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【摘要】以马克思关于法的本质的论述中，法的发展最终是由物质生活条件决定的。换句话说，法律是上层建筑，其生存和发展受制于经济基础，即社会生产力与生产关系。然而，我国自清末沈家本修律以来，中国出现“法律自法律，社会自社会”这样的现状。[1]在近一百年的学习西方、模仿西方的过程中也出现过激烈的争论，从沈派与反沈派到后来的保守主义、自由主义与国情论等等。一代又一代的知识分子都在追寻法律的根基，一国法律得以存在的理论根据与现实根据又在哪里？法律又何以正当与实效？
【关键词】法律实践；法律文化；根基；中国模式
一、问题的提出
早在清末沈家本修律以来，在沈派与反沈派之间就已围绕着是否应立足于中国来思考中国问题之争。在面临“法律自法律，社会自社会”这样的困境，沈派与反沈派就以旧道德与新法律是否相适应发生争论。反沈派反对变法的理由是“新法律与历史不连接和与社会不适应”。[2]以新法律不符合现实的道德要求，甚至与现实的道德相冲突为理由，进而主张法律与道德的合一。而主张变法的沈派对此也没有给出合理的解释，而是尽量回避以政策推动变法。蔡枢衡却指出：“清代以来输入西洋近代法律制度，架设于中国宗法封建社会组织之上，其本质当然是破坏传统的风俗习惯，扰乱习于旧有风俗习惯的民众之生活。这事情理论上原是许可的，事实上自然不方便。在理论和事实互相矛盾的地方，决定的条件不是事实，也不是理论，是政治的需要或政治政策。”[3]由此我们就能看出，是否应该立足于中国来思考中国问题自引进西方法律制度与理念以来就发生争议。1929——1930年的《中华民国民法》采用了1900年的德国民法典的男女继承平等的法则（第1138条）（《六法全书》，1937）。在今天我们看来，国民时期引进大陆法系德国的男女平等的继承权制度和现在的《中华人民共和国继承法》都彰显了男女平等的普世价值观。而在当时特定的历史社会时期，在全民的观念中都还存在“养儿防老”的思想，并且形成了女方结婚后到男方家居住的未成文规则，而当时的农业经济社会全家基本上靠几亩庄稼生存。由此，在引进西方具体的法律制度时应考虑是否适用中国的现实状况，应立足于中国来思考中国问题。
在中国法学过去二十多年以来，出现过张文显先生的“权利本位论”、“法条主义”、梁治平先生的“法律文化论”、苏力先生的“本土资源论”以及以司法职业主义为代表的现代话语模式，[4]在邓正来先生看来“中国法学深受着一种我所谓的西方‘现代化范式’的支配，无力引领中国法制、法律朝向一种可欲的方向发展”。[5]而黄宗智先生则一直“从诉讼档案出发，亦即从法律实践的记录出发，由此来提炼分析概念”的实践研究逻辑，“从实践历史出发来建立符合中国实际的理论概念”进而得出“实用道德主义”。[6]以中国现实的实际情况为研究对象，立足于中国实际来解决中国的问题，从而弥补主体的缺失进而达到“文化的自觉”。二、立足于中国的社会实际
人的认识运动是反复经过实践、认识、再实践、再认识的过程，循环往复以至无穷，实践和认识在此过程中不断提高。但是我们必须认识到我们实践的对象，我们得以实践的现实环境，只有在特定的历史条件特定的社会背景下才能实践——即中国的社会实践。（一）立足于中国的经济
一国的法律不能凭空存在，作为上层建筑的法律在发展过程中受到该国的经济发展的影响。改革开放以来，我国GDP平均以9%左右的速度持续增长了30多年，这三十年的发展没有走苏共各国依据“华盛顿共识”的“休克疗法”，也没有走“全盘西化”的发展道路，而是以发展中国家在全球化背景下立足中国国情实现社会现代化的“中国模式”。但是，中国经济发展不均衡，存在东西部、南北方发展差别化，这就造成同样一部法律在实践过程中的不一样。江苏2012年全年地区生产总值54058.22亿元，西藏2012年全年地区生产总值695.58亿元。两省的经济发展水平相差非常大，如何在法律实践中取得公平、公正应立足于当下的经济发展。比如，在诉讼案件的调解过程，各个省地区的经济发展不一样，在调解过程中赔偿的比例也需做相应的调整；一个地区经济发展很快，在法律实践中也需更加的重视该地区的相关领域的司法实践。（二）立足于社会主义初级阶段的基本国情
立足于社会主义初级阶段的基本国情就是要立足于我国的社会性质、政治制度、自然资源条件、公民受教育程度以及地域特征、人口数量、民族及其分布情况等。立足于中国的法律实践应置于具体的社会、政治与民族、文化语境之中。《中国流动人口发展报告2010》中指出，2009年我国流动人口数量达到2.11亿人。报告显示，如果我国人口流动迁移政策没有大的变化，到2050年流动人口规模可达3.5亿人左右，但每年新增流动人口由近600万逐步下降到2050年的300万左右。全国经济发展不平衡导致的东西部劳动人口需求也不一样，进而出现大量的流动人口，在法律实践过程中也应关注流动人口的具体实际情况来落实法律实践工作。三、立足于中国的文化
“历史是一座富矿，通过考察中国古代寻求‘和谐社会’的法律实践，挖掘前人的智慧，可以为我们今天‘和谐社会’的建设提供大智大慧的启迪。”[7]我国具有几千年的文化历史，在这文化传承中展现我国人文思想的转变，“对中国传统法律文化原理及其意义的追问，亦即对中国法律文化之道的探索”。[8]中西方对法的理解是不一样的，两种完全不同的法律文化与风格，在中国传统法律文化中讲究“刑民一体”的刑民不分的法律制度，而西方则对法律进行体系化的划分，两种完全不一样的法律理论与制度在法律实践方面也体现出不同的侧重点。中国传统法律文化中形成了全民“厌诉”的“无讼”的法律文化，而西方在诉讼中以当事人主义的诉讼模式而形成的爱诉、争诉的法律文化。中国传统文化是不断变化的，在变与不变中发展，其中不变的是根本性价值观，尤其是汉代以后董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”，这种价值观深藏文化经典当中。保持这种不变，中华文明才能立于世界之林。 “立足于中国法律领域存在的西方移植的、现代革命的和中国传统的（古代的）三大法律传统的交织混融的现实”，[9]自清末修律以来，就一直向西方学习、移植西方大陆法系国家的相关法律制度，而后出现以“阶级本位的政策法时代”。[10]立足于中国的文化不仅仅是立足于传统的法律文化，不是拒绝别国优秀的法律制度，也不是回到历史中去，而是对过去传统文化有所关怀。在研究外国法律制度时，必须分析该法律制度的历史背景与文化土壤，进而分析它是否适合我国国情，而不是把我国的本土社会当作西方法律制度的试验地，带有西方中心主义色彩来分析中国问题。立足于中国的文化，追寻法律的根基，达到身份的认同。四、立足于中国的基层人民法院
1990年代开始，以苏力的《法治及其本土资源》和《送法下乡》为代表，开始关注基层社会中法律实践，出现“炕上法庭”、“法律的语音混乱”的现象，得出法律是一种“地方性知识”。[11]“迎法下乡”使法律的语言进入乡村社会，成为当下必须关注的主题，[12]进而得出我国基层司法实践是一种“低层次均衡”的现实。陈金华借助香港科技大学社会科学部对中国28个省综合社会调查2005数据材料，从公民需求视角对中国行政纠纷解决制度选择的研究揭示了在行政纠纷方面，中国公民的法律意识并不淡薄，而是存在事实上的双轨需求，只是这种需求被不完善的司法救济途径所遮断和制约。[13]这种以本土资源为背景的研究的方法揭示了我国在当时实际情况下基层是如何处理案件的，分析得出这种“低层次均衡”的解决司法问题是我国司法救济途径的不完善。韦伯从法史学领域对中国司法问题进行分析，中国传统的司法“自由裁量高于一般法”、“法律的形式主义总是被拒斥”，进而推导出中国传统司法缺乏职业化特征。[14]日本学者滋贺秀三对中国传统司法的分析得出“情、理、法”与“常识性的正义衡平感觉”的定义，进而分析得出中国传统的司法具有极大的不确定性，司法者在具体的司法判决过程中存在任意性。[15]黄宗智在批评韦伯、滋贺秀三在对中国传统司法研究上带有西方中心主义色彩的同时提出了“实践历史研究”的方法，提出了道德主义的清代法律制度，主张实用道德主义的研究方法来连接经验与理论。
上述都是关于中国传统司法的基础实践研究的论述，学者从不同的角度来研究中国传统司法的法律实践。而法律实践本土资源化，就是要立足于当前的中国基层，即立足于基层人民法院。截至2012年12月31日，全国县级以上行政区划共有：23个省，5个自治区，4个直辖市，2个特别行政区；282个地级市（含副省级城市），18个地区，30个自治州，3个盟；县级市374个；1636个县（自治县、旗、自治旗、特区和林区）；852个市辖区。总计：省级行政地单位34个，地级市行政单位333个，县级行政单位2862个。有多少个区县就有多少个基层人民法院，基层人民法院的案件管辖却是整个区县的绝大多数一审案件，直接面对的是区县当地老百姓的诉求。从基层人民法院的数量与案件管辖范围我们不难得出全国的绝大多数的案件都是在基层人民法院进行审理，立足于中国的法律实践更应立足于中国的基层人民法院。在法律实践中，基层人民法院都是接到的一审案件，而在一审案件的起诉审理前法院对案件的具体情况并不了解，而现有的基层人民法院内部管理体制分了不同的庭，出现同中、高级人民法院相通的专门性业务分类，突出其专门性。而在处理并不知晓的一审案件时怎么与业务细分的不同的审庭相协调适应？基层人民法院在内部管理体制应更加突出综合性来应对不同的诉讼请求。所以法律实践本土资源化应当立足于中国的基层人民法院。
参考文献：
[1]蔡枢衡.中国法理自觉的发展[M].北京：清华大学出版社，2005：81.
[2]蔡枢衡.中国法理自觉的发展[M].北京：清华大学出版社，2005：28-65.
[3]蔡枢衡.中国法理自觉的发展[M].北京：清华大学出版社，2005：75.
[4]贺卫方.对抗制与中国法官[J].法学研究，1995（4）.
[5]邓正来.中国法学向何处去[M].北京：商务印书馆，2006.
[6]黄宗智.中国法律的实践历史研究[J].开放时代，2008.4.
[7]张中秋.原理及其意义——探索中国法律文化之道[M].北京：中国政法大学出版社，2010（序）.
[8][美]黄宗智.法史与立法，从中国的离婚法谈起[EB/OL].历史与社会高等研究所网.
[9][美]黄宗智.法史与立法，从中国的离婚法谈起[EB/OL].历史与社会高等研究所网.
[10]武树臣.从“阶级本位·政策法”时代到“国民本位·混合法”时代[J].法学杂志，2009（9）.
[11]See Geertz C，Local Knowledge：Further Essays in Interpretive Anthropology，Basic Books，1983.
[12]董磊明.结构混乱与迎法下乡——河南宋村法律实践的解读[J].中国社会科学，2008（5）.
[13]陈金华.中国行政纠纷的制度选择——以公民需求为视角[J].中国社会科学，2009（6）.
[14]马克思·韦伯.法律社会学[M].康乐，简惠美译.广西师范大学出版社，2005.
[15][日]滋贺秀三.明清时期的民事审判与民间契约[M].王亚新等编译.北京：法律出版社，1998.
【关键词】法律实践；法律文化；根基；中国模式
一、问题的提出
早在清末沈家本修律以来，在沈派与反沈派之间就已围绕着是否应立足于中国来思考中国问题之争。在面临“法律自法律，社会自社会”这样的困境，沈派与反沈派就以旧道德与新法律是否相适应发生争论。反沈派反对变法的理由是“新法律与历史不连接和与社会不适应”。[2]以新法律不符合现实的道德要求，甚至与现实的道德相冲突为理由，进而主张法律与道德的合一。而主张变法的沈派对此也没有给出合理的解释，而是尽量回避以政策推动变法。蔡枢衡却指出：“清代以来输入西洋近代法律制度，架设于中国宗法封建社会组织之上，其本质当然是破坏传统的风俗习惯，扰乱习于旧有风俗习惯的民众之生活。这事情理论上原是许可的，事实上自然不方便。在理论和事实互相矛盾的地方，决定的条件不是事实，也不是理论，是政治的需要或政治政策。”[3]由此我们就能看出，是否应该立足于中国来思考中国问题自引进西方法律制度与理念以来就发生争议。1929——1930年的《中华民国民法》采用了1900年的德国民法典的男女继承平等的法则（第1138条）（《六法全书》，1937）。在今天我们看来，国民时期引进大陆法系德国的男女平等的继承权制度和现在的《中华人民共和国继承法》都彰显了男女平等的普世价值观。而在当时特定的历史社会时期，在全民的观念中都还存在“养儿防老”的思想，并且形成了女方结婚后到男方家居住的未成文规则，而当时的农业经济社会全家基本上靠几亩庄稼生存。由此，在引进西方具体的法律制度时应考虑是否适用中国的现实状况，应立足于中国来思考中国问题。
在中国法学过去二十多年以来，出现过张文显先生的“权利本位论”、“法条主义”、梁治平先生的“法律文化论”、苏力先生的“本土资源论”以及以司法职业主义为代表的现代话语模式，[4]在邓正来先生看来“中国法学深受着一种我所谓的西方‘现代化范式’的支配，无力引领中国法制、法律朝向一种可欲的方向发展”。[5]而黄宗智先生则一直“从诉讼档案出发，亦即从法律实践的记录出发，由此来提炼分析概念”的实践研究逻辑，“从实践历史出发来建立符合中国实际的理论概念”进而得出“实用道德主义”。[6]以中国现实的实际情况为研究对象，立足于中国实际来解决中国的问题，从而弥补主体的缺失进而达到“文化的自觉”。二、立足于中国的社会实际
人的认识运动是反复经过实践、认识、再实践、再认识的过程，循环往复以至无穷，实践和认识在此过程中不断提高。但是我们必须认识到我们实践的对象，我们得以实践的现实环境，只有在特定的历史条件特定的社会背景下才能实践——即中国的社会实践。（一）立足于中国的经济
一国的法律不能凭空存在，作为上层建筑的法律在发展过程中受到该国的经济发展的影响。改革开放以来，我国GDP平均以9%左右的速度持续增长了30多年，这三十年的发展没有走苏共各国依据“华盛顿共识”的“休克疗法”，也没有走“全盘西化”的发展道路，而是以发展中国家在全球化背景下立足中国国情实现社会现代化的“中国模式”。但是，中国经济发展不均衡，存在东西部、南北方发展差别化，这就造成同样一部法律在实践过程中的不一样。江苏2012年全年地区生产总值54058.22亿元，西藏2012年全年地区生产总值695.58亿元。两省的经济发展水平相差非常大，如何在法律实践中取得公平、公正应立足于当下的经济发展。比如，在诉讼案件的调解过程，各个省地区的经济发展不一样，在调解过程中赔偿的比例也需做相应的调整；一个地区经济发展很快，在法律实践中也需更加的重视该地区的相关领域的司法实践。（二）立足于社会主义初级阶段的基本国情
立足于社会主义初级阶段的基本国情就是要立足于我国的社会性质、政治制度、自然资源条件、公民受教育程度以及地域特征、人口数量、民族及其分布情况等。立足于中国的法律实践应置于具体的社会、政治与民族、文化语境之中。《中国流动人口发展报告2010》中指出，2009年我国流动人口数量达到2.11亿人。报告显示，如果我国人口流动迁移政策没有大的变化，到2050年流动人口规模可达3.5亿人左右，但每年新增流动人口由近600万逐步下降到2050年的300万左右。全国经济发展不平衡导致的东西部劳动人口需求也不一样，进而出现大量的流动人口，在法律实践过程中也应关注流动人口的具体实际情况来落实法律实践工作。三、立足于中国的文化
“历史是一座富矿，通过考察中国古代寻求‘和谐社会’的法律实践，挖掘前人的智慧，可以为我们今天‘和谐社会’的建设提供大智大慧的启迪。”[7]我国具有几千年的文化历史，在这文化传承中展现我国人文思想的转变，“对中国传统法律文化原理及其意义的追问，亦即对中国法律文化之道的探索”。[8]中西方对法的理解是不一样的，两种完全不同的法律文化与风格，在中国传统法律文化中讲究“刑民一体”的刑民不分的法律制度，而西方则对法律进行体系化的划分，两种完全不一样的法律理论与制度在法律实践方面也体现出不同的侧重点。中国传统法律文化中形成了全民“厌诉”的“无讼”的法律文化，而西方在诉讼中以当事人主义的诉讼模式而形成的爱诉、争诉的法律文化。中国传统文化是不断变化的，在变与不变中发展，其中不变的是根本性价值观，尤其是汉代以后董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”，这种价值观深藏文化经典当中。保持这种不变，中华文明才能立于世界之林。 “立足于中国法律领域存在的西方移植的、现代革命的和中国传统的（古代的）三大法律传统的交织混融的现实”，[9]自清末修律以来，就一直向西方学习、移植西方大陆法系国家的相关法律制度，而后出现以“阶级本位的政策法时代”。[10]立足于中国的文化不仅仅是立足于传统的法律文化，不是拒绝别国优秀的法律制度，也不是回到历史中去，而是对过去传统文化有所关怀。在研究外国法律制度时，必须分析该法律制度的历史背景与文化土壤，进而分析它是否适合我国国情，而不是把我国的本土社会当作西方法律制度的试验地，带有西方中心主义色彩来分析中国问题。立足于中国的文化，追寻法律的根基，达到身份的认同。四、立足于中国的基层人民法院
1990年代开始，以苏力的《法治及其本土资源》和《送法下乡》为代表，开始关注基层社会中法律实践，出现“炕上法庭”、“法律的语音混乱”的现象，得出法律是一种“地方性知识”。[11]“迎法下乡”使法律的语言进入乡村社会，成为当下必须关注的主题，[12]进而得出我国基层司法实践是一种“低层次均衡”的现实。陈金华借助香港科技大学社会科学部对中国28个省综合社会调查2005数据材料，从公民需求视角对中国行政纠纷解决制度选择的研究揭示了在行政纠纷方面，中国公民的法律意识并不淡薄，而是存在事实上的双轨需求，只是这种需求被不完善的司法救济途径所遮断和制约。[13]这种以本土资源为背景的研究的方法揭示了我国在当时实际情况下基层是如何处理案件的，分析得出这种“低层次均衡”的解决司法问题是我国司法救济途径的不完善。韦伯从法史学领域对中国司法问题进行分析，中国传统的司法“自由裁量高于一般法”、“法律的形式主义总是被拒斥”，进而推导出中国传统司法缺乏职业化特征。[14]日本学者滋贺秀三对中国传统司法的分析得出“情、理、法”与“常识性的正义衡平感觉”的定义，进而分析得出中国传统的司法具有极大的不确定性，司法者在具体的司法判决过程中存在任意性。[15]黄宗智在批评韦伯、滋贺秀三在对中国传统司法研究上带有西方中心主义色彩的同时提出了“实践历史研究”的方法，提出了道德主义的清代法律制度，主张实用道德主义的研究方法来连接经验与理论。
上述都是关于中国传统司法的基础实践研究的论述，学者从不同的角度来研究中国传统司法的法律实践。而法律实践本土资源化，就是要立足于当前的中国基层，即立足于基层人民法院。截至2012年12月31日，全国县级以上行政区划共有：23个省，5个自治区，4个直辖市，2个特别行政区；282个地级市（含副省级城市），18个地区，30个自治州，3个盟；县级市374个；1636个县（自治县、旗、自治旗、特区和林区）；852个市辖区。总计：省级行政地单位34个，地级市行政单位333个，县级行政单位2862个。有多少个区县就有多少个基层人民法院，基层人民法院的案件管辖却是整个区县的绝大多数一审案件，直接面对的是区县当地老百姓的诉求。从基层人民法院的数量与案件管辖范围我们不难得出全国的绝大多数的案件都是在基层人民法院进行审理，立足于中国的法律实践更应立足于中国的基层人民法院。在法律实践中，基层人民法院都是接到的一审案件，而在一审案件的起诉审理前法院对案件的具体情况并不了解，而现有的基层人民法院内部管理体制分了不同的庭，出现同中、高级人民法院相通的专门性业务分类，突出其专门性。而在处理并不知晓的一审案件时怎么与业务细分的不同的审庭相协调适应？基层人民法院在内部管理体制应更加突出综合性来应对不同的诉讼请求。所以法律实践本土资源化应当立足于中国的基层人民法院。
参考文献：
[1]蔡枢衡.中国法理自觉的发展[M].北京：清华大学出版社，2005：81.
[2]蔡枢衡.中国法理自觉的发展[M].北京：清华大学出版社，2005：28-65.
[3]蔡枢衡.中国法理自觉的发展[M].北京：清华大学出版社，2005：75.
[4]贺卫方.对抗制与中国法官[J].法学研究，1995（4）.
[5]邓正来.中国法学向何处去[M].北京：商务印书馆，2006.
[6]黄宗智.中国法律的实践历史研究[J].开放时代，2008.4.
[7]张中秋.原理及其意义——探索中国法律文化之道[M].北京：中国政法大学出版社，2010（序）.
[8][美]黄宗智.法史与立法，从中国的离婚法谈起[EB/OL].历史与社会高等研究所网.
[9][美]黄宗智.法史与立法，从中国的离婚法谈起[EB/OL].历史与社会高等研究所网.
[10]武树臣.从“阶级本位·政策法”时代到“国民本位·混合法”时代[J].法学杂志，2009（9）.
[11]See Geertz C，Local Knowledge：Further Essays in Interpretive Anthropology，Basic Books，1983.
[12]董磊明.结构混乱与迎法下乡——河南宋村法律实践的解读[J].中国社会科学，2008（5）.
[13]陈金华.中国行政纠纷的制度选择——以公民需求为视角[J].中国社会科学，2009（6）.
[14]马克思·韦伯.法律社会学[M].康乐，简惠美译.广西师范大学出版社，2005.
[15][日]滋贺秀三.明清时期的民事审判与民间契约[M].王亚新等编译.北京：法律出版社，1998.