从给付义务与实现合同目的有着密切联系时，可以认为主从给付义务实际上是有着牵连关系的，因此合同的一方是可以行使后履行抗辩权，拒绝履行相应的主给付义务或从给付义务。因此，承包方在没有履行提供竣工报告的从给付义务的前提下，发包方行使后履行抗辩权、拒绝进行验收是有着一定法律依据的，应当予以支持。最后，抗辩权是与请求权相对而言，能够阻止相对人所行使的请求权效力的权利，其特征为：一是抗辩权人对请求权的存在没有异议，而以另外的法律事实为依据拒绝履行义务；二是抗辩权的效力在于阻止请求权效力的发挥，但不以请求权为先限。抗辩权类型也分为两种：一是永久性抗辩权，即其效力在于永久地阻止请求权的抗辩权；二是一时性抗辩权，即其效力在于暂时地阻止请求权效力的抗辩权，又称延期或延缓的抗辩权。④发包人拒绝验收实际上是一时性抗辩权，一旦承包人改过行为、提交完整的竣工报告、履行其他义务，发包人就不可再行使后履行抗辩权。
因此，建设合同司法解释13条规定明显缺乏对竣工验收前情况的限制性规定，而且引用本条作为建筑工程风险转移的根据更是不妥。
注释：
①麦婵妹：《工程竣工结算中存在的问题及审计对策》，《财会通讯》，2007年第8期。
②朱静思："工程质量风险责任转移初探-浅议建设工程施工合同纠纷案件司法解释第13条"，《中国律师》，2009.12..
③李虎，张新："主从给付义务关系可以产生后履行抗辩权"，《法学》，2007年第8期。
④李虎，张新："主从给付义务关系可以产生后履行抗辩权"，《法学》，2007年第8期。
作者简介：叶胜男，西南政法大学刑事诉讼法硕士，浙江省慈溪市人民法院刑庭。
关键词：工程质量 风险责任
一、《建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第13条适用之案例及质疑
原告某村合作社委托审计事务所就其"村文化中心"工程向社会公开招标，被告建筑公司中标。后审计事务所向被告建筑公司发送《中标通知书》，确定被告建筑公司为讼争工程的中标单位，后签订《建设工程施工合同》，合同约定由被告建筑公司承建原告某村合作社的文化中心工程，开工日期以开工报告为准，竣工日期为开工后180日历天；被告建筑公司在获得《中标通知书》后，应向原告合作社递缴合同价的10%作为履约保证金，……待工程竣工验收合格并出具竣工验收报告后，原告合作社将履约保证金按实返还给被告建筑公司，合同还约定了双方其他的权利义务。合同签订后，被告建筑公司向原告交付履约保证金20万元。原告合作社在文化中心举行了落成典礼并对讼争工程进行了使用。
该案中，被告建筑公司向原告某村合作社交付履约保证金，并在工程完工后，将工程移交给原告某村合作社。原告某村合作社在接受该工程后未进行验收，但实际使用了该工程,且原告某村合作社在村文化中心举行了落成典礼。
根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第13条规定:"建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任，"（以下统称建设合同司法解释13条）原告某村合作社在接受该工程后未进行验收并实际使用了该工程,后该使用部分出现质量问题，原告某村合作社主张维修权利，法院应当不予支持。根据三段论推理，即《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第13条为大前提，被告某村合作社的行为符合该司法解释的假定条件和行为模式，应当得出适用该条司法解释的结论。
但是，此案中还有一个情况引起了承办法官的注意，双方合同中规定："工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算，"同时还规定："工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。双方约定有承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。" 同时专用条款约定："一月之内提供两套图纸。"①
但是，从本案鉴定过程及鉴定笔录可以清楚看出，承包人一直未提供竣工验收报告，也依照约定未提供两套完整的竣工图纸。仅提供了一套不完整的，未加盖竣工章、未经监理认可的图纸。因此，本案承包人未履行合同约定的结算前义务，本案结算的约定条件仍未达到。从此可以看出，如果机械地去适用建设合同司法解释十三条，可能产生显失公平的法律效果。法官应当在查清案件事实的基础上，对于双方利益的平衡作出正确的判断，并不能仅仅依靠法律的规定机械地去适用法律。
二、工程未竣工验收责任与风险责任转移
按照《建设工程质量管理条例》第16条的规定："承包人应在完成建设工程设计和合同约定的各项内容、有完整的技术档案和施工管理资料、有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告及有施工单位签署的工程保修书后，向发包人提供竣工报告;发包人在收到竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。"可以看出提供竣工报告是发包人进行验收的一个前置条件，验收报告提供与否、合格与否，直接关系到工程的风险责任是否转移。若承包人在合理期限内未提供竣工报告或提供的竣工验收报告不符合规定的，其当然应承担工程未竣工验收责任。在这种情况下如果认定发包人应承担擅自使用未经竣工验收工程质量责任，显然有失公平。②
如果承包人一直未提供竣工验收报告，或者未能按照约定提供合格的竣工验收报告，实际上已经构成违约，发包人拒绝验收是行使建设施工合同后履行抗辩权的行为。抗辩权，是指双务合同的当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定："当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。"本条所规定的后履行抗辩权是指在有履行顺序的双务合同中，后履行合同的一方有权要求应当履行的一方履行其义务，如果应当履行的一方未履行债务或者履行债务不符合约定，后履行的一方当事人有权拒绝履行。合同法上的后履行抗辩权行使需要具备一定条件：基于同一双务合同产生互负的对价给付债务，这种债务需要在合同中明确约定；合同中约定了履行的先后顺序，且后履行一方的债务已届清偿期；在合同履行过程中，应当先履行的合同当事人没有履行合同债务或者没有正确履行债务；应当先履行的对价给付是可能履行的义务。
应当指出，交付竣工报告实际上是属于本双务合同的从给付义务。所谓从给付义务，是指从属于主给付义务，其本身不具有独立的意义，但可以确保债权人的利益能够获得最在限度满足的辅助性给付义务。③当先履行义务人不履行从给付义务，而此项从给付义务与实现合同目的有着密切联系时，可以认为主从给付义务实际上是有着牵连关系的，因此合同的一方是可以行使后履行抗辩权，拒绝履行相应的主给付义务或从给付义务。因此，承包方在没有履行提供竣工报告的从给付义务的前提下，发包方行使后履行抗辩权、拒绝进行验收是有着一定法律依据的，应当予以支持。最后，抗辩权是与请求权相对而言，能够阻止相对人所行使的请求权效力的权利，其特征为：一是抗辩权人对请求权的存在没有异议，而以另外的法律事实为依据拒绝履行义务；二是抗辩权的效力在于阻止请求权效力的发挥，但不以请求权为先限。抗辩权类型也分为两种：一是永久性抗辩权，即其效力在于永久地阻止请求权的抗辩权；二是一时性抗辩权，即其效力在于暂时地阻止请求权效力的抗辩权，又称延期或延缓的抗辩权。④发包人拒绝验收实际上是一时性抗辩权，一旦承包人改过行为、提交完整的竣工报告、履行其他义务，发包人就不可再行使后履行抗辩权。
因此，建设合同司法解释13条规定明显缺乏对竣工验收前情况的限制性规定，而且引用本条作为建筑工程风险转移的根据更是不妥。
注释：
①麦婵妹：《工程竣工结算中存在的问题及审计对策》，《财会通讯》，2007年第8期。
②朱静思："工程质量风险责任转移初探-浅议建设工程施工合同纠纷案件司法解释第13条"，《中国律师》，2009.12..
③李虎，张新："主从给付义务关系可以产生后履行抗辩权"，《法学》，2007年第8期。
④李虎，张新："主从给付义务关系可以产生后履行抗辩权"，《法学》，2007年第8期。
作者简介：叶胜男，西南政法大学刑事诉讼法硕士，浙江省慈溪市人民法院刑庭。