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三、「裁判摘要」「来世」的十点建言
1.慎重考虑法院设置的适当调整。尽管我国目前的社会主义司法制度在总体上基本适应社会主义市场经济基础的需要，但不容否定的是同样也存在妨碍社会主义司法制度优越性发挥的体制性、机制性和保障性障碍，需要与时俱进地进行自我改革和完善。从法院设置角度来说，目前最大的问题就是如何合理解决先前在计划经济时代还不太突出但在市场经济时代日益显现的地方司法保护现象。目前按照行政区划设置法院的做法，必然会直接或者间接地影响到司法的统一性，进而影响到案例指导制度的有效运行。此种改革涉及宪政体制，需要慎重研究，越南《2005年至2020年司法改革战略》的经验值得参考，该《战略》「围绕人民法院的组织与职能，建立和发展司法机关的组织结构」提出，「改变当前以行政区划爲基础设立法院系统的做法，而以审判管辖范围爲基础重新组织法院体系。法院系统中的地区法院爲一审法院，管辖一个或多个区级行政区域；行使上诉管辖权的上一级法院，主要负责审理对一审法院判决提出的上诉、抗诉案件，并有选择性地审理部分一审案件；对该法院作出的一审判决不服的，可以上诉到按区域设立的更高一级的法院」。
2.适度调整 「行政权力型」 审判指导向「裁判说理型」转变。按照美国学者的观点，审判权的运行在不同的政府权力结构下表现出不同的特点，在科层理想型政府权力结构下的司法程序中，上级司法机关与下级司法机关有着严格的等级秩序，事实上存在垂直领导的行政化关系，而在协作理想型政府权力结构模式下的司法程序中，权力的分配呈横向平行关系，而不是垂直的上下隶属关系，进而大致形成科层式司法体系样态和协作式司法体系样态。基於我国悠久的中央集权制传统和行政化思维的普遍泛化，法院内指导审判工作同样体现出「行政权力型」的特点和属性。例如，无论是案件裁判的逐级层报（例如承办人→审判长→副庭长→庭长→副院长→审判委员会），还是下级法院的逐级请示，抑或是抽象意义的司法解释制定（并赋予「法律效力」），均是一种类似於上级对下级的「命令」或者意志约束，体现出以「权威束人」的色彩。从裁判的最本质属性「居中判断」而言，最合适的途径应该是「以理服人」，正如德国联邦法院院长Tolksdorf及见面法官告知，联邦最高法院不赞成具有强制约束力的「判决要旨」。最高法院判决只能仰赖於自身的「质量」来日积月累地获得事实上的约束力。
3.合理配置初审与上诉审的裁判重心。英美法系一般对初审和上诉审实行分工，即初审的裁判重心在於对案件事实的认定，上诉审的裁判重心在於法律适用。大陆法系主要国家如德国、日本民事诉讼第三审（上告审）贯彻「法律审」实践也有较长时间。我国目前四级法院裁判案件大致雷同的状态，有必要做出适当的合理调整，特别是针对不同案件类型（民事案件与刑事案件，一般案件与重大案件，简单案件与疑难案件），作出不同的诉讼安排。例如，最高法院受理的案件中，民商事案件绝大部分应限於法律审，而死刑案件可以同时兼顾事实审和法律审。
4.科学设置法律问题达至最高法院的相关程序。在我国元、清代，疑难案件和重刑案件的裁判都有法定的呈请裁决或者裁定的程序，即须由府州作出拟判，并提出自己的判决理由，哪怕是没有法律可以适用的案件也会进行拟判。省级长官必须对地方的拟判进行审查，并在审查的基础上作出，地方最後拟判後呈请中央作出裁决，刑部等中央专职司法机关对呈请的拟判进行复审，并作出同意拟判、重新判决或者驳回拟判等不同复审结论（刑部对法律适用疑难案件没有最终裁决权，必须呈请皇帝作出最後裁决才能生效），其中，爲让拟判更易於被上级司法机关接受，减少被驳回的可能，经常比照和适用最高司法机关做出的先例。许多国家和地区从法制统一的目的出发，新设了一些制度，例如，《德国民事诉讼法改造法》规定，下列两种情形可以许可上告：（1）案件具有原则性意义（即案件提出了在不确定的众多案件中可能出现的具有裁判意义的、需要澄清的且也能够澄清的法律问题，德国民事诉讼法第543条第2款）；或者（2）发展法律（即案件涉及对典型的或者可以一般化的生活案件事实进行判断，并因此对今後的案件指明方向）或者保障司法统一（除了纠正与最高法院判决相抵触的情形之外，主要是指错误判决具有被重复的危险）。日本1997年新民事诉讼法第318条第1项规定，最高裁判所在原判决包含与最高裁判所判例（也包括大审院，及作爲上告法院或控诉法院时的高等裁判所判例）相反的判断或其他法律解释上的重要事项时，可以做出受理案件的决定。我国台湾地区2003年修订的新民事诉讼法第469条也有类似的规定。
5.合理辨识「事实问题」与「法律问题」。区分两者的难点在於「中间地带」，即英美法系理论所称的「混合问题」，其既与事实相互牵连又与法律解释不可分割。正如有学者指出的，尽管英美法系与大陆法系有彼此独立的法律演进路径，形成了风格迥异的法律体系和逻辑思维，但均各自就区分两者形成了系统的主张和实用主义的路径及标准。例如，英美法系通过以下标准进行区分：不同裁判者之间司法能力的比较；是否重复出现；一致性或多元性的司法政策偏好；「事前」还是「事後」的法律价值；是否有控制案卷负荷的需求；证据不充分的特例。只有在合理区分两者的基础上，方能合理地规制「裁判摘要」的内容，进而建构出适当的案例指导制度。
6.积极促进裁判文书的革新。许多法院爲了提高裁判文书质量，提出了很多要求，采取了一系列措施，有的还建立健全了相关工作机制，使裁判文书的说理水平有所提高，高质量的裁判文书不断涌现，各地还纷纷推出精品案例、参阅案例、指导案例等，但从全国范围看，裁判文书不重视说理、不会说理的情况仍然存在，甚至还有错误百出的裁判文书上了互联网和报端。究其原因，既有法官说理能力不够的问题，也有说理方法不当的问题；既有案件过多，法官没有时间考虑说理问题，还有对裁判文书说理重要性的思想认识不到位问题，甚至还有工作不负责任、工作作风粗放等问题。从案例指导制度的建构角度来说，「裁判摘要」的质量好坏、指导力强弱，均直接与原裁判文书的质量密切相关。就此而言，最需要革新的是以下两方面：一是裁判文书的结构，实有必要改变目前裁判文书不分案件繁简、程序复杂而千篇一律的现状，进行分类型的细化设计；二是裁判文书的说理论证，特别是要改变目前案件事实认定和适用法律简单套用的做法，要加强裁判论证和说理，尤其是针对那些具有潜在的指导效能的案例，更应具有提前培育的意识，交由司法能力强和经验丰富的法官来办理，以免浪费潜在的指导性案例资源。
7.全面便捷公开裁判文书。司法公开制度改革是中央司法改革项目中的重要内容之一，也是人民法院三个五年改革纲要中均提到的改革任务。近年来，最高人民法院连续出台制定了系列推进司法公开的文件，例如，2009年12月《关於司法公开的六项规定》和《关於人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》、2010年11月《关於人民法院在互联网公布裁判文书的规定》和《关於人民法院直播录播庭审活动的规定》、《关於庭审活动录音录像的若干规定》，等等。其中，裁判文书的全面、合法、及时、便捷的公开，在一定程度上说是案例指导制度运行的重要前提。下一步的重点在於以下两方面：一是不同层级的辖区建立统一的网站发布平台，例如中级法院统一发布本院和辖区内所有基层法院的裁判文书；省级法院统一发布本院和辖区内所有基层、中级法院的裁判文书；最高法院统一发布本院和全国各级地方法院的裁判文书，以便辖区内法院统一司法；二是借助现代科技技术，合理运用编辑手段，确保已公开的裁判文书的便利使用。
8.建立健全案例指导制度的配套机制。邓小平反复强调，「还是制度靠得住些」。此处的「制度」是相对於「人治」的，意味着制度的约束更具规范性、恒久性和刚性，而不是随意性、临时性和柔性。案例指导制度仅是我国社会主义法律体系中维护和促进法制统一的系列制度之一，其作用的最大发挥既与其他制度的配合有关（例如上诉制度、审判监督制度、抗诉制度，等等），也与其本身在程序内的保障密切相关（例如通过修改诉讼法将明显不合理的背离裁判摘要的裁判作爲二审或者再审改判的事由），还与其他外围的保障制度或者机制相关（例如案件评查制度、法官业绩考核制度、律师未尽充分注意指导案例义务的责任追究制度，等等）。可以说，只有系统地建立健全这些保障制度，方能最大限度地实现法制统一的宪法要求。这里尤其可以借鉴我国古代一些赋予「例」以刚性约束力的做法，例如清代对「成例」、「通行」的规定，「笺释、辑注等书，但意在敷宣，易生支蔓，又或义本明显，无事笺疏，今皆不载。其中有於律义有所发明，实可补律之所不逮，则竞别立一条，着爲成例，以便引用」；「各直隶省通行，系律例内所未备载，或因时制宜，或随地立法，或钦奉谕旨，奏定章程，均宜遵照办理者也」。
9.切实加强法律人共同体建设。裁判文书是记录裁判活动的静态意义上的载体和文本。从广义的司法权力来说，其是众多主体如当事人、民众、媒体、法律专家、司法者、爲政者等「角力」的产品。从狭义的司法权力来说，其是诉讼参与人「合力」和「博弈」的结果。终端产品「裁判文书」质量的好坏，无疑与整个诉讼参与人的诉讼能力、「斗争」经验、论辩技巧、司法表达等密切相关，当然，最终的「产品组装者」和「质量把关者」还是法官。爲此，我们有必要通过各种途径和方式来加强全民的法律素养和法治信仰，同时更爲现实紧迫的是切实加强法律人共同体建设（包括成文法与判例法思维习惯的异同、法律解释方法和判例区别技术方法、法律职业的共同伦理标准）。
10.全力强化法官的伦理操守。在哲学层面上，「人性善」与「人性恶」的論争至今尚没有明确的答案。制度设计和约束的人性假设爲「恶」，但若人真正的「坏」了或者「恶」了，那再健全的制度也没有用了，甚至由制度造成的害可能会更严重。「世之爲治者，多释法而任私议，此国之所以乱也」，「君臣释法，任私必乱」（商鞅），同样，案例指导制度的命运如何，不仅与前述的系列保障制度和机制有关，同时也与广大法官的伦理操守有关。「裁判摘要」指导效能的发挥以及促进制定法的完善，均有待於法官认真地对待自己手中的每一个案件，充分展示自己的司法智慧，精当地做出每一份裁判。
如同我国宪政建设实践不能简单地套用哈耶克关於社会秩序的「进化论理性主义/建构论唯理主义」、诺斯关於制度变迁的「诱致性/强制性」、我国学者关於法治的「政府主导型/社会演进型」等分析框架一样，我国案例指导制度的发展必将是一个经验累积与理性建构并存并相互促进的过程。让我们秉持科学理性的态度，悉心呵护其向良性方向发展。
1.慎重考虑法院设置的适当调整。尽管我国目前的社会主义司法制度在总体上基本适应社会主义市场经济基础的需要，但不容否定的是同样也存在妨碍社会主义司法制度优越性发挥的体制性、机制性和保障性障碍，需要与时俱进地进行自我改革和完善。从法院设置角度来说，目前最大的问题就是如何合理解决先前在计划经济时代还不太突出但在市场经济时代日益显现的地方司法保护现象。目前按照行政区划设置法院的做法，必然会直接或者间接地影响到司法的统一性，进而影响到案例指导制度的有效运行。此种改革涉及宪政体制，需要慎重研究，越南《2005年至2020年司法改革战略》的经验值得参考，该《战略》「围绕人民法院的组织与职能，建立和发展司法机关的组织结构」提出，「改变当前以行政区划爲基础设立法院系统的做法，而以审判管辖范围爲基础重新组织法院体系。法院系统中的地区法院爲一审法院，管辖一个或多个区级行政区域；行使上诉管辖权的上一级法院，主要负责审理对一审法院判决提出的上诉、抗诉案件，并有选择性地审理部分一审案件；对该法院作出的一审判决不服的，可以上诉到按区域设立的更高一级的法院」。
2.适度调整 「行政权力型」 审判指导向「裁判说理型」转变。按照美国学者的观点，审判权的运行在不同的政府权力结构下表现出不同的特点，在科层理想型政府权力结构下的司法程序中，上级司法机关与下级司法机关有着严格的等级秩序，事实上存在垂直领导的行政化关系，而在协作理想型政府权力结构模式下的司法程序中，权力的分配呈横向平行关系，而不是垂直的上下隶属关系，进而大致形成科层式司法体系样态和协作式司法体系样态。基於我国悠久的中央集权制传统和行政化思维的普遍泛化，法院内指导审判工作同样体现出「行政权力型」的特点和属性。例如，无论是案件裁判的逐级层报（例如承办人→审判长→副庭长→庭长→副院长→审判委员会），还是下级法院的逐级请示，抑或是抽象意义的司法解释制定（并赋予「法律效力」），均是一种类似於上级对下级的「命令」或者意志约束，体现出以「权威束人」的色彩。从裁判的最本质属性「居中判断」而言，最合适的途径应该是「以理服人」，正如德国联邦法院院长Tolksdorf及见面法官告知，联邦最高法院不赞成具有强制约束力的「判决要旨」。最高法院判决只能仰赖於自身的「质量」来日积月累地获得事实上的约束力。
3.合理配置初审与上诉审的裁判重心。英美法系一般对初审和上诉审实行分工，即初审的裁判重心在於对案件事实的认定，上诉审的裁判重心在於法律适用。大陆法系主要国家如德国、日本民事诉讼第三审（上告审）贯彻「法律审」实践也有较长时间。我国目前四级法院裁判案件大致雷同的状态，有必要做出适当的合理调整，特别是针对不同案件类型（民事案件与刑事案件，一般案件与重大案件，简单案件与疑难案件），作出不同的诉讼安排。例如，最高法院受理的案件中，民商事案件绝大部分应限於法律审，而死刑案件可以同时兼顾事实审和法律审。
4.科学设置法律问题达至最高法院的相关程序。在我国元、清代，疑难案件和重刑案件的裁判都有法定的呈请裁决或者裁定的程序，即须由府州作出拟判，并提出自己的判决理由，哪怕是没有法律可以适用的案件也会进行拟判。省级长官必须对地方的拟判进行审查，并在审查的基础上作出，地方最後拟判後呈请中央作出裁决，刑部等中央专职司法机关对呈请的拟判进行复审，并作出同意拟判、重新判决或者驳回拟判等不同复审结论（刑部对法律适用疑难案件没有最终裁决权，必须呈请皇帝作出最後裁决才能生效），其中，爲让拟判更易於被上级司法机关接受，减少被驳回的可能，经常比照和适用最高司法机关做出的先例。许多国家和地区从法制统一的目的出发，新设了一些制度，例如，《德国民事诉讼法改造法》规定，下列两种情形可以许可上告：（1）案件具有原则性意义（即案件提出了在不确定的众多案件中可能出现的具有裁判意义的、需要澄清的且也能够澄清的法律问题，德国民事诉讼法第543条第2款）；或者（2）发展法律（即案件涉及对典型的或者可以一般化的生活案件事实进行判断，并因此对今後的案件指明方向）或者保障司法统一（除了纠正与最高法院判决相抵触的情形之外，主要是指错误判决具有被重复的危险）。日本1997年新民事诉讼法第318条第1项规定，最高裁判所在原判决包含与最高裁判所判例（也包括大审院，及作爲上告法院或控诉法院时的高等裁判所判例）相反的判断或其他法律解释上的重要事项时，可以做出受理案件的决定。我国台湾地区2003年修订的新民事诉讼法第469条也有类似的规定。
5.合理辨识「事实问题」与「法律问题」。区分两者的难点在於「中间地带」，即英美法系理论所称的「混合问题」，其既与事实相互牵连又与法律解释不可分割。正如有学者指出的，尽管英美法系与大陆法系有彼此独立的法律演进路径，形成了风格迥异的法律体系和逻辑思维，但均各自就区分两者形成了系统的主张和实用主义的路径及标准。例如，英美法系通过以下标准进行区分：不同裁判者之间司法能力的比较；是否重复出现；一致性或多元性的司法政策偏好；「事前」还是「事後」的法律价值；是否有控制案卷负荷的需求；证据不充分的特例。只有在合理区分两者的基础上，方能合理地规制「裁判摘要」的内容，进而建构出适当的案例指导制度。
6.积极促进裁判文书的革新。许多法院爲了提高裁判文书质量，提出了很多要求，采取了一系列措施，有的还建立健全了相关工作机制，使裁判文书的说理水平有所提高，高质量的裁判文书不断涌现，各地还纷纷推出精品案例、参阅案例、指导案例等，但从全国范围看，裁判文书不重视说理、不会说理的情况仍然存在，甚至还有错误百出的裁判文书上了互联网和报端。究其原因，既有法官说理能力不够的问题，也有说理方法不当的问题；既有案件过多，法官没有时间考虑说理问题，还有对裁判文书说理重要性的思想认识不到位问题，甚至还有工作不负责任、工作作风粗放等问题。从案例指导制度的建构角度来说，「裁判摘要」的质量好坏、指导力强弱，均直接与原裁判文书的质量密切相关。就此而言，最需要革新的是以下两方面：一是裁判文书的结构，实有必要改变目前裁判文书不分案件繁简、程序复杂而千篇一律的现状，进行分类型的细化设计；二是裁判文书的说理论证，特别是要改变目前案件事实认定和适用法律简单套用的做法，要加强裁判论证和说理，尤其是针对那些具有潜在的指导效能的案例，更应具有提前培育的意识，交由司法能力强和经验丰富的法官来办理，以免浪费潜在的指导性案例资源。
7.全面便捷公开裁判文书。司法公开制度改革是中央司法改革项目中的重要内容之一，也是人民法院三个五年改革纲要中均提到的改革任务。近年来，最高人民法院连续出台制定了系列推进司法公开的文件，例如，2009年12月《关於司法公开的六项规定》和《关於人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》、2010年11月《关於人民法院在互联网公布裁判文书的规定》和《关於人民法院直播录播庭审活动的规定》、《关於庭审活动录音录像的若干规定》，等等。其中，裁判文书的全面、合法、及时、便捷的公开，在一定程度上说是案例指导制度运行的重要前提。下一步的重点在於以下两方面：一是不同层级的辖区建立统一的网站发布平台，例如中级法院统一发布本院和辖区内所有基层法院的裁判文书；省级法院统一发布本院和辖区内所有基层、中级法院的裁判文书；最高法院统一发布本院和全国各级地方法院的裁判文书，以便辖区内法院统一司法；二是借助现代科技技术，合理运用编辑手段，确保已公开的裁判文书的便利使用。
8.建立健全案例指导制度的配套机制。邓小平反复强调，「还是制度靠得住些」。此处的「制度」是相对於「人治」的，意味着制度的约束更具规范性、恒久性和刚性，而不是随意性、临时性和柔性。案例指导制度仅是我国社会主义法律体系中维护和促进法制统一的系列制度之一，其作用的最大发挥既与其他制度的配合有关（例如上诉制度、审判监督制度、抗诉制度，等等），也与其本身在程序内的保障密切相关（例如通过修改诉讼法将明显不合理的背离裁判摘要的裁判作爲二审或者再审改判的事由），还与其他外围的保障制度或者机制相关（例如案件评查制度、法官业绩考核制度、律师未尽充分注意指导案例义务的责任追究制度，等等）。可以说，只有系统地建立健全这些保障制度，方能最大限度地实现法制统一的宪法要求。这里尤其可以借鉴我国古代一些赋予「例」以刚性约束力的做法，例如清代对「成例」、「通行」的规定，「笺释、辑注等书，但意在敷宣，易生支蔓，又或义本明显，无事笺疏，今皆不载。其中有於律义有所发明，实可补律之所不逮，则竞别立一条，着爲成例，以便引用」；「各直隶省通行，系律例内所未备载，或因时制宜，或随地立法，或钦奉谕旨，奏定章程，均宜遵照办理者也」。
9.切实加强法律人共同体建设。裁判文书是记录裁判活动的静态意义上的载体和文本。从广义的司法权力来说，其是众多主体如当事人、民众、媒体、法律专家、司法者、爲政者等「角力」的产品。从狭义的司法权力来说，其是诉讼参与人「合力」和「博弈」的结果。终端产品「裁判文书」质量的好坏，无疑与整个诉讼参与人的诉讼能力、「斗争」经验、论辩技巧、司法表达等密切相关，当然，最终的「产品组装者」和「质量把关者」还是法官。爲此，我们有必要通过各种途径和方式来加强全民的法律素养和法治信仰，同时更爲现实紧迫的是切实加强法律人共同体建设（包括成文法与判例法思维习惯的异同、法律解释方法和判例区别技术方法、法律职业的共同伦理标准）。
10.全力强化法官的伦理操守。在哲学层面上，「人性善」与「人性恶」的論争至今尚没有明确的答案。制度设计和约束的人性假设爲「恶」，但若人真正的「坏」了或者「恶」了，那再健全的制度也没有用了，甚至由制度造成的害可能会更严重。「世之爲治者，多释法而任私议，此国之所以乱也」，「君臣释法，任私必乱」（商鞅），同样，案例指导制度的命运如何，不仅与前述的系列保障制度和机制有关，同时也与广大法官的伦理操守有关。「裁判摘要」指导效能的发挥以及促进制定法的完善，均有待於法官认真地对待自己手中的每一个案件，充分展示自己的司法智慧，精当地做出每一份裁判。
如同我国宪政建设实践不能简单地套用哈耶克关於社会秩序的「进化论理性主义/建构论唯理主义」、诺斯关於制度变迁的「诱致性/强制性」、我国学者关於法治的「政府主导型/社会演进型」等分析框架一样，我国案例指导制度的发展必将是一个经验累积与理性建构并存并相互促进的过程。让我们秉持科学理性的态度，悉心呵护其向良性方向发展。