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[摘 要]对瑕疵出资、隐名投资人出资、违反公司章程和侵犯股东优先购买权的股权转让合同效力如何，一直是《公司法》实施过程中的一大难题。文章通过对股权及股权转让相关问题的探析，按照法律及债权物权理论，对上述特殊情形的股权转让效力进行了分析和判定，并提出了转让是否有效不能一概而论，而应视情区别认定的观点。
[关健词]特殊情形；股权转让；效力探析
一、股权转让及法律适用概述
股权是股东因出资而取得的依法定或章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司中享有财产利益的、具有可转让性的权利。它构成了公司法人所有权的内部基础，引成了股权和公司法人所有权的契合关系。①它是一种不同于债权和物权的独立的民事权利。股权转让是指股东将其对公司所有的股权转移给受让人，由受让人继受取得股权而成为新股东的法律行为。②按照大陆法系关于民事行为的分类，股权转让属于准物权行为。准物权行为则指“以物权以外权利之转移、变更或消灭为直接内容之法律行为……如股东权之让与。”③此外股权转让还具有整体性和不可分割性，转让效力认定的独立性。
由于股权转让不完全等同于债权行为中的买卖行为，因此不能完全按照买卖合同的法律规定进行处理。合同法对其没有专门规定，但其毕竟是一种合同法律行为，因此除了适用公司法及公司法有关司法解释外，还应当按照《合同法》第124规定，适用合同法总则的规定，并可参照分则或其它最相似的规定。
二、瑕疵出资的股权转让效力
股权瑕疵出资，是指股东的出资行为与我国《公司法》及《公司登记管理条例》等有关股东出资规定不相符，其行为在法律上有瑕疵或出资的财产和财产权利本身存在瑕疵。如股东完全没有出资，股东没有全部出资，股东出资后又抽回出资以及出资评估不实等。对瑕疵出资的股权转让是否有效，理论界学说很多。笔者认为：虽然“出资的瑕疵必然导致股东权的瑕疵”。④但《公司法》第200条规定：“对虚假出资、出资不到位的股东，只责令改正和罚款。”最高人民法院关于《公司法》的解释（三）第13条和第14条规定：“对出资未尽责任的股东承担补缴责任和承担受追偿责任。”这事实上认可了出资瑕疵者仍有股东资格，也就是说其股东资格不因出资瑕疵受影响，当然如因出资瑕疵导致公司不能成立或被撤销除外；股权转让作为民事法律行为，判断其是否有效应当按合同法和民法通则关于民事行为有效要件的规定进行；我国现有法律法规和司法解释尚没有关于出资瑕疵的股权转让无效的规定；如法国、德国等国家的公司法律中直接明确出资瑕疵者仍有股东资格。因此出资瑕疵者对外仍有权转让股权。结合有关学说观点，转让是否有效应区别认定：如果出资瑕疵的股东已将瑕疵的事实告诉受让人或者转让人虽没告诉给受让人，但受让人已通过其它途经知道股权有瑕疵的事实仍愿意受让，则股权转让合同有效，这是受让人自愿接受瑕疵股权，事后也不能按《合同法》第148条规定以买卖合同标的物质量不合格为由请求解除合同；如果转让方未将出资瑕疵的事实告诉受让人，受让人也不知出资有瑕疵的事实作出了受让行为，且构成了合同法上的欺诈，则转让合同效力属于可变更或可撤销，如果转让合同损害了国家利益则按《合同法》第52条第一款规定属于无效。
三、隐名投资的股权转让效力
隐名股东是指虽然投资人实际认购出資，但是在公司的章程、股东名册、出资证明、工商登记等方面却显示他人为公司股东的一种投资方式，这种方式在我国投资领域大量存在。对隐名投资是否有股东权问题有二大学说，形式说认为：隐名投资下应以显名股东作为公司股东；实质说认为：应按事实出资者是谁为准，实际作出投资的人就是合法股东。基于：第一，最高法院2007年对公司法的解释征求意见稿（二）第17条规定，实际出资人以其与他人约定由其出资而以他人名义享有股东权，请求公司向其履行义务的不予支持，但实际出资人与公司另有约定除外。该意见实际上是一种折中说，它为隐名投资人的身份确立提供了一个标准，就是隐名投资人在公司没有特别认可前提下没有股东资格，这样有助于制止规避法律行为的发生，有利于公司的正常动作；第二，隐名股东与显名股东间的投资合同，根据合同的相对性原则，对第三者不发生合同上和法律上的效力，包括对善意第三者没有对抗力；第三，隐名股权转让虽不是严格意义上的“股权”转让，但其也是一种合同，对其是否有效应当按照《合同法》第52条规定加以认定。为此笔者认为：其股权转让是否有效也应区别对待：1.隐名股东转让其股权时，如果公司承认隐名股东，显名股东也承认与隐名股东投资（有人认为是信托），即在隐名股东身份得到认可的前提下，其转让有效。受让人可以将隐名转为显名，也可继续通过与显名股东订立协议保持隐名身份。但如果公司不承认隐名股东，则隐名股东转让无效，显名股东地位不受影响，受让人因未尽注意义务而不能按善意取得理论取得股东权利。2.显名股东未经隐名股东同意直接转让其股权的效力，并不因未经隐名股东同意而无效。股东权的工商登记具有公信力，作为第三者受让显明股东权是基于对登记的信赖不违法也无过错，系善意受让属于有效。隐名股东只能依据其投资协议约定要求显名股东承担违约责任和赔偿责任。如果受让人明知转让人显名股东不是真正投资人，此时显名股东的转让效力应根据隐名股东资格的有无而区别对待：如果隐名股东资格得到公司认可，按上述最高法院的征求意见稿规定，其与显名股东的转让无效；如公司不认可隐名股东资格，则受让人与显名股东的转让有效。
四、违反公司章程限制或禁止约定的股权转让效力
《公司法》第72条对股东向外转让股权作了一些限制，赋予未转让股东一定的权利，如优先受让权，同意权等，但第四款同时又规定“公司章程对股权转让有规定的，从其规定。”的除外情况，据此规定，有些股东基于一定目的就在章程中对股权转让作出了某些禁止或限制。对违反公司章程禁止和限制约定的股权转让效力是否有效，法律和司法解释至今没有规定，理论界观点也众说纷纭，主要有有效说和无效说。笔者认为：公司章程是公司的内部宪章，它是公司及其成员的最高行为准则。是规范公司内部关系，明确投资人权利义务的基本规章，其内容完全是投资人真实意思表示，也是股东自治公司的依据，因此章程的地位、作用和内容对所有股东具有当然的约束力，其效力如何直接关系到股权转让的效力。因此，该类转让合同是否有效，应视章程中的“另行规定”效力情况而定。如果章程中的“另行规定”有效，那么违反章程“另行规定”中的禁止和限制约定的股权转让合同无效；如果章程中的“另行规定”无效，那么不能以违反章程“另行规定”中的禁止和限制约定为由认定转让无效。对“另行规定”是否有效可从以下方面作审查： 1.审查章程中的“另行规定”是否属于《公司法》第72条允许股东另行约定的范围，如超出则其无效。第72条共有四款，“另行规定”是独立的第四款，从逻辑上分析对前三款均有效，在前三款中可以约定的内容包括：股东向外转让时要经其他股东半数同意中的“半数”，（这半数是指股东人数，还是表决股份数公司法没明确）；三十天答复期的长短；“优先权”是否拥有；为防止股份过度集中，限制股东持股最多不能超过多少；“同等条件”如何明确，是否专指价格，还是允许有其它内容等。
2.审查“另行规定”是否违反法律等强制性规定。例如，在章程中禁止股权转让，如要转让必须经其余全体股东同意之类则无效，因为股权本质是一种财产权益，权利人依法具有处分的权能，禁止转让和转让要经全体股东同意其实质就是剥夺股东处分权。优先权是法定权，笔者认为对其进行一定限制是可以的，但如在“另行规定”中作出禁止优先权行使应属于无效。
3.审查章程是否股东真实意思表示。如果是他人代签字，而没有经股东大会正式通过的章程也无效。
4.审查股东是否具有民事权利能力。如被监护人作为股东时，出资的财产是被监护人本人，监护人将被监护人资产决定用于投资。由于投资本身具有风险，完全有可能造成被监护人资产损失，故这种投资的章程违反《民法通則》第18条规定，也不能有效。
五、违反优先权的股权转让效力
股东优先购买权具有法定权性，专属性。转让股东在未征求其他股东是否要求行使优先权之前，与第三人订立了转让合同，其是否有效，法律没规定，实践中有无效说，可撤销说，附条件说和效力待定说等观点。⑤笔者认为此时的转让合同有效，理由是：优先权与股权转让合同二者是相互独立，股权转让合同生效只发生债的关系，不能直接或当然发生股权的变动。没有保护股东的优先权只是不能发生股权变动，股权不能变动并不是股权转让合同不成立或不能生效或无效的法定事由，因此判断股权转让合同是否有效仍应按合同有效要件进行，其是否有效与有没有侵犯股东优先权没必然联系。只要转让协议本身符合合同法规定的合同生效要件，协议仍为有效。⑥但是在实际履行中则会因优先权原因受到影响，有可能因股东主张优先权导致转让合同的无法实际履行，受让人不能真正取得受让股权，可其有权根据有效的转让合同向转让股东主张违约责任。这样既保护了股东的优先权，又为受让人提供了一条救济之路，平衡了有优先权股东和非股东的受让人的各方利益。
[注释]
①江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1988年版，第235页。
②施天涛：《公司法论》（第二版），法律出版社2006年版，第254页。
③史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版第320页。
④刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争议与解释难点》法律出版社2006年版第306页。
⑤古锡麟，李洪堂：《股权转让若干审判实务问题研究》，载于《法律适用》2007年第3期。
⑥《最高人民法院公报》2005年第2期，最高法院对北京新奥特集团等诉华融公司案的审判适用此认定。
[参考文献]
[1]江平.法人制度论[M].中国政法大学出版社，1988.
[2]史尚宽.物权法论[M].中国政法大学出版社，2000.
[3]刘俊海.新公司法的制度创新：立法争议与解释难点[M].法律出版社，2006.
[4]王利明.物权法研究[M].中国人民大学出版社，2002.
[5]王利明.合同法研究[M].中国人民大学出版社，2003.
[6]赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.
[作者简介]王大奎（1960—），男，浙江绍兴人，浙江元大律师事务所，二级律师。
[关健词]特殊情形；股权转让；效力探析
一、股权转让及法律适用概述
股权是股东因出资而取得的依法定或章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司中享有财产利益的、具有可转让性的权利。它构成了公司法人所有权的内部基础，引成了股权和公司法人所有权的契合关系。①它是一种不同于债权和物权的独立的民事权利。股权转让是指股东将其对公司所有的股权转移给受让人，由受让人继受取得股权而成为新股东的法律行为。②按照大陆法系关于民事行为的分类，股权转让属于准物权行为。准物权行为则指“以物权以外权利之转移、变更或消灭为直接内容之法律行为……如股东权之让与。”③此外股权转让还具有整体性和不可分割性，转让效力认定的独立性。
由于股权转让不完全等同于债权行为中的买卖行为，因此不能完全按照买卖合同的法律规定进行处理。合同法对其没有专门规定，但其毕竟是一种合同法律行为，因此除了适用公司法及公司法有关司法解释外，还应当按照《合同法》第124规定，适用合同法总则的规定，并可参照分则或其它最相似的规定。
二、瑕疵出资的股权转让效力
股权瑕疵出资，是指股东的出资行为与我国《公司法》及《公司登记管理条例》等有关股东出资规定不相符，其行为在法律上有瑕疵或出资的财产和财产权利本身存在瑕疵。如股东完全没有出资，股东没有全部出资，股东出资后又抽回出资以及出资评估不实等。对瑕疵出资的股权转让是否有效，理论界学说很多。笔者认为：虽然“出资的瑕疵必然导致股东权的瑕疵”。④但《公司法》第200条规定：“对虚假出资、出资不到位的股东，只责令改正和罚款。”最高人民法院关于《公司法》的解释（三）第13条和第14条规定：“对出资未尽责任的股东承担补缴责任和承担受追偿责任。”这事实上认可了出资瑕疵者仍有股东资格，也就是说其股东资格不因出资瑕疵受影响，当然如因出资瑕疵导致公司不能成立或被撤销除外；股权转让作为民事法律行为，判断其是否有效应当按合同法和民法通则关于民事行为有效要件的规定进行；我国现有法律法规和司法解释尚没有关于出资瑕疵的股权转让无效的规定；如法国、德国等国家的公司法律中直接明确出资瑕疵者仍有股东资格。因此出资瑕疵者对外仍有权转让股权。结合有关学说观点，转让是否有效应区别认定：如果出资瑕疵的股东已将瑕疵的事实告诉受让人或者转让人虽没告诉给受让人，但受让人已通过其它途经知道股权有瑕疵的事实仍愿意受让，则股权转让合同有效，这是受让人自愿接受瑕疵股权，事后也不能按《合同法》第148条规定以买卖合同标的物质量不合格为由请求解除合同；如果转让方未将出资瑕疵的事实告诉受让人，受让人也不知出资有瑕疵的事实作出了受让行为，且构成了合同法上的欺诈，则转让合同效力属于可变更或可撤销，如果转让合同损害了国家利益则按《合同法》第52条第一款规定属于无效。
三、隐名投资的股权转让效力
隐名股东是指虽然投资人实际认购出資，但是在公司的章程、股东名册、出资证明、工商登记等方面却显示他人为公司股东的一种投资方式，这种方式在我国投资领域大量存在。对隐名投资是否有股东权问题有二大学说，形式说认为：隐名投资下应以显名股东作为公司股东；实质说认为：应按事实出资者是谁为准，实际作出投资的人就是合法股东。基于：第一，最高法院2007年对公司法的解释征求意见稿（二）第17条规定，实际出资人以其与他人约定由其出资而以他人名义享有股东权，请求公司向其履行义务的不予支持，但实际出资人与公司另有约定除外。该意见实际上是一种折中说，它为隐名投资人的身份确立提供了一个标准，就是隐名投资人在公司没有特别认可前提下没有股东资格，这样有助于制止规避法律行为的发生，有利于公司的正常动作；第二，隐名股东与显名股东间的投资合同，根据合同的相对性原则，对第三者不发生合同上和法律上的效力，包括对善意第三者没有对抗力；第三，隐名股权转让虽不是严格意义上的“股权”转让，但其也是一种合同，对其是否有效应当按照《合同法》第52条规定加以认定。为此笔者认为：其股权转让是否有效也应区别对待：1.隐名股东转让其股权时，如果公司承认隐名股东，显名股东也承认与隐名股东投资（有人认为是信托），即在隐名股东身份得到认可的前提下，其转让有效。受让人可以将隐名转为显名，也可继续通过与显名股东订立协议保持隐名身份。但如果公司不承认隐名股东，则隐名股东转让无效，显名股东地位不受影响，受让人因未尽注意义务而不能按善意取得理论取得股东权利。2.显名股东未经隐名股东同意直接转让其股权的效力，并不因未经隐名股东同意而无效。股东权的工商登记具有公信力，作为第三者受让显明股东权是基于对登记的信赖不违法也无过错，系善意受让属于有效。隐名股东只能依据其投资协议约定要求显名股东承担违约责任和赔偿责任。如果受让人明知转让人显名股东不是真正投资人，此时显名股东的转让效力应根据隐名股东资格的有无而区别对待：如果隐名股东资格得到公司认可，按上述最高法院的征求意见稿规定，其与显名股东的转让无效；如公司不认可隐名股东资格，则受让人与显名股东的转让有效。
四、违反公司章程限制或禁止约定的股权转让效力
《公司法》第72条对股东向外转让股权作了一些限制，赋予未转让股东一定的权利，如优先受让权，同意权等，但第四款同时又规定“公司章程对股权转让有规定的，从其规定。”的除外情况，据此规定，有些股东基于一定目的就在章程中对股权转让作出了某些禁止或限制。对违反公司章程禁止和限制约定的股权转让效力是否有效，法律和司法解释至今没有规定，理论界观点也众说纷纭，主要有有效说和无效说。笔者认为：公司章程是公司的内部宪章，它是公司及其成员的最高行为准则。是规范公司内部关系，明确投资人权利义务的基本规章，其内容完全是投资人真实意思表示，也是股东自治公司的依据，因此章程的地位、作用和内容对所有股东具有当然的约束力，其效力如何直接关系到股权转让的效力。因此，该类转让合同是否有效，应视章程中的“另行规定”效力情况而定。如果章程中的“另行规定”有效，那么违反章程“另行规定”中的禁止和限制约定的股权转让合同无效；如果章程中的“另行规定”无效，那么不能以违反章程“另行规定”中的禁止和限制约定为由认定转让无效。对“另行规定”是否有效可从以下方面作审查： 1.审查章程中的“另行规定”是否属于《公司法》第72条允许股东另行约定的范围，如超出则其无效。第72条共有四款，“另行规定”是独立的第四款，从逻辑上分析对前三款均有效，在前三款中可以约定的内容包括：股东向外转让时要经其他股东半数同意中的“半数”，（这半数是指股东人数，还是表决股份数公司法没明确）；三十天答复期的长短；“优先权”是否拥有；为防止股份过度集中，限制股东持股最多不能超过多少；“同等条件”如何明确，是否专指价格，还是允许有其它内容等。
2.审查“另行规定”是否违反法律等强制性规定。例如，在章程中禁止股权转让，如要转让必须经其余全体股东同意之类则无效，因为股权本质是一种财产权益，权利人依法具有处分的权能，禁止转让和转让要经全体股东同意其实质就是剥夺股东处分权。优先权是法定权，笔者认为对其进行一定限制是可以的，但如在“另行规定”中作出禁止优先权行使应属于无效。
3.审查章程是否股东真实意思表示。如果是他人代签字，而没有经股东大会正式通过的章程也无效。
4.审查股东是否具有民事权利能力。如被监护人作为股东时，出资的财产是被监护人本人，监护人将被监护人资产决定用于投资。由于投资本身具有风险，完全有可能造成被监护人资产损失，故这种投资的章程违反《民法通則》第18条规定，也不能有效。
五、违反优先权的股权转让效力
股东优先购买权具有法定权性，专属性。转让股东在未征求其他股东是否要求行使优先权之前，与第三人订立了转让合同，其是否有效，法律没规定，实践中有无效说，可撤销说，附条件说和效力待定说等观点。⑤笔者认为此时的转让合同有效，理由是：优先权与股权转让合同二者是相互独立，股权转让合同生效只发生债的关系，不能直接或当然发生股权的变动。没有保护股东的优先权只是不能发生股权变动，股权不能变动并不是股权转让合同不成立或不能生效或无效的法定事由，因此判断股权转让合同是否有效仍应按合同有效要件进行，其是否有效与有没有侵犯股东优先权没必然联系。只要转让协议本身符合合同法规定的合同生效要件，协议仍为有效。⑥但是在实际履行中则会因优先权原因受到影响，有可能因股东主张优先权导致转让合同的无法实际履行，受让人不能真正取得受让股权，可其有权根据有效的转让合同向转让股东主张违约责任。这样既保护了股东的优先权，又为受让人提供了一条救济之路，平衡了有优先权股东和非股东的受让人的各方利益。
[注释]
①江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1988年版，第235页。
②施天涛：《公司法论》（第二版），法律出版社2006年版，第254页。
③史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版第320页。
④刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争议与解释难点》法律出版社2006年版第306页。
⑤古锡麟，李洪堂：《股权转让若干审判实务问题研究》，载于《法律适用》2007年第3期。
⑥《最高人民法院公报》2005年第2期，最高法院对北京新奥特集团等诉华融公司案的审判适用此认定。
[参考文献]
[1]江平.法人制度论[M].中国政法大学出版社，1988.
[2]史尚宽.物权法论[M].中国政法大学出版社，2000.
[3]刘俊海.新公司法的制度创新：立法争议与解释难点[M].法律出版社，2006.
[4]王利明.物权法研究[M].中国人民大学出版社，2002.
[5]王利明.合同法研究[M].中国人民大学出版社，2003.
[6]赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.
[作者简介]王大奎（1960—），男，浙江绍兴人，浙江元大律师事务所，二级律师。