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摘 要：从油画作品《我小时候》袭用摄影作品《俯卧撑》事件可以看出，利用别人的摄影作品进行绘画创作可能会构成对著作权的侵犯。这种侵权主要涉及到《中华人民共和国著作权法（2010年修订）》中对于著作人享有其作品改编权与汇编权的规定。由此带来应对此类现象进行专业立法或司法解释的思考，并应设立一定的判定标准，甚或考虑“艺术家陪审团”制度。
关键词：著作权；立法；摄影；绘画
利用摄影作品进行绘画创作似乎已逐渐成为美术界一种比较普遍的现象。有人用摄影作品作为参考素材，有人则直接“画照片”，可很少有人意识到，在这个过程中还存在着一个严肃的法律问题，即当我们在利用别人的摄影作品进行绘画创作时，是否对其著作权构成侵害？本文就从我国现行法律法规入手，探索思考这个问题。
1 案例与现状
2009年济南举办的“第七届中国体育美术作品展”上，浙江油画家李跃亮的油画作品《我小时候》被人发现和陕西摄影家胡式功于2002年3月6日《人民摄影》报发表的摄影作品《俯卧撑》惊人地相似。“两者画面完全一致。画家的模仿能力真是超常的，竟然连画面的每一个细节都无一遗漏。作者只是用颜料代替了银盐，用绘画克隆了照片。”[1]经查发现油画《我小时候》的创作时间晚于摄影作品《俯卧撑》的拍摄及公开发表时间，可以认定油画作者李跃亮确系依据摄影作品《俯卧撑》进行创作无疑；而摄影作者胡武功并未授权或委托其以该件摄影作品为底本进行油画创作。此事件一经网络披露，随即在各大网站及纸媒上掀起波澜并引起众多美术工作者和摄影人的关注，特别是摄影界对此事件反响甚大。为此，《中国摄影家》杂志在2010年第1期上辟专栏对此进行了讨论，该专栏引题是《绘画“克隆”摄影，引起争议》，随后是就此现象进行讨论的五篇文章。五文皆认为，李跃亮在未经胡武功同意的情况下擅自以其摄影作品为底本创作油画的行为是一种“抄袭”或“剽窃”，已构成严重侵权，此种行为和风气不值得提倡，需引起重视。随后，专栏末尾附上了李跃亮本人对这一事件的表态：向胡武功及广大网友道歉，主动要求取消作品入展资格，并且表明自己的艺术创作态度不够端正，要深刻反省，同时他痛心地说“觉得自己对摄影作品版权的无知和不尊重”[2]。虽然这一事件最终以李跃亮的诚恳认错而得到平息，但是，绘画界对其中相关著作权问题的意识仍然不够，还不时有人认同甚至提倡这一做法。如内蒙古大学王倩的硕士论文《论当代油画创作对摄影图片的借鉴与运用》中就提到了三种运用摄影图片素材进行绘画创作的方法：“亲自拍摄的摄影图片素材；生活中现成的摄影图片素材；从书刊报纸等资料中收集的图片素材”[3]。——殊不知，在这三种方法中，除第一种外，另两种都存在着潜在的著作权问题。下面，本文就将对其中的相关法律问题进行分析。
2 相关法律问题分析
利用摄影作品进行绘画创作所可能涉及到的法律法规，当前主要是1990年9月7日第七届全国人大会常委会第十五次会议通过、2010年2月 26日第十一届全国人大常委会第十三次会议第二次修正并使用至今的《中华人民共和国著作权法（2010年修订）》。该法对 “作品”进行了界定，其第四类为“美术、建筑作品”，第五类为“摄影作品”；这就说明，同美术作品一样，摄影作品的著作权是受到法律保护、依法享有相关权利的。在这些权利中，“改编权”和“汇编权”应引起我们的重视：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；……汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利”[4]。之所以强调这两条，是因为以摄影作品为底本绘制出一幅与之在造型上高度相似的绘画作品就相当于一个“改编”或“汇编”的过程，而该部法律第二章第二节“著作权归属”中的第十二条明文指出：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”[5]像案例中油画家李跃亮使用摄影家胡武功的摄影作品为底本进行创作，未经原作者同意并未注明其所依据的原作出处及版权，便构成对摄影家著作权的侵害。
3 面对此类“绘画抄袭摄影”纠纷的相关法律思考
3.1 应有影像方面的专门立法或司法解释
通过上面的分析我们已经可以看出，对于这种跨艺术门类的“复制”或曰“抄袭”现象，其分析与认定要比发明专利乃至商标隐权困难的多。虽然《中华人民共和国著作权法（2010年修订）》可以援引为据，但其相关规定并不具体，也缺乏专门性和针对性；因此，若能专门针对这一领域另行颁布一部法律，当是最好的解决办法。当然，这个面或许有点窄；那么，议立一部影像著作权法，将摄影作品的相关权利与动态影视类作品权利集中阐明并加以保护，则是更为可行的。当然，像这种“绘画抄袭摄影”的具体情况可能还是较难列为单独的条例，可将这种跨门类仿制的现象作为一条司法解释加以阐明，应该是切实可行的。
3.2 设立一定的判定标准
要判定一副绘画作品是否对其据以创作的作为“底本”的摄影作品是否构成侵权，还需在相关法律法规中明确设立一定的判定标准；或者说，要规定一个“度”，即在什么程度上构成侵权，什么程度上则只是“创作参考”、“灵感来源”。关于这一标准与尺度，我们或可参照《中华人民共和国商标法》中判定商标是否侵权的方法，引入一个“区别度”的标准，即两个图案有明显区别，可以分开辩识的不构成侵权，而相似度很高，整体上难以分别辨识的则判定为侵权。甚至，可以引入一个“相似度”的概念，将图案元素进行分解比对，规定一个百分比，规定在此百分比之上构成侵权等。
3.3 援入“艺术家陪审团”制度
艺术毕竟不是科学，许多方面无法精确加以判定，在这种情况下，我们或可参考国外的相关司法经验，设立一个专家陪审团制度，请相关领域内的专家来对具体案例进行表决判定。例如前一阵子闹得沸沸扬扬的油画《总理在汶川》涉嫌抄袭相关新闻摄影作品的事件，双方就各执一词。该画主体人物温家宝总理与照片相同，但人物所处环境却并不相同：“《总理在汶川》在背景的选取上与《告别北川》有明显差别，前者是以废墟瓦砾以及汶川县倒塌的钟楼为背景，而后者则是温家宝总理站在山顶，凝望北川老县城的场景。然而，两部作品中温总理的神态、表情等相似度非常高。”[6]那么，此种情况究竟是否构成侵权？在无法给出一个明确具体的标准的情况下，是否可以将这个问题交给一些内行人士，成立一个“艺术家陪审团”，相信他们的专业与良知？当然，这里面涉及到的一些具体操作层面的问题，则非本文所能及了。
参考文献：
[1] 曾毅.绘画剽窃摄影的风气该刹一刹了[J].中国摄影家，2010（01）.
[2] 李跃亮.对油画作品“剽窃”一事所持态度[J].中国摄影家，2010（01）.
[3] 王倩.论当代油画创作对摄影图片的借鉴与运用[D].内蒙古大学2011年硕士学位论文，2011：1417.
[4] 中华人民共和国著作权法（2010年修订）[J].北京周报，2010（20）.
[5] 中华人民共和国著作权法（2010年修订）[J].北京周报，2010（20）.
[6] 天价油画<总理在汶川>惹版权争议[J].中国知识产权报，2011，5（20）.
关键词：著作权；立法；摄影；绘画
利用摄影作品进行绘画创作似乎已逐渐成为美术界一种比较普遍的现象。有人用摄影作品作为参考素材，有人则直接“画照片”，可很少有人意识到，在这个过程中还存在着一个严肃的法律问题，即当我们在利用别人的摄影作品进行绘画创作时，是否对其著作权构成侵害？本文就从我国现行法律法规入手，探索思考这个问题。
1 案例与现状
2009年济南举办的“第七届中国体育美术作品展”上，浙江油画家李跃亮的油画作品《我小时候》被人发现和陕西摄影家胡式功于2002年3月6日《人民摄影》报发表的摄影作品《俯卧撑》惊人地相似。“两者画面完全一致。画家的模仿能力真是超常的，竟然连画面的每一个细节都无一遗漏。作者只是用颜料代替了银盐，用绘画克隆了照片。”[1]经查发现油画《我小时候》的创作时间晚于摄影作品《俯卧撑》的拍摄及公开发表时间，可以认定油画作者李跃亮确系依据摄影作品《俯卧撑》进行创作无疑；而摄影作者胡武功并未授权或委托其以该件摄影作品为底本进行油画创作。此事件一经网络披露，随即在各大网站及纸媒上掀起波澜并引起众多美术工作者和摄影人的关注，特别是摄影界对此事件反响甚大。为此，《中国摄影家》杂志在2010年第1期上辟专栏对此进行了讨论，该专栏引题是《绘画“克隆”摄影，引起争议》，随后是就此现象进行讨论的五篇文章。五文皆认为，李跃亮在未经胡武功同意的情况下擅自以其摄影作品为底本创作油画的行为是一种“抄袭”或“剽窃”，已构成严重侵权，此种行为和风气不值得提倡，需引起重视。随后，专栏末尾附上了李跃亮本人对这一事件的表态：向胡武功及广大网友道歉，主动要求取消作品入展资格，并且表明自己的艺术创作态度不够端正，要深刻反省，同时他痛心地说“觉得自己对摄影作品版权的无知和不尊重”[2]。虽然这一事件最终以李跃亮的诚恳认错而得到平息，但是，绘画界对其中相关著作权问题的意识仍然不够，还不时有人认同甚至提倡这一做法。如内蒙古大学王倩的硕士论文《论当代油画创作对摄影图片的借鉴与运用》中就提到了三种运用摄影图片素材进行绘画创作的方法：“亲自拍摄的摄影图片素材；生活中现成的摄影图片素材；从书刊报纸等资料中收集的图片素材”[3]。——殊不知，在这三种方法中，除第一种外，另两种都存在着潜在的著作权问题。下面，本文就将对其中的相关法律问题进行分析。
2 相关法律问题分析
利用摄影作品进行绘画创作所可能涉及到的法律法规，当前主要是1990年9月7日第七届全国人大会常委会第十五次会议通过、2010年2月 26日第十一届全国人大常委会第十三次会议第二次修正并使用至今的《中华人民共和国著作权法（2010年修订）》。该法对 “作品”进行了界定，其第四类为“美术、建筑作品”，第五类为“摄影作品”；这就说明，同美术作品一样，摄影作品的著作权是受到法律保护、依法享有相关权利的。在这些权利中，“改编权”和“汇编权”应引起我们的重视：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；……汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利”[4]。之所以强调这两条，是因为以摄影作品为底本绘制出一幅与之在造型上高度相似的绘画作品就相当于一个“改编”或“汇编”的过程，而该部法律第二章第二节“著作权归属”中的第十二条明文指出：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”[5]像案例中油画家李跃亮使用摄影家胡武功的摄影作品为底本进行创作，未经原作者同意并未注明其所依据的原作出处及版权，便构成对摄影家著作权的侵害。
3 面对此类“绘画抄袭摄影”纠纷的相关法律思考
3.1 应有影像方面的专门立法或司法解释
通过上面的分析我们已经可以看出，对于这种跨艺术门类的“复制”或曰“抄袭”现象，其分析与认定要比发明专利乃至商标隐权困难的多。虽然《中华人民共和国著作权法（2010年修订）》可以援引为据，但其相关规定并不具体，也缺乏专门性和针对性；因此，若能专门针对这一领域另行颁布一部法律，当是最好的解决办法。当然，这个面或许有点窄；那么，议立一部影像著作权法，将摄影作品的相关权利与动态影视类作品权利集中阐明并加以保护，则是更为可行的。当然，像这种“绘画抄袭摄影”的具体情况可能还是较难列为单独的条例，可将这种跨门类仿制的现象作为一条司法解释加以阐明，应该是切实可行的。
3.2 设立一定的判定标准
要判定一副绘画作品是否对其据以创作的作为“底本”的摄影作品是否构成侵权，还需在相关法律法规中明确设立一定的判定标准；或者说，要规定一个“度”，即在什么程度上构成侵权，什么程度上则只是“创作参考”、“灵感来源”。关于这一标准与尺度，我们或可参照《中华人民共和国商标法》中判定商标是否侵权的方法，引入一个“区别度”的标准，即两个图案有明显区别，可以分开辩识的不构成侵权，而相似度很高，整体上难以分别辨识的则判定为侵权。甚至，可以引入一个“相似度”的概念，将图案元素进行分解比对，规定一个百分比，规定在此百分比之上构成侵权等。
3.3 援入“艺术家陪审团”制度
艺术毕竟不是科学，许多方面无法精确加以判定，在这种情况下，我们或可参考国外的相关司法经验，设立一个专家陪审团制度，请相关领域内的专家来对具体案例进行表决判定。例如前一阵子闹得沸沸扬扬的油画《总理在汶川》涉嫌抄袭相关新闻摄影作品的事件，双方就各执一词。该画主体人物温家宝总理与照片相同，但人物所处环境却并不相同：“《总理在汶川》在背景的选取上与《告别北川》有明显差别，前者是以废墟瓦砾以及汶川县倒塌的钟楼为背景，而后者则是温家宝总理站在山顶，凝望北川老县城的场景。然而，两部作品中温总理的神态、表情等相似度非常高。”[6]那么，此种情况究竟是否构成侵权？在无法给出一个明确具体的标准的情况下，是否可以将这个问题交给一些内行人士，成立一个“艺术家陪审团”，相信他们的专业与良知？当然，这里面涉及到的一些具体操作层面的问题，则非本文所能及了。
参考文献：
[1] 曾毅.绘画剽窃摄影的风气该刹一刹了[J].中国摄影家，2010（01）.
[2] 李跃亮.对油画作品“剽窃”一事所持态度[J].中国摄影家，2010（01）.
[3] 王倩.论当代油画创作对摄影图片的借鉴与运用[D].内蒙古大学2011年硕士学位论文，2011：1417.
[4] 中华人民共和国著作权法（2010年修订）[J].北京周报，2010（20）.
[5] 中华人民共和国著作权法（2010年修订）[J].北京周报，2010（20）.
[6] 天价油画<总理在汶川>惹版权争议[J].中国知识产权报，2011，5（20）.