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摘 要：《刑法》第236条没有明确规定奸淫幼女犯罪需要行为人明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女。因此，有人认为，我国刑法对奸淫幼女犯罪是严格责任，双方自愿发生性关系，只要被奸淫对象的年龄不满14周岁，行为人就构成强奸罪；有人则认为，根据主客观相统一原则，双方自愿发生性关系，只有行为人明知被奸淫对象为不满14周岁幼女的情况下，才能构成强奸罪。
关键词：奸淫幼女；犯罪；强奸罪
奸淫幼女犯罪是一种很严重的性犯罪，由于我国刑法条文对其规定过于简单，理论界对该种犯罪的犯罪构成及罪名问题以自己存在很大的争议，本文将就这些问题进行探讨，以期推进对奸淫幼女犯罪的理论研究并进而对指导司法实践有所裨益。
一、对外国奸淫幼女犯罪立法的考察
1.关于奸淫幼女犯罪的罪名
性犯罪是一种严重侵害个人法益的犯罪，是对女性性自由的严重侵犯，而对有幼女这一弱势群体的利益，由于他们身心发育不成熟，不能理解性行为的意义，不能正常行使性自由的自由权利，所以各国法律都给予特殊保护。各国法律对奸淫幼女犯罪确立了不尽相同的罪名。大致可分为以下三种：第一，独立罪名、独立罪状式；第二，与强奸罪合并式；第三，与猥亵儿童罪合并式。
2.关于奸淫幼女犯罪的客观方面
各国法律都规定，不管幼女是否“同意”发生性关系，行为人与幼女的性行为都是侵害其性自由的行为。不管行为人采取何种手段，都构成奸淫幼女罪。
3.关于奸淫幼女犯罪的主观方面
奸淫幼女犯罪是否要求犯罪人“明知”被害人为幼女这一要件，大多数国家刑法没有加以规定。瑞士刑法从侧面做了规定，如果行为人已充分注意但仍未避免认识错误的，则不构成犯罪；反之，因未充分注意而未避免认识错误，则构成犯罪。而意大利刑法明文规定不要求行为人明知被害人为幼女作为犯罪构成要件。
二、对我国现行关于奸淫幼女犯罪立法及司法解释的质疑
1.关于奸淫幼女犯罪的罪名
我国刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑，奸淫不满14周岁的，以强奸论，从重处罚。”现行刑法将奸淫幼女规定在强奸罪法条中，关于罪名的司法解释并未把奸淫幼女列为独立的罪名。无疑值得磋商，因为强奸罪与奸淫幼女罪存在很大的差异：
（1）从犯罪客体特征上看。强奸罪的客体是妇女的性的权利，而奸淫幼女犯罪的客体是幼女的人身权利和身心健康。可见奸淫幼女犯罪和强奸罪两者在犯罪客体方面存在很大差异。
（2）从犯罪侵害对象上看。强奸罪侵害的对象是妇女，即成年女性。而奸淫幼女罪中，侵害对象是不满14周岁的幼女。其对象的特定性决定了其与强奸罪是存在差异的。
（3）从客观行为上看。强奸罪必须要求在客观方面采用暴力、胁迫或其他手段强行与妇女发生性关系的行为，行为人采用暴力、胁迫或其他手段是构成强奸罪的必要条件。而在奸淫幼女犯罪中，行为人明知对方是幼女的情况下，只要有奸淫行为，就已经具备了构成犯罪的充要条件，而并不要求行为人采用暴力、胁迫或其他手段为构成犯罪的必要条件。
2.关于奸淫幼女犯罪的客观方面
2003年1月，最高人民法院发布了《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸问题的批复》的司法解释，规定：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系不论幼女是否自愿，均应依刑法第236条第2款规定，以强奸罪论处；行为人确实不知对方是14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为犯罪。”据此，我们可将该解释分为两部分来对奸淫幼女犯罪客观方面进行讨论：
（1）行为人明知对方是14周岁以下幼女的情况下。此时，行为人在客观方面不论采取何手段，行为人与幼女发生性关系均以强奸罪论处。
（2）行为人确实不知对方不满14周岁情况下。此时又可分为三种情况：第一，在确实不知对方不满14周岁情况下，行为人在客观上也未采用暴力、胁迫或其他手段，而是双方自愿发生性关系，且未造成严重后果，行为人不构成犯罪。第二，行为人确实不知对方不满14周岁，双方自愿发生性关系，但造成严重后果的，在这种情况下行为人是否构成奸淫幼女犯罪？如果构成，则是否存在客观归罪之嫌？第三，行为人确实不知对方不满14周岁，但行为人客观上采用了暴力、胁迫或其他手段与对方强行发生性关系的，此种情况是否构成犯罪、构成何罪？对此刑法未加以规定，本文将在第三部分加以论述。
3.关于奸淫幼女犯罪的主观方面
我国刑法第236条第2款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸罪论处，从重处罚”由于法条并没有规定行为人是否必须明知对方是幼女，故而对奸淫幼女行为定罪是否要求行为人明知是幼女理论界争论已久。
三、对我国奸淫幼女犯罪立法及认定之建议
1.关于奸淫幼女犯罪的罪名
1997年12月16日，最高人民法关于执行《中华人民共和国刑法》明确罪名的规定中，明确规定了奸淫幼女罪，但后来取消了这一罪名。取消的主要原因在于刑法第17条第2款相对负刑事责任阶段刑事责任的承担有矛盾，即出现已满14周岁不满16周岁的人强奸妇女负刑事责任，而奸淫幼女不负刑事责任的不合理现象。但这一问题实际已解决。因法律上已肯定刑法第17条第2款规定的八种情况不是指具体罪名而是指行为，因此将奸淫幼女犯罪为独立罪名不存在障碍。且如上所述，奸淫幼女罪与强奸罪存在很大差异，理应将其与强奸罪分立。
2.认定奸淫幼女犯罪成立的原则
对于学术界对司法解释中“明知”的观点，本文赞同折中说，即奸淫幼女的成立在主观上要求行为人明知对方是幼女，但不要求“确知”对方是幼女，而是明知是对方是幼女、可能是幼女或应知对方是幼女，都可以奸淫幼女犯罪定罪。但有足够证据证明行为人确实不知、也不可能知道是幼女的，不宜定罪。折中说坚持了认定犯罪过程中主客观相统一原则，反对客观归罪。
3.对不同类型奸淫幼女行为的性质分析
（1）行为人在明知对方是不满14周岁幼女时，只要有性行为即可按照奸淫幼女犯罪条款进行定罪量刑。
（2）行为人在不知、无法可知对方是幼女的情况下，双方自愿发生性关系，情节显著轻微危害不大的，行为人不构成犯罪。
（3）行为人在不知、无法可知对方是幼女的情况下，双方自愿发生性关系，但给幼女造成严重后果时，不能认定奸淫幼女犯罪，如果符合其他犯罪构成的，可以按照其他罪名论罪处罚。
（4）行为人在不明知对方为与幼女时，或根本无法可知对方是幼女，以暴力、胁迫或其他手段奸淫幼女的，直接按强奸罪的条款论处。
关键词：奸淫幼女；犯罪；强奸罪
奸淫幼女犯罪是一种很严重的性犯罪，由于我国刑法条文对其规定过于简单，理论界对该种犯罪的犯罪构成及罪名问题以自己存在很大的争议，本文将就这些问题进行探讨，以期推进对奸淫幼女犯罪的理论研究并进而对指导司法实践有所裨益。
一、对外国奸淫幼女犯罪立法的考察
1.关于奸淫幼女犯罪的罪名
性犯罪是一种严重侵害个人法益的犯罪，是对女性性自由的严重侵犯，而对有幼女这一弱势群体的利益，由于他们身心发育不成熟，不能理解性行为的意义，不能正常行使性自由的自由权利，所以各国法律都给予特殊保护。各国法律对奸淫幼女犯罪确立了不尽相同的罪名。大致可分为以下三种：第一，独立罪名、独立罪状式；第二，与强奸罪合并式；第三，与猥亵儿童罪合并式。
2.关于奸淫幼女犯罪的客观方面
各国法律都规定，不管幼女是否“同意”发生性关系，行为人与幼女的性行为都是侵害其性自由的行为。不管行为人采取何种手段，都构成奸淫幼女罪。
3.关于奸淫幼女犯罪的主观方面
奸淫幼女犯罪是否要求犯罪人“明知”被害人为幼女这一要件，大多数国家刑法没有加以规定。瑞士刑法从侧面做了规定，如果行为人已充分注意但仍未避免认识错误的，则不构成犯罪；反之，因未充分注意而未避免认识错误，则构成犯罪。而意大利刑法明文规定不要求行为人明知被害人为幼女作为犯罪构成要件。
二、对我国现行关于奸淫幼女犯罪立法及司法解释的质疑
1.关于奸淫幼女犯罪的罪名
我国刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑，奸淫不满14周岁的，以强奸论，从重处罚。”现行刑法将奸淫幼女规定在强奸罪法条中，关于罪名的司法解释并未把奸淫幼女列为独立的罪名。无疑值得磋商，因为强奸罪与奸淫幼女罪存在很大的差异：
（1）从犯罪客体特征上看。强奸罪的客体是妇女的性的权利，而奸淫幼女犯罪的客体是幼女的人身权利和身心健康。可见奸淫幼女犯罪和强奸罪两者在犯罪客体方面存在很大差异。
（2）从犯罪侵害对象上看。强奸罪侵害的对象是妇女，即成年女性。而奸淫幼女罪中，侵害对象是不满14周岁的幼女。其对象的特定性决定了其与强奸罪是存在差异的。
（3）从客观行为上看。强奸罪必须要求在客观方面采用暴力、胁迫或其他手段强行与妇女发生性关系的行为，行为人采用暴力、胁迫或其他手段是构成强奸罪的必要条件。而在奸淫幼女犯罪中，行为人明知对方是幼女的情况下，只要有奸淫行为，就已经具备了构成犯罪的充要条件，而并不要求行为人采用暴力、胁迫或其他手段为构成犯罪的必要条件。
2.关于奸淫幼女犯罪的客观方面
2003年1月，最高人民法院发布了《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸问题的批复》的司法解释，规定：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系不论幼女是否自愿，均应依刑法第236条第2款规定，以强奸罪论处；行为人确实不知对方是14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为犯罪。”据此，我们可将该解释分为两部分来对奸淫幼女犯罪客观方面进行讨论：
（1）行为人明知对方是14周岁以下幼女的情况下。此时，行为人在客观方面不论采取何手段，行为人与幼女发生性关系均以强奸罪论处。
（2）行为人确实不知对方不满14周岁情况下。此时又可分为三种情况：第一，在确实不知对方不满14周岁情况下，行为人在客观上也未采用暴力、胁迫或其他手段，而是双方自愿发生性关系，且未造成严重后果，行为人不构成犯罪。第二，行为人确实不知对方不满14周岁，双方自愿发生性关系，但造成严重后果的，在这种情况下行为人是否构成奸淫幼女犯罪？如果构成，则是否存在客观归罪之嫌？第三，行为人确实不知对方不满14周岁，但行为人客观上采用了暴力、胁迫或其他手段与对方强行发生性关系的，此种情况是否构成犯罪、构成何罪？对此刑法未加以规定，本文将在第三部分加以论述。
3.关于奸淫幼女犯罪的主观方面
我国刑法第236条第2款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸罪论处，从重处罚”由于法条并没有规定行为人是否必须明知对方是幼女，故而对奸淫幼女行为定罪是否要求行为人明知是幼女理论界争论已久。
三、对我国奸淫幼女犯罪立法及认定之建议
1.关于奸淫幼女犯罪的罪名
1997年12月16日，最高人民法关于执行《中华人民共和国刑法》明确罪名的规定中，明确规定了奸淫幼女罪，但后来取消了这一罪名。取消的主要原因在于刑法第17条第2款相对负刑事责任阶段刑事责任的承担有矛盾，即出现已满14周岁不满16周岁的人强奸妇女负刑事责任，而奸淫幼女不负刑事责任的不合理现象。但这一问题实际已解决。因法律上已肯定刑法第17条第2款规定的八种情况不是指具体罪名而是指行为，因此将奸淫幼女犯罪为独立罪名不存在障碍。且如上所述，奸淫幼女罪与强奸罪存在很大差异，理应将其与强奸罪分立。
2.认定奸淫幼女犯罪成立的原则
对于学术界对司法解释中“明知”的观点，本文赞同折中说，即奸淫幼女的成立在主观上要求行为人明知对方是幼女，但不要求“确知”对方是幼女，而是明知是对方是幼女、可能是幼女或应知对方是幼女，都可以奸淫幼女犯罪定罪。但有足够证据证明行为人确实不知、也不可能知道是幼女的，不宜定罪。折中说坚持了认定犯罪过程中主客观相统一原则，反对客观归罪。
3.对不同类型奸淫幼女行为的性质分析
（1）行为人在明知对方是不满14周岁幼女时，只要有性行为即可按照奸淫幼女犯罪条款进行定罪量刑。
（2）行为人在不知、无法可知对方是幼女的情况下，双方自愿发生性关系，情节显著轻微危害不大的，行为人不构成犯罪。
（3）行为人在不知、无法可知对方是幼女的情况下，双方自愿发生性关系，但给幼女造成严重后果时，不能认定奸淫幼女犯罪，如果符合其他犯罪构成的，可以按照其他罪名论罪处罚。
（4）行为人在不明知对方为与幼女时，或根本无法可知对方是幼女，以暴力、胁迫或其他手段奸淫幼女的，直接按强奸罪的条款论处。