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摘 要 2015年12月16日起施行的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定了对危害生产安全犯罪分子适用职业禁止措施的情形，这是《刑法修正案（九）》中“职业禁止”规定在危害生产安全犯罪领域的具体运用。“职业禁止”的适用关乎危害生产安全犯罪行为人的诉讼权利和切身利益，因此应在厘清“职业禁止”的目的、法官自由裁量权、适用原则和程序等问题基础上审慎运用。
关键词 危害生产安全 犯罪 职业禁止 适用 注意问题
作者简介：杨爽，天津市红桥区人民检察院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.026
2015年12月16日起施行的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定了对危害生产安全犯罪分子适用职业禁止措施的情形，即对于实施危害生产安全犯罪被判处刑罚的犯罪分子，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起3年至5年内从事与安全生产相关的职业。笔者认为，对于危害生产安全犯罪适用职业禁止应注意以下几个问题：
一、危害生产安全犯罪适用职业禁止的目的是预防犯罪
危害生产安全犯罪适用职业禁止，其性质是犯罪的一种法律后果，属于广义上的刑事制裁。
《解释》明确规定了对于危害生产安全犯罪适用职业禁止的目的是“预防再犯罪”，是对“被判处刑罚的犯罪分子”附加适用的、建立在特殊预防基础上的、不同于传统刑罚的一种刑事制裁方式，这与德国刑法所规定的“保安处分”如出一辙。但是，对于实施危害生产安全犯罪被判处刑罚的犯罪分子适用职业禁止措施，客观上剥夺了其在一定时间内从事与安全生产相关职业的资格，其性质类似于我国附加刑中的“资格刑”。实际上，理论界对“职业禁止”是刑罚意义上的“资格刑”还是非刑罚的“保安处分”之争由来已久，《解释》无疑是将这种理论争议推向了危害生产安全犯罪这一刑事司法实务的前沿，处理不当极易导致法律适用上的混乱。
笔者认为，对职业禁止的认识分歧是可以统一的。安全生产关乎人民群众生命财产安全和社会和谐稳定，危害生产安全犯罪是严重侵害社会公共利益的犯罪，对此类犯罪适用职业禁止，主要目的是为了防止其再犯罪，以保护社会公共利益免受侵害，同时，这也是刑法对此类犯罪行为的否定评价和对犯罪人的严厉谴责，二者本质上都是犯罪的法律后果。而随着社会的发展和刑法的进步，犯罪的法律后果早已不限于传统的刑罚，如瑞士、德国等国刑法典都在传统的刑罚之外规定了“保安处分”，丰富和拓展了刑事制裁方式。当前，我们应当将危害生产安全犯罪适用职业禁止作为一种广义上的刑事制裁方式，将其纳入刑事诉讼程序予以规范，并以此为契机，以实证研究为基础，积极探索并进一步丰富和完善适合我国国情的刑事司法体系。
二、法官对危害生产安全犯罪适用职业禁止有自由裁量权
结合《解释》和《刑法修正案（九）》的规定可以看出，危害生产安全犯罪适用职业禁止措施至少需要满足三个条件，一是行为人实施了危害生产安全的犯罪，且需要被判处刑罚；二是该犯罪行为与职业行为相关，即“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪”；三是出于犯罪情况和预防再犯罪的需要，即行为人具有相当的人身危险性。在上述三个条件齐备的情况下，裁判者有权决定是否禁止行为人自刑罚执行完毕之日或者假释之日起3年至5年内从事与安全生产相关的职业。可以说，在办理危害生产安全犯罪过程中，法官对是否适用以及如何适用职业禁止措施享有充分的自由裁量权。
笔者认为，充分的自由裁量权在当前形势下是比较合理的。一方面，危害生产安全犯罪涉及的领域广泛，种类多样，专业性强，行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度因案、因人而异，难以统一界定；另一方面，职业禁止本身是一把双刃剑，其以保护社会公共利益为目的，对于已经受到刑罚制裁的行为人，再次剥夺其一定时期内从事特定职业的权利，这在经济上和情感上都不利于犯罪人回归社会，甚至会引发新的犯罪，一些国家和地区已经在司法实践中削减职业禁止的不利后果。而我国的职业禁止制度还处于摸索阶段，要在公共利益和个人权利之间寻求适用职业禁止的平衡，就需要赋予法官充分的自由裁量权，由亲历案件程序的法官依据良知和理性，通过个案的具体情况做出适当的裁判。
三、对危害生产安全犯罪适用职业禁止应当遵循谦抑、适当的原则
在办理危害生产安全犯罪案件过程中正确适用职业禁止措施，笔者认为应当遵循谦抑、适当的原则。这里的谦抑原则指的是，在适用职业禁止措施的过程中保持要公正、理性，抑制不必要的重刑主义倾向，避免以保护公共利益为理由，无视犯罪人的职业自由权。适当原则指的是，在适用职业禁止措施的过程中要正确评估行为人的人身危险性，适用与其人身危险性相当的职业禁止措施，如果没有足够的、现实的人身危险性，可以不适用职业禁止措施。具体来说，以下两点至关重要：
首先，要尽可能准确的评估犯罪行为与职业行为的相关性。行为人实施的危害生产安全的犯罪行为要与其职业行为有内在的相关性。具体包括两类，一是对其职业行为的滥用，即“利用职业便利实施犯罪”；二是对其“职业义务的严重违背”，即“违背职业要求的特定义务”。以“不报、谎报安全事故罪”为例，负有报告职责的人员在安全事故发生后不报或者谎报事故情况的行为，本身就是对职业要求的特定义务的严重违背，其犯罪行为与职业行为之间具有深刻的内在联系，限制该行为人从事该类职业的资格对于保护社会公共利益具有现实意义。但是，对于“不报、谎报安全事故罪”的共犯则不能一概而论，必须根据案件事实具体衡量其犯罪行为是否与其职业行为具有相关性。
其次，要尽可能提升评估行为人的人身危险性的准确度，也就是要准确认定再犯可能性。虽然再犯可能性是一种预测性的主观判断，但是仍可以通过犯罪人的个人情况，如生理、心理情况，年龄、性别、婚姻、家庭、职业、生活经历等，和犯罪人的行为表现，如犯罪的目的、动机、犯罪的时间、地点、行为、犯罪前的一贯表现、犯罪后的表现等因素来综合评估。以危险物品肇事罪为例，长期的、习惯性的违反危险物品管理规定的犯罪人，其内心的对遵守特定职业义务的自我约束力较弱，再犯的可能性更高，对其科处的职业禁止的期限也应当适当地延长。
当然，对于危害生产安全犯罪适用职业禁止的具体标准，仍需要在遵循谦抑、适当原则的基础上不断摸索。
四、对危害生产安全犯罪科处职业禁止应遵循法定程序
鉴于前文已经将职业禁止界定为犯罪的一种法律后果，属于广义上的刑事制裁的范畴，那么对危害生产安全犯罪科处职业禁止措施，毫无疑问应当适用刑事诉讼程序，这也是充分保障当事人实体权利和诉讼权利的必然选择。
根据《解释》和《刑法修正案（九）》的规定，有权对行为人科处职业禁止措施的主体是人民法院。而在具体的适用程序上，虽然没有明确的规定，但是也没有规定程序上的特殊要求，从国际上通行的做法来看，普通刑事诉讼程序的规定完全适用于职业禁止的适用程序，也就是说当事人对于职业禁止同样享有辩护权、申请回避权、上诉权等刑事诉讼权利。
当然，《解释》自身也存在一定的问题。比如对假释的犯罪人适用职业禁止措施就存在设立条件上的冲突和适用程序上的混乱。一方面，假释的实质条件是“释放后不致再危害社会”，而职业禁止则是为了预防其犯罪，适用前提是认定其有较大的再犯可能性，二者的设立条件是相互矛盾的。另一方面，与刑罚同时宣判的职业禁止措施适用的是普通刑事诉讼程序，其法律文书是刑事判决书，而我国假释案件则适用《关于减刑、假释案件审理程序的规定》，其适用的法律文书是刑事裁定书，二者的适用程序是无法统一的，这些矛盾之处都亟待进一步的规范予以解决。
关键词 危害生产安全 犯罪 职业禁止 适用 注意问题
作者简介：杨爽，天津市红桥区人民检察院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.026
2015年12月16日起施行的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定了对危害生产安全犯罪分子适用职业禁止措施的情形，即对于实施危害生产安全犯罪被判处刑罚的犯罪分子，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起3年至5年内从事与安全生产相关的职业。笔者认为，对于危害生产安全犯罪适用职业禁止应注意以下几个问题：
一、危害生产安全犯罪适用职业禁止的目的是预防犯罪
危害生产安全犯罪适用职业禁止，其性质是犯罪的一种法律后果，属于广义上的刑事制裁。
《解释》明确规定了对于危害生产安全犯罪适用职业禁止的目的是“预防再犯罪”，是对“被判处刑罚的犯罪分子”附加适用的、建立在特殊预防基础上的、不同于传统刑罚的一种刑事制裁方式，这与德国刑法所规定的“保安处分”如出一辙。但是，对于实施危害生产安全犯罪被判处刑罚的犯罪分子适用职业禁止措施，客观上剥夺了其在一定时间内从事与安全生产相关职业的资格，其性质类似于我国附加刑中的“资格刑”。实际上，理论界对“职业禁止”是刑罚意义上的“资格刑”还是非刑罚的“保安处分”之争由来已久，《解释》无疑是将这种理论争议推向了危害生产安全犯罪这一刑事司法实务的前沿，处理不当极易导致法律适用上的混乱。
笔者认为，对职业禁止的认识分歧是可以统一的。安全生产关乎人民群众生命财产安全和社会和谐稳定，危害生产安全犯罪是严重侵害社会公共利益的犯罪，对此类犯罪适用职业禁止，主要目的是为了防止其再犯罪，以保护社会公共利益免受侵害，同时，这也是刑法对此类犯罪行为的否定评价和对犯罪人的严厉谴责，二者本质上都是犯罪的法律后果。而随着社会的发展和刑法的进步，犯罪的法律后果早已不限于传统的刑罚，如瑞士、德国等国刑法典都在传统的刑罚之外规定了“保安处分”，丰富和拓展了刑事制裁方式。当前，我们应当将危害生产安全犯罪适用职业禁止作为一种广义上的刑事制裁方式，将其纳入刑事诉讼程序予以规范，并以此为契机，以实证研究为基础，积极探索并进一步丰富和完善适合我国国情的刑事司法体系。
二、法官对危害生产安全犯罪适用职业禁止有自由裁量权
结合《解释》和《刑法修正案（九）》的规定可以看出，危害生产安全犯罪适用职业禁止措施至少需要满足三个条件，一是行为人实施了危害生产安全的犯罪，且需要被判处刑罚；二是该犯罪行为与职业行为相关，即“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪”；三是出于犯罪情况和预防再犯罪的需要，即行为人具有相当的人身危险性。在上述三个条件齐备的情况下，裁判者有权决定是否禁止行为人自刑罚执行完毕之日或者假释之日起3年至5年内从事与安全生产相关的职业。可以说，在办理危害生产安全犯罪过程中，法官对是否适用以及如何适用职业禁止措施享有充分的自由裁量权。
笔者认为，充分的自由裁量权在当前形势下是比较合理的。一方面，危害生产安全犯罪涉及的领域广泛，种类多样，专业性强，行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度因案、因人而异，难以统一界定；另一方面，职业禁止本身是一把双刃剑，其以保护社会公共利益为目的，对于已经受到刑罚制裁的行为人，再次剥夺其一定时期内从事特定职业的权利，这在经济上和情感上都不利于犯罪人回归社会，甚至会引发新的犯罪，一些国家和地区已经在司法实践中削减职业禁止的不利后果。而我国的职业禁止制度还处于摸索阶段，要在公共利益和个人权利之间寻求适用职业禁止的平衡，就需要赋予法官充分的自由裁量权，由亲历案件程序的法官依据良知和理性，通过个案的具体情况做出适当的裁判。
三、对危害生产安全犯罪适用职业禁止应当遵循谦抑、适当的原则
在办理危害生产安全犯罪案件过程中正确适用职业禁止措施，笔者认为应当遵循谦抑、适当的原则。这里的谦抑原则指的是，在适用职业禁止措施的过程中保持要公正、理性，抑制不必要的重刑主义倾向，避免以保护公共利益为理由，无视犯罪人的职业自由权。适当原则指的是，在适用职业禁止措施的过程中要正确评估行为人的人身危险性，适用与其人身危险性相当的职业禁止措施，如果没有足够的、现实的人身危险性，可以不适用职业禁止措施。具体来说，以下两点至关重要：
首先，要尽可能准确的评估犯罪行为与职业行为的相关性。行为人实施的危害生产安全的犯罪行为要与其职业行为有内在的相关性。具体包括两类，一是对其职业行为的滥用，即“利用职业便利实施犯罪”；二是对其“职业义务的严重违背”，即“违背职业要求的特定义务”。以“不报、谎报安全事故罪”为例，负有报告职责的人员在安全事故发生后不报或者谎报事故情况的行为，本身就是对职业要求的特定义务的严重违背，其犯罪行为与职业行为之间具有深刻的内在联系，限制该行为人从事该类职业的资格对于保护社会公共利益具有现实意义。但是，对于“不报、谎报安全事故罪”的共犯则不能一概而论，必须根据案件事实具体衡量其犯罪行为是否与其职业行为具有相关性。
其次，要尽可能提升评估行为人的人身危险性的准确度，也就是要准确认定再犯可能性。虽然再犯可能性是一种预测性的主观判断，但是仍可以通过犯罪人的个人情况，如生理、心理情况，年龄、性别、婚姻、家庭、职业、生活经历等，和犯罪人的行为表现，如犯罪的目的、动机、犯罪的时间、地点、行为、犯罪前的一贯表现、犯罪后的表现等因素来综合评估。以危险物品肇事罪为例，长期的、习惯性的违反危险物品管理规定的犯罪人，其内心的对遵守特定职业义务的自我约束力较弱，再犯的可能性更高，对其科处的职业禁止的期限也应当适当地延长。
当然，对于危害生产安全犯罪适用职业禁止的具体标准，仍需要在遵循谦抑、适当原则的基础上不断摸索。
四、对危害生产安全犯罪科处职业禁止应遵循法定程序
鉴于前文已经将职业禁止界定为犯罪的一种法律后果，属于广义上的刑事制裁的范畴，那么对危害生产安全犯罪科处职业禁止措施，毫无疑问应当适用刑事诉讼程序，这也是充分保障当事人实体权利和诉讼权利的必然选择。
根据《解释》和《刑法修正案（九）》的规定，有权对行为人科处职业禁止措施的主体是人民法院。而在具体的适用程序上，虽然没有明确的规定，但是也没有规定程序上的特殊要求，从国际上通行的做法来看，普通刑事诉讼程序的规定完全适用于职业禁止的适用程序，也就是说当事人对于职业禁止同样享有辩护权、申请回避权、上诉权等刑事诉讼权利。
当然，《解释》自身也存在一定的问题。比如对假释的犯罪人适用职业禁止措施就存在设立条件上的冲突和适用程序上的混乱。一方面，假释的实质条件是“释放后不致再危害社会”，而职业禁止则是为了预防其犯罪，适用前提是认定其有较大的再犯可能性，二者的设立条件是相互矛盾的。另一方面，与刑罚同时宣判的职业禁止措施适用的是普通刑事诉讼程序，其法律文书是刑事判决书，而我国假释案件则适用《关于减刑、假释案件审理程序的规定》，其适用的法律文书是刑事裁定书，二者的适用程序是无法统一的，这些矛盾之处都亟待进一步的规范予以解决。