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表见代理是代理制度进一步完善的产物，在代理制度中具有重要地位，由于表见代理是无权代理的一种特殊形式，在民法学界存在较大的争议。但是表见代理在保护交易安全和第三人的合法利益上具有不可或缺的作用。文章从表见代理的必要性、构成要件、法律后果方面进行粗浅的分析，对表见代理制度做了探讨。
一、引言
代理作为独立的民事法律制度，是近代资本主义商品经济高度发达的结果。根据《民法通则》第63条的规定，代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具有内部和外部两个法律关系，作为内部法律关系的代理人与被代理人之间的基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间的外部法律关系是否有效以及效力是否及于被代理人的问题。作为代理权权源的基础法律关系有以下三种：一是基于法律规定，即法定代理的权源；二是基于人民法院或指定单位的指定，即指定代理的权源；三是基于被代理人授予代理权的意思表示，即委托代理的权源。如不具备上述权源则为无权代理，无权代理在学理上分为狭义的无权代理和表见代理。无权代理原则上是效力待定的，然而代理是一种特殊的民事法律关系，一概否认无权代理的效力，只强调对本人利益的保护，将不利于保护善意第三人的利益，违背了民法中公平正义的原则，危害社会交易的安全，破坏人们对代理制度的信赖，因此肯定一部分符合表见代理条件的无权代理的效力是弥补上述不足的有效手段。
二、表见代理制度的必要性
无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为。狭义的无权代理认为，在无权代理中，代理人并未取得被代理人的实际授权，被代理人无需承担责任。此时，无权代理行为发生后，其法律效力处于不确定状态，被代理人即本人享有追认权和拒绝权。无权代理只有经过本人行驶追认权予以追认（可以通过实际履行合同来实现）才能转变为有权代理，其法律后果才由本人承担。而第三人则享有催告权和撤销权，即第三人有权告知被代理人在一定期限内就是否行使追认权予以明确的答复以及以明示的方式撤销其与代理人所为民事行为的权利。但是，如果是善意第三人有正当理由相信无权代理人的代理行为有效，仍按照狭义的无权代理原则来处理则违背了法律为维护交易安全、公平及善意相对人的利益的原则。因此，表见代理应运而生。
代理制度的设立其目的在于适应社会经济发展的需要，一方面，它是法人扩大业务活动范围、加速商品流转、实现自身经济利益的有效方法；另一方面，这是公民行使民事权利、旅行民事义务、满足物质文化生活需求的法律手段。如果完全考虑本人的利益，则必然有损代理关系的另一方相对人的利益，则相对人的角色会被常人惮于充担，最终破坏交易安全，消解代理制度，影响市场经济的大局。表见代理就是对善意第三人的保护。1999年我国修订《合同法》第49条就对表见代理做了规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理制度在我国新《合同法》上的确立, 反映了我国市场经济体制运行过程中对交易安全保护的重视。
三、表见代理的构成要件
1.行为人无代理权。表见代理是无权代理的一种，成立表见代理的第一要件便是行为人无代理权，所说的无代理权是指行为人实施代理行为时没有代理权、超越代理权或代理权已终止，否则，如果行为人对实施的行为拥有代理权则构成有权代理，便不会发生表见代理的问题。
2.相对人在客观上有理由相信行为人具有代理权。这是成立表见代理的客观要件，这一要件是以行为人与本人之间存在某种事实上或法律上的联系为基础的，这种联系是否存在或是否足以使相对人相信行为人有代理权，是要经过相对人的判断的，而相对人的判断要依照客观标准，而非主观性的。首先判断相对人的信任，并不按其自己的主观感受为标准，而是按平常人的感受为标准；二是法律所要求的亦不是相对人的主观感受，而是按客观事实，即足以使相对人相信行为有代理权的那些客观事实。例如，行为人持有单位的介绍信，盖有合同专用章或盖有公章的合同书等证明文件来证明自己有代理权；或代理人授权不明，使相对人有理由相信行为有代理权；或被代理人在代理行为终止后没有及时通知相对人；或行为人与被代理人之间具有某种特定的关系，如亲属关系或劳动雇佣关系等，这些事实的具备才构成认定表见代理的客观依据，当然对于这些事实或理由，相对人负有举证的责任。同时在司法实践中对表见代理的认定还有以下几种情况须注意：第一，对于盗用他人的介绍信，合同专用章或盖有公章的空白合同书进行民商事行为的，不应认定为表见代理，但本人对此应提供有效证据予以证明，否则，就构成表见代理；第二，对于借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书为民商事行为的，因行为人与代理人行为的不合法性，也不能构成表见代理，行为的后果应由出借人与行为人负连带责任。
3.相对人须为善意且无过失。这是表见代理成立的主观要件。善意且无过失是指相对人在与行为人实施民事行为时，在主观上应是善意的，且没有过失，善意的标准是指相对人不知行为人没有代理权，超越代理权或代理权已终止，而是根据被代理人与行为人之间存在的某种关系，可以确定或推定行为人是被代理权的合法代理人。反之，如果相对人明知行为人的代理权有瑕疵而与之进行民商事行为，这在主观上就不具备善意，因而不能构成表见代理。再有，对于相对人恶意、存在过失而与行为人实施的民事行为，法律也不予以保护，因此也不能构成表见代理。该过失的标准是相对人应当知道行为人没有代理权，由于疏忽大意而失察未能了解知道。
4.本人对相对人认为“行为人有代理权”的信赖的产生有过失。学理上，对本人的主观过失是否构成表见代理的构成要件存在争议。笔者在参考国内一些学者的文章和观点后比较倾向于赞同将本人的过失作为构成表见代理的构成要件。理由如下：首先，从以上三个要件来看,表见代理制度的设计目的在于保护交易安全，保护相对人的利益,因而在制度中赋予了相对人很多的权利。这些权利的产生条件由相对人的行为决定 ,权利是否行使由相对人决定 ,权利产生的结果是否对自己和本人有效也由相对自己决定。如果只按照这三个要件来判断表见代理是否成立,那么本人在没有过错的情况下，其对代理责任是否承担无安全由相对人决定。本人将可能承担其不应承担的利益损失。其次，在举证责任的承担上，若上述三要件齐备就构成表见代理的话，只要相对人有充分的理由证明有使自己相信行为人具有代理权的客观事实，即可推定相对人无过失。而对于本人来说，要否认表见代理的成立就必须证明相对人存在恶意或是重大过失，根据谁主张谁举证的原则，本人的举证难度明显要大于相对人，这不利于本人利益在合理范围的保护。
四、表见代理的法律后果
表见代理的法律效力取决于相对人而非本人的意思表示。相对人可行使撤销权撤销原合同,从而使行为人承担无权代理的法律后果，承担缔约过失的责任。相对人也可以主张代理行为有效, 使代理效力直接归属于本人。本人应受无代理权人和第三人所为的民事法律行为之约束,承担该行为设定的权利义务关系。在此，本人不得以无权代理人行为违背自己真实意思而拒绝承担责任,本人也不得以无代理权人的主观过错,或自己的主观无过错作为不承担该种法律责任的抗辩理由。“相对人可以基于表见代理对被代理人主张有权代理的效果,但也不是非此不可。相对人也可以依狭义无权代理的规定,撤销其所为的法律行为”。对本人而言, 本人不得基于表见代理而对相对人主张代理的有效性, 但可通过追认代理权而使原来的无权代理变为有权代理, 此时相对人主张代理行为无效时无法再行使撤销权。对行为人人而言, 如果相对人主张表见代理不成立, 则行为人将承担无权代理中无权代理人的法律责任; 如果相对人主张表见代理成立, 则无权代理人可以不必基于此民事行为负责, 而由本人承担相应责任，此时照成的损失由本人对行为人进行追偿。
五、结束语
表见代理制度作为代理制度的一种特殊形式,是为了保护善意第三人的信赖，保护交易安全，无论在法律设计还是现实生活中都有不可替代的地位。在以后的经济生活中，表见代理将成为我国未来民法典中代理制度不可缺少的部分, 也将对于维护我国经济生活中的秩序、保护交易安全发挥越来越重要的作用。
参考文献:
[1]赵珊.略论表见代理[J].法学研究,2004（2）.
[2]龙翼飞.民法学[M].中国人民大学出版社,2003.
（作者单位：义乌市人民检察院）
一、引言
代理作为独立的民事法律制度，是近代资本主义商品经济高度发达的结果。根据《民法通则》第63条的规定，代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具有内部和外部两个法律关系，作为内部法律关系的代理人与被代理人之间的基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间的外部法律关系是否有效以及效力是否及于被代理人的问题。作为代理权权源的基础法律关系有以下三种：一是基于法律规定，即法定代理的权源；二是基于人民法院或指定单位的指定，即指定代理的权源；三是基于被代理人授予代理权的意思表示，即委托代理的权源。如不具备上述权源则为无权代理，无权代理在学理上分为狭义的无权代理和表见代理。无权代理原则上是效力待定的，然而代理是一种特殊的民事法律关系，一概否认无权代理的效力，只强调对本人利益的保护，将不利于保护善意第三人的利益，违背了民法中公平正义的原则，危害社会交易的安全，破坏人们对代理制度的信赖，因此肯定一部分符合表见代理条件的无权代理的效力是弥补上述不足的有效手段。
二、表见代理制度的必要性
无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为。狭义的无权代理认为，在无权代理中，代理人并未取得被代理人的实际授权，被代理人无需承担责任。此时，无权代理行为发生后，其法律效力处于不确定状态，被代理人即本人享有追认权和拒绝权。无权代理只有经过本人行驶追认权予以追认（可以通过实际履行合同来实现）才能转变为有权代理，其法律后果才由本人承担。而第三人则享有催告权和撤销权，即第三人有权告知被代理人在一定期限内就是否行使追认权予以明确的答复以及以明示的方式撤销其与代理人所为民事行为的权利。但是，如果是善意第三人有正当理由相信无权代理人的代理行为有效，仍按照狭义的无权代理原则来处理则违背了法律为维护交易安全、公平及善意相对人的利益的原则。因此，表见代理应运而生。
代理制度的设立其目的在于适应社会经济发展的需要，一方面，它是法人扩大业务活动范围、加速商品流转、实现自身经济利益的有效方法；另一方面，这是公民行使民事权利、旅行民事义务、满足物质文化生活需求的法律手段。如果完全考虑本人的利益，则必然有损代理关系的另一方相对人的利益，则相对人的角色会被常人惮于充担，最终破坏交易安全，消解代理制度，影响市场经济的大局。表见代理就是对善意第三人的保护。1999年我国修订《合同法》第49条就对表见代理做了规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理制度在我国新《合同法》上的确立, 反映了我国市场经济体制运行过程中对交易安全保护的重视。
三、表见代理的构成要件
1.行为人无代理权。表见代理是无权代理的一种，成立表见代理的第一要件便是行为人无代理权，所说的无代理权是指行为人实施代理行为时没有代理权、超越代理权或代理权已终止，否则，如果行为人对实施的行为拥有代理权则构成有权代理，便不会发生表见代理的问题。
2.相对人在客观上有理由相信行为人具有代理权。这是成立表见代理的客观要件，这一要件是以行为人与本人之间存在某种事实上或法律上的联系为基础的，这种联系是否存在或是否足以使相对人相信行为人有代理权，是要经过相对人的判断的，而相对人的判断要依照客观标准，而非主观性的。首先判断相对人的信任，并不按其自己的主观感受为标准，而是按平常人的感受为标准；二是法律所要求的亦不是相对人的主观感受，而是按客观事实，即足以使相对人相信行为有代理权的那些客观事实。例如，行为人持有单位的介绍信，盖有合同专用章或盖有公章的合同书等证明文件来证明自己有代理权；或代理人授权不明，使相对人有理由相信行为有代理权；或被代理人在代理行为终止后没有及时通知相对人；或行为人与被代理人之间具有某种特定的关系，如亲属关系或劳动雇佣关系等，这些事实的具备才构成认定表见代理的客观依据，当然对于这些事实或理由，相对人负有举证的责任。同时在司法实践中对表见代理的认定还有以下几种情况须注意：第一，对于盗用他人的介绍信，合同专用章或盖有公章的空白合同书进行民商事行为的，不应认定为表见代理，但本人对此应提供有效证据予以证明，否则，就构成表见代理；第二，对于借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书为民商事行为的，因行为人与代理人行为的不合法性，也不能构成表见代理，行为的后果应由出借人与行为人负连带责任。
3.相对人须为善意且无过失。这是表见代理成立的主观要件。善意且无过失是指相对人在与行为人实施民事行为时，在主观上应是善意的，且没有过失，善意的标准是指相对人不知行为人没有代理权，超越代理权或代理权已终止，而是根据被代理人与行为人之间存在的某种关系，可以确定或推定行为人是被代理权的合法代理人。反之，如果相对人明知行为人的代理权有瑕疵而与之进行民商事行为，这在主观上就不具备善意，因而不能构成表见代理。再有，对于相对人恶意、存在过失而与行为人实施的民事行为，法律也不予以保护，因此也不能构成表见代理。该过失的标准是相对人应当知道行为人没有代理权，由于疏忽大意而失察未能了解知道。
4.本人对相对人认为“行为人有代理权”的信赖的产生有过失。学理上，对本人的主观过失是否构成表见代理的构成要件存在争议。笔者在参考国内一些学者的文章和观点后比较倾向于赞同将本人的过失作为构成表见代理的构成要件。理由如下：首先，从以上三个要件来看,表见代理制度的设计目的在于保护交易安全，保护相对人的利益,因而在制度中赋予了相对人很多的权利。这些权利的产生条件由相对人的行为决定 ,权利是否行使由相对人决定 ,权利产生的结果是否对自己和本人有效也由相对自己决定。如果只按照这三个要件来判断表见代理是否成立,那么本人在没有过错的情况下，其对代理责任是否承担无安全由相对人决定。本人将可能承担其不应承担的利益损失。其次，在举证责任的承担上，若上述三要件齐备就构成表见代理的话，只要相对人有充分的理由证明有使自己相信行为人具有代理权的客观事实，即可推定相对人无过失。而对于本人来说，要否认表见代理的成立就必须证明相对人存在恶意或是重大过失，根据谁主张谁举证的原则，本人的举证难度明显要大于相对人，这不利于本人利益在合理范围的保护。
四、表见代理的法律后果
表见代理的法律效力取决于相对人而非本人的意思表示。相对人可行使撤销权撤销原合同,从而使行为人承担无权代理的法律后果，承担缔约过失的责任。相对人也可以主张代理行为有效, 使代理效力直接归属于本人。本人应受无代理权人和第三人所为的民事法律行为之约束,承担该行为设定的权利义务关系。在此，本人不得以无权代理人行为违背自己真实意思而拒绝承担责任,本人也不得以无代理权人的主观过错,或自己的主观无过错作为不承担该种法律责任的抗辩理由。“相对人可以基于表见代理对被代理人主张有权代理的效果,但也不是非此不可。相对人也可以依狭义无权代理的规定,撤销其所为的法律行为”。对本人而言, 本人不得基于表见代理而对相对人主张代理的有效性, 但可通过追认代理权而使原来的无权代理变为有权代理, 此时相对人主张代理行为无效时无法再行使撤销权。对行为人人而言, 如果相对人主张表见代理不成立, 则行为人将承担无权代理中无权代理人的法律责任; 如果相对人主张表见代理成立, 则无权代理人可以不必基于此民事行为负责, 而由本人承担相应责任，此时照成的损失由本人对行为人进行追偿。
五、结束语
表见代理制度作为代理制度的一种特殊形式,是为了保护善意第三人的信赖，保护交易安全，无论在法律设计还是现实生活中都有不可替代的地位。在以后的经济生活中，表见代理将成为我国未来民法典中代理制度不可缺少的部分, 也将对于维护我国经济生活中的秩序、保护交易安全发挥越来越重要的作用。
参考文献:
[1]赵珊.略论表见代理[J].法学研究,2004（2）.
[2]龙翼飞.民法学[M].中国人民大学出版社,2003.
（作者单位：义乌市人民检察院）