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随着《劳动合同法》生效实施，一些机关事业单位和企业采用劳务派遣这一新型的灵活用工方式取代传统的劳动合同用工，将劳动关系转化成经济关系，以达到避免因为使用劳动者而需要承担的劳动合同法律责任和降低劳动人事管理事务负担的目的。但在劳动争议实践中，劳务派遣带给用工单位的往往是较大的法律风险，用工单位应当客观认识并在实务操作上予以规范。
一、劳务派遣构成要件
劳务派遣，指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，将服务型或者辅助型的工作委托劳务派遣单位完成，劳务派遣单位指派劳动者到用工单位提供劳动的一种用工方式。即劳动者与劳务派遣单位有关系没劳动，与实际用工单位有劳动没关系，最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，劳动者不与用工单位签订劳动合同和发生劳动关系，而是与劳务派遣单位存在劳动关系。
劳务派遣三方间是“三方主体，三重关系”。首先，劳务派遣单位与劳动者之间——劳动关系。劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，建立劳动合同关系。其次，劳务派遣单位与用工单位之间——劳务合同关系。劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，形成劳务合同关系，劳务派遣单位向用工单位派出劳动者为其提供劳动，用工单位向劳务派遣单位支付服务费并使用劳动者的劳动力。再次，用工单位与劳动者之间——“准双重”劳动关系。劳动者受雇于劳务派遣单位，在用工单位执行劳动任务，获得一份工资报酬，受两个单位分别管理。用工单位对劳动者有劳动力使用和管理职能，但没有对劳动力的处分权。
二、对劳务派遣的认识误区
劳务派遣用工方式，可以将烦琐的劳动人事管理事务移交给派遣单位管理，也减少了用工单位招聘、培训和管理人员的时间和成本，同时也可以享有高效专业的劳务派遣服务，因此被较多用工单位采用。但用工单位对劳务派遣普遍存在以下认识误区：一是认为如果劳动者发生工伤事故，工伤赔偿责任全部由劳务派遣单位承担，用工单位不需要承担责任。二是认为可以灵活用工，对劳动者不满意的，可以无条件随时退回派遣单位，不需要具备法定解除、终止劳动合同要件。三是认为只需将劳动者工资、社会保险费和加班费等有关费用交付给劳务派遣单位即履行完用工单位责任，劳务派遣单位是否足额发放与用工单位无关。
三、劳务派遣风险分析
用工单位采用劳务派遣的用工方式伴随着以下风险：一是承担连带赔偿责任的风险。《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定使被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。这里劳动者权益受到损害，既包括人身权，又包括财产权受到的损害，如劳动者发生工伤事故、被拖欠工资和加班费、未缴纳社会保险费等。劳动者在被派遣工作期间受到工伤等损害的，派遣单位和用工单位要承担连带赔偿责任。劳动者可以将劳务派遣单位和用工单位列为共同被告要求其承担连带赔偿责任，选择劳务派遣单位或用工单位之一先给予赔偿，任何一方都有责任先行赔付劳动者的全部损失。因此，用工单位不能全部免除支付劳动者工伤待遇责任。二是签订劳务派遣合同的风险。如果劳务派遣协议不具备《劳动合同法》第十七条要求的必备条款，可能出现劳务派遣协议可撤销情形。其中用工岗位规定不详细且与劳动合同约定不一致的，劳动者在工作中会以与劳动合同相冲突为理由拒绝执行；再如工作时间与休息休假，劳动合同中一般只作原则性规定，用工单位安排劳动者从事保安等特殊工时岗位或有特殊要求的，劳动者可以以没有约定为由拒绝履行。三是违法辞退劳动者的风险。如用工单位认为劳动者不符合用工需求，但劳务派遣协议未明确退回条件的，用工单位只能继续使用劳动者，否则要承担违约责任的代价才能解除劳务派遣协议退回劳动者。此外，劳务派遣单位以用工单位辞退为由与劳动者解除劳动关系的，劳动者可能以违法解除劳动关系为由，要求劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。四是劳务派遣单位与劳动者劳动合同履行风险。在劳务派遣期间，如果劳动合同到期没有续签，但劳动者继续在用工单位工作，则劳动者与用工单位建立事实劳动关系，用工单位存在因不签订书面劳动合同支付双倍工资和视同订立无固定期限劳动合同的风险。
四、用工单位采用劳务派遣用工风险对策
（一）监督劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同。第一，要求劳动合同具备《劳动合同法》第十七条规定的必备条款，确保劳动合同具备法定的形式要件。同时要进行年龄审查、学历资格审查、身体健康证明审查，防止录用童工、虚假学历和不符合录用条件等情形的发生。第二，审查工作岗位设定。尽量要求在劳动合同中进行详尽的岗位介绍。第三，劳动合同期限短于劳务派遣期限的，在劳动合同到期后要督促劳务派遣单位及时与劳动者补签劳动合同或在一个月内把劳动者退回劳务派遣单位，避免发生事实劳动关系而导致双倍工资赔偿或订立无固定期限劳动合同的争议。第四，要求明确约定工作时间与休息休假安排，并与劳务派遣协议内容相一致，避免产生冲突。第五，要求劳务派遣单位将与劳动者签订的劳动合同进行备案。
（二）正确签订劳务派遣协议并监督履行。一是派遣岗位和人员数量。协议应当约定接受劳务派遣的岗位，并对岗位作出符合实际状况的描述，明确岗位要求和职责以及所需劳动者数量。二是劳动报酬和社会保险费的数额和支付方式。明确劳务费，且用工单位不得向劳动者收取任何费用，劳务费不得包含在劳动者的报酬中。三是工资发放和社会保险费缴纳。明确劳务派遣单位负责发放工资，且发放工资中已包含社会保险费。并要求劳务派遣单位在缴纳社会保险费后告知劳动者缴费情况，同时将缴费单据复印送用工单位备案。
（三）约定劳动者退回条件和程序。可以参照《劳动合同法》中劳动合同解除和无效的规定制定退回劳动者条件，重点约定严重违反规章制度和造成重大损害的方面。比如约定劳动者的试用期，根据被派遣期限的长短，分别约定不同的试用期，明确用工单位有权对劳动者进行录用条件考核，如不符合录用条件的，用工单位有权退回劳务派遣单位。约定劳动者与劳务派遣单位提前解除劳动关系的，应将离职文件送用工单位备案，同时制定退回劳动者的告知送达和再派遣的程序。
（四）约定劳动者因过错造成损失的，劳务派遣单位负连带赔偿责任。明确劳动者因过错造成用工单位财产损失或劳动者在劳务派遣期间造成第三方人身权或财产权损害的，由劳务派遣单位与劳动者对外承担连带赔偿责任。
（五）明确劳务派遣单位的违约责任。明确劳务派遣单位没有按时足额支付劳动者工资、没有缴纳社会保险费等违约行为导致用工单位承担相关法律责任的，用工单位在承担责任后有权向劳务派遣单位追偿，并要求劳务派遣单位承担由此给用工单位造成的调查费、律师费等直接或间接损失。
（六）降低工伤事故赔偿责任风险。一是要求劳务派遣单位为劳动者参加工伤保险，在劳动者发生工伤事故后，由社会保险经办机构承担主要的工伤保险待遇。同时约定如没有参加工伤保险的，全部由劳务派遣单位承担工伤责任。二是要求劳务派遣单位单方或与劳务派遣单位共同为劳动者办理补充商业保险，以便劳动者在工伤丧失劳动能力后，可以减少国家规定需要用人单位支付的费用负担。三是明确工伤认定、劳动能力鉴定事宜由劳务派遣公司负责，用工单位仅负协助义务。
（作者单位：广西大学商学院06级企业管理研究生班）
一、劳务派遣构成要件
劳务派遣，指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，将服务型或者辅助型的工作委托劳务派遣单位完成，劳务派遣单位指派劳动者到用工单位提供劳动的一种用工方式。即劳动者与劳务派遣单位有关系没劳动，与实际用工单位有劳动没关系，最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，劳动者不与用工单位签订劳动合同和发生劳动关系，而是与劳务派遣单位存在劳动关系。
劳务派遣三方间是“三方主体，三重关系”。首先，劳务派遣单位与劳动者之间——劳动关系。劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，建立劳动合同关系。其次，劳务派遣单位与用工单位之间——劳务合同关系。劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，形成劳务合同关系，劳务派遣单位向用工单位派出劳动者为其提供劳动，用工单位向劳务派遣单位支付服务费并使用劳动者的劳动力。再次，用工单位与劳动者之间——“准双重”劳动关系。劳动者受雇于劳务派遣单位，在用工单位执行劳动任务，获得一份工资报酬，受两个单位分别管理。用工单位对劳动者有劳动力使用和管理职能，但没有对劳动力的处分权。
二、对劳务派遣的认识误区
劳务派遣用工方式，可以将烦琐的劳动人事管理事务移交给派遣单位管理，也减少了用工单位招聘、培训和管理人员的时间和成本，同时也可以享有高效专业的劳务派遣服务，因此被较多用工单位采用。但用工单位对劳务派遣普遍存在以下认识误区：一是认为如果劳动者发生工伤事故，工伤赔偿责任全部由劳务派遣单位承担，用工单位不需要承担责任。二是认为可以灵活用工，对劳动者不满意的，可以无条件随时退回派遣单位，不需要具备法定解除、终止劳动合同要件。三是认为只需将劳动者工资、社会保险费和加班费等有关费用交付给劳务派遣单位即履行完用工单位责任，劳务派遣单位是否足额发放与用工单位无关。
三、劳务派遣风险分析
用工单位采用劳务派遣的用工方式伴随着以下风险：一是承担连带赔偿责任的风险。《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定使被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。这里劳动者权益受到损害，既包括人身权，又包括财产权受到的损害，如劳动者发生工伤事故、被拖欠工资和加班费、未缴纳社会保险费等。劳动者在被派遣工作期间受到工伤等损害的，派遣单位和用工单位要承担连带赔偿责任。劳动者可以将劳务派遣单位和用工单位列为共同被告要求其承担连带赔偿责任，选择劳务派遣单位或用工单位之一先给予赔偿，任何一方都有责任先行赔付劳动者的全部损失。因此，用工单位不能全部免除支付劳动者工伤待遇责任。二是签订劳务派遣合同的风险。如果劳务派遣协议不具备《劳动合同法》第十七条要求的必备条款，可能出现劳务派遣协议可撤销情形。其中用工岗位规定不详细且与劳动合同约定不一致的，劳动者在工作中会以与劳动合同相冲突为理由拒绝执行；再如工作时间与休息休假，劳动合同中一般只作原则性规定，用工单位安排劳动者从事保安等特殊工时岗位或有特殊要求的，劳动者可以以没有约定为由拒绝履行。三是违法辞退劳动者的风险。如用工单位认为劳动者不符合用工需求，但劳务派遣协议未明确退回条件的，用工单位只能继续使用劳动者，否则要承担违约责任的代价才能解除劳务派遣协议退回劳动者。此外，劳务派遣单位以用工单位辞退为由与劳动者解除劳动关系的，劳动者可能以违法解除劳动关系为由，要求劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。四是劳务派遣单位与劳动者劳动合同履行风险。在劳务派遣期间，如果劳动合同到期没有续签，但劳动者继续在用工单位工作，则劳动者与用工单位建立事实劳动关系，用工单位存在因不签订书面劳动合同支付双倍工资和视同订立无固定期限劳动合同的风险。
四、用工单位采用劳务派遣用工风险对策
（一）监督劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同。第一，要求劳动合同具备《劳动合同法》第十七条规定的必备条款，确保劳动合同具备法定的形式要件。同时要进行年龄审查、学历资格审查、身体健康证明审查，防止录用童工、虚假学历和不符合录用条件等情形的发生。第二，审查工作岗位设定。尽量要求在劳动合同中进行详尽的岗位介绍。第三，劳动合同期限短于劳务派遣期限的，在劳动合同到期后要督促劳务派遣单位及时与劳动者补签劳动合同或在一个月内把劳动者退回劳务派遣单位，避免发生事实劳动关系而导致双倍工资赔偿或订立无固定期限劳动合同的争议。第四，要求明确约定工作时间与休息休假安排，并与劳务派遣协议内容相一致，避免产生冲突。第五，要求劳务派遣单位将与劳动者签订的劳动合同进行备案。
（二）正确签订劳务派遣协议并监督履行。一是派遣岗位和人员数量。协议应当约定接受劳务派遣的岗位，并对岗位作出符合实际状况的描述，明确岗位要求和职责以及所需劳动者数量。二是劳动报酬和社会保险费的数额和支付方式。明确劳务费，且用工单位不得向劳动者收取任何费用，劳务费不得包含在劳动者的报酬中。三是工资发放和社会保险费缴纳。明确劳务派遣单位负责发放工资，且发放工资中已包含社会保险费。并要求劳务派遣单位在缴纳社会保险费后告知劳动者缴费情况，同时将缴费单据复印送用工单位备案。
（三）约定劳动者退回条件和程序。可以参照《劳动合同法》中劳动合同解除和无效的规定制定退回劳动者条件，重点约定严重违反规章制度和造成重大损害的方面。比如约定劳动者的试用期，根据被派遣期限的长短，分别约定不同的试用期，明确用工单位有权对劳动者进行录用条件考核，如不符合录用条件的，用工单位有权退回劳务派遣单位。约定劳动者与劳务派遣单位提前解除劳动关系的，应将离职文件送用工单位备案，同时制定退回劳动者的告知送达和再派遣的程序。
（四）约定劳动者因过错造成损失的，劳务派遣单位负连带赔偿责任。明确劳动者因过错造成用工单位财产损失或劳动者在劳务派遣期间造成第三方人身权或财产权损害的，由劳务派遣单位与劳动者对外承担连带赔偿责任。
（五）明确劳务派遣单位的违约责任。明确劳务派遣单位没有按时足额支付劳动者工资、没有缴纳社会保险费等违约行为导致用工单位承担相关法律责任的，用工单位在承担责任后有权向劳务派遣单位追偿，并要求劳务派遣单位承担由此给用工单位造成的调查费、律师费等直接或间接损失。
（六）降低工伤事故赔偿责任风险。一是要求劳务派遣单位为劳动者参加工伤保险，在劳动者发生工伤事故后，由社会保险经办机构承担主要的工伤保险待遇。同时约定如没有参加工伤保险的，全部由劳务派遣单位承担工伤责任。二是要求劳务派遣单位单方或与劳务派遣单位共同为劳动者办理补充商业保险，以便劳动者在工伤丧失劳动能力后，可以减少国家规定需要用人单位支付的费用负担。三是明确工伤认定、劳动能力鉴定事宜由劳务派遣公司负责，用工单位仅负协助义务。
（作者单位：广西大学商学院06级企业管理研究生班）